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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度裁字第760號 上　訴　人　華興度量衡器股份有限公司 代　表　人　紀瑤村 訴訟代理人　王翼升　律師 被 上訴 人　臺中市政府水利局 代　表　人　周廷彰 訴訟代理人　賴忠明　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年2月18 日臺中高等行政法院104年度訴字第393號判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、被上訴人於民國103年1月3日辦理「太平區坪林森林公園管 制站工程」（下稱系爭工程）之採購案公開招標公告，並於 103年1月14日辦理開標作業，投標廠商計有3家，除上訴人 外，尚包括裕新衡器有限公司（下稱裕新公司）及泰安衡器 工廠有限公司（下稱泰安公司）。因裕新公司及泰安公司皆 未附押標金、公會會員證、納稅證明及電子領標憑據等投標 文件，符合行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第0 9500256920號令所示第1、3款情事，當場依政府採購法第48 條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為 者」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行 為」宣布廢標，並由臺中市政府政風處函送相關單位偵查。 嗣經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官10 3年9月9日103年度偵字第22482號緩起訴處分書，認定上訴 人代表人紀瑤村，為求順利得標，向裕新公司及泰安公司借 用其名義及證件參加投標，上訴人代表人紀瑤村、泰安公司 代表人楊河平及裕新公司代表人楊文傳違反政府採購法第87 條第5項、第6項及第3項之借牌、容許借牌之詐術使開標發 生不正確結果未遂罪，為期間1年之緩起訴處分，上訴人代 表人紀瑤村應自緩起訴確定之日起3個月內給付新臺幣（下 同）8萬元予公庫，上訴人則應自緩起訴之日起3個月內，給 付2萬元予公庫。被上訴人乃以104年4月17日中市水秘字第1 040024260號函（下稱原處分）知上訴人依政府採購法第101 條第1項第2款規定，將廠商停權處分刊登政府採購公報。上 訴人不服，向被上訴人提出異議後，經被上訴人於104年5月 22日以中市水秘字第1040030346號異議處理結果，維持原處 分。上訴人不服，向臺中市政府提出申訴，經臺中市政府於 104年9月8日以府授法申字第1040209873號採購申訴審議判 斷書駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，為原審判決駁回 ，而提起本件上訴。 三、上訴人上訴主張略以：（一）行政機關對於應依職權調查之 事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料 認定事實、作成行政決定，不受刑事法院審判或檢察官起訴 與否所認定事實之拘束。被上訴人僅憑臺中地檢署檢察官10 3年度偵字第22482號緩起訴處分書內容所載，未經調查程序 ，逕為不利於上訴人之處分，違反依職權調查之義務，其程 序顯不合法，有違本院59年判字第410號判例、75年判字第3 09號判例意旨。（二）原判決僅以臺中地檢署檢察官103年 度偵字第22482號緩起訴處分書之內容，作為本件之唯一事 實基礎，而未對兩造提出之事實證據直接評價與論斷，並詳 述得心證之理由，即與行政訴訟法第189條有違，且屬判決 不備理由之違法。（三）原處分書面記載未符行政程序法第 96條第1項第2款規定，自有違誤，實構成原處分違法撤銷之 原因。原判決不察，認原處分無違反行政程序法第96條第1 項第2款之規定，核屬違背法令之判決。（四）被上訴人於 原處分書面記載未符行政程序法第96條第1項第2款規定之「 明確記載主旨、事實、理由及法令依據」，依上開規定及說 明，自有違誤。上訴人於原審請求撤銷原處分、異議處理結 果關於上訴人部分及申訴審議判斷均撤銷，為有理由。惟原 判決竟僅以「上訴人於期間內提出異議」為由，倒果為因及 未具體審酌原處分之內容是否違反行政程序法第96條之規定 即率斷作出不備理由之認定。原判決有判決不適用法規及判 決不備理由之違法等語。經核，原判決業已就本件（一）上 訴人經臺中地檢署檢察官103年9月9日103年度偵字第22482 號緩起訴處分書，認定上訴人有借用他人名義或證件參與系 爭工程採購案之投標情事，而被上訴人依上開臺中地檢署檢 察官所查明而於緩起訴處分書所載明之事實，乃以原處分通 知上訴人有政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將 刊登政府採購公報，上訴人不服原處分，提出異議。