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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度裁字第211號 上　訴　人　洪玉梅 訴訟代理人　陳英得　會計師 被 上訴 人　財政部臺北國稅局 代　表　人　何瑞芳 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年9月22日臺 北高等行政法院103年度訴字第572號判決，提起上訴，本院裁定 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、被上訴人依據臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 通報及查得資料，以上訴人於民國95年1月至96年9月間未依 規定申請營業登記，經營資源回收廢五金業務，銷售額合計 新臺幣（下同）46,286,690元，未依規定開立統一發票並報 繳營業稅，經審理違章成立，除核定補徵營業稅2,314,334 元外，並依行為罰與漏稅罰擇一從重處罰，按所漏稅額2,31 4,334元處以1倍之罰鍰計2,314,334元。上訴人不服，申請 復查，經被上訴人102年10月3日財北國稅法一字第10200389 34號復查決定（下稱原處分）駁回，提起訴願，亦遭決定駁 回，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分 關於補徵營業稅逾2,285,092元及罰鍰部分，上訴人就其不 利部分不服，遂提起本件上訴。 三、上訴人上訴主張略以：（一）本案被上訴人並無積極證據證 明上訴人有漏稅違章事實存在，原判決未予糾正，其判決屬 違背法令，並違本院102年度判字第816號判決所認租稅裁罰 處分，其證明程度應達使法院完全確信之意旨。（二）原判 決未闡明上訴人未接任元盈實業有限公司（下稱元盈公司） 負責人前之95年至96年間匯款，何以均屬上訴人個人銷貨之 理由，判決明顯不備理由，違反論理法則。（三）被上訴人 對於本件營業稅進項及銷項未盡其舉證責任，僅以上訴人與 魏進益間有匯款，即認定有營業事實，明顯有違實質課稅與 量能課稅原則。（四）被上訴人認定上訴人漏報營業稅，應 屬所得加項性質，依本院104年度判字第273號判決意旨，自 應由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任，原判決未要求被上訴人 提示證據，遽認定上訴人有個人銷貨，難謂適法判決。（五 ）本案匯款人魏進益曾出庭證稱：系爭匯款乃其與上訴人間 之借貸，且款項係其個人銀行帳戶匯出，非一資社帳戶或班 長專用帳戶匯出，已表明與營業無關。況縱係貨款，在元盈 公司、景明實業有限公司(下稱景明公司)與上訴人間，資金 混用情況下，被上訴人卻直接認定屬上訴人個人銷貨，原判 決就此亦未調查，遽採被上訴人意見，難謂公平等語。經核 ，原判決業已就本件（一）上訴人非一資社之社員，於95年 1月至96年9月期間受有多筆來自一資社運銷班長魏進益供共 同運銷合作金庫銀行帳戶匯款，依上訴人與一資社運銷班長 帳戶間頻繁之金流，上訴人復對金流之原因事實不能合理說 明，且上訴人於上開期間為經營一般廢棄物處理之元盈公司 主要股東，嗣於96年3月20日原負責人林明吉（上訴人之公 公）過世後，上訴人並接任為元盈公司負責人。經被上訴人 派員於102年6月7日前往元盈公司登記營業地址勘查，該處 確係經營資源回收業務，而該址房屋所坐落之土地，於93年 2月27日即已登記為上訴人與其配偶林耀旗共有。而上訴人 95年度、96年度除景明公司（負責人為上訴人之配偶林耀旗 ）給付121,000元薪資外，並無其他工作收入，其應係從事 與廢棄物買賣具有高度關聯性之營生，資可研判系爭款項應 為上訴人透過一資社賣出資源回收物後而取得之對價，客觀 上可認上訴人有銷售資源回收物之高度蓋然性。被上訴人認 定系爭匯入款項係上訴人銷售資源回收物之價款，核與經驗 法則、論理法則無違。（二）至於上訴人主張前開匯入款項 係魏進益清償向其借款一節，雖據魏進益到庭附和其詞，惟 魏進益於原審法院103年8月28日準備程序期日之證稱，與上 訴人100年8月2日書立說明書表示其「無保留憑證習慣，借 據已因款項清償後返還」，關於借款有無書立借據一節，顯 然不符。再者，魏進益稱借款交付方式係上訴人以現金交付 云云，惟其既稱每次借款金額差不多幾百萬元，最多有借到 400多萬元，以借款金額之鉅，且上訴人與魏進益住所分別 位於臺北市、桃園縣（現改制為桃園市），並非比鄰，竟係 全以現金交付借款，已與常情有違，證人魏進益所述實難採 信。況縱每次均以現金方式交付百萬元借款，當非必然全無 資金流動之軌跡可稽，然上訴人迄未提出相關資料供核，拒 絕其協力義務，其主張臺北市第五信用合作社內湖分社帳戶 (下稱五信內湖帳戶)匯入款項係魏進益借貸關係還款云云， 自無可憑採。上訴人稱其五信內湖帳戶有借予公公使用，資 金混用一節，亦未提出任何證據以實其說，難以採信。（三 ）從而，原處分認定上訴人未依規定申請營業登記，於95年 、96年間銷售資源回收物，漏報銷售額45,701,846元，核定 補徵營業稅額2,285,092元，自屬有據。至於原處分誤認上 訴人另有漏報96年9月13日銷售額584,843元，其據以對上訴 人補徵該部分營業稅，於法即有未合。（四）另，原處分關 於罰鍰部分，依本院86年2月份庭長評事聯席會議決議意旨 ，核屬行政裁量範圍，乃被上訴人重為本件罰鍰倍數金額衡 量之事項，基於權力分立，原審法院尚不得自行逕定其金額 。是上訴人訴請撤銷原處分之罰鍰部分，應認為有理由，逾 此部分則無理由，應予駁回等情，敘述甚詳。本件上訴人對 於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核 其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指 摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條 第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　29　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官 姜 素 娥 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