經被上 訴人以異議處理結果，維持原處分。上訴人仍不服，向臺中 市政府提出申訴，經臺中市政府以採購申訴審議判斷書駁回 等情，為兩造所不爭執，上開事實堪信為真實。故上訴人有 借用他人名義或證件參與系爭工程採購案之投標等情，洵堪 認定。而被上訴人爰以104年4月17日原處分函知上訴人依政 府採購法第101條第1項第2款規定，將上訴人刊登政府採購 公報，原處分及異議處理結果並無違誤。（二）由原處分可 知其說明一係在闡述103年9月9日103年度偵字第22482號臺 中地檢署檢察官緩起訴處分書之內容，該案涉及政府採購法 第101條第1項第1款及第2款之事由；而本件上訴人係違反其 中之第2款，被上訴人另於原處分說明二述明上訴人可提出 異議，若無異議，被上訴人將依政府採購法第102條第3項規 定刊登政府採購公報，原處分並無理由矛盾及違反行政程序 法第96條規定之情事，而得以明白處分之意及其要件，否則 上訴人不會於被上訴人所述之期間內提出異議。（三）依行 政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號 函釋意旨，可知需考量情節是否重大者，應限於涉及廠商違 約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作此考量。再 者，參酌行政院院會通過後於97年9月30日送立法院審議之 政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101條「說明」 ，就政府採購法第101條第1項第2款規定，並未增列「情節 重大」之文字字樣。是本件適用政府採購法第101條第1項第 2款規定時，自無需就情節是否重大予以考量。又辦理採購 案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101條第1項所 定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報 之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標 機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。本件被上訴人係 通知上訴人擬依政府採購法第101條第1項第2款規定，將上 訴人刊登政府採購公報，而依政府採購法第101條第1項第2 款規定，並無「情節重大」之要件，故適用政府採購法第10 1條第1項第2款規定時，尚無情節是否重大之考量。又被上 訴人於廠商之行為該當政府採購法第101條第1項第2款所定 之要件時，即應依法作成將刊登政府採購公報之通知，尚無 不予刊登之裁量空間，上訴人指稱被上訴人未衡量上訴人涉 案情節並非重大，遽作成系爭將刊登政府採購公報之通知及 異議處理結果，有違比例原則云云，顯有誤解，而非可取。 （四）由政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第1 款及第2款規定可知，若廠商借用他人名義、證件投標或容 許他人借用本人名義、證件參加投標，且意圖影響採購結果 或獲取不當利益之情節重大，而被判處有期徒刑者，停權3 年；若廠商雖借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人 名義、證件參加投標，惟其意圖影響採購結果或獲取不當利 益之情節較小，而被判處拘役、罰金或緩刑者，則停權1年 。是政府採購法第101條第1項第6款主要處罰者，為廠商意 圖影響採購結果或獲取不當利益之行為，與同條項第2款處 罰廠商借用他人名義、證件投標或第1款容許他人借用其名 義、證件參加投標，兩者立法之目的並不相同。本件上訴人 確有借用他人名義、證件參加投標之事實，惟因其意圖影響 採購結果或獲取不當利益之情節微小，而由臺中地檢署檢察 官作成緩起訴處分，其並無被判處拘役、罰金或緩刑之情形 ，被上訴人並非依政府採購法第101條第1項第6款規定予以 停權；然因上訴人確有借用他人名義、證件參加投標之事實 ，被上訴人依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1 項第1款前段規定，將上訴人予以停權3年，原處分並無違比 例原則及公平原則之情事。（五）再由政府採購法第1條規 定及第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立 公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排 除不良廠商，以達有效率之政府採購。從而，本件上訴人確 已該當政府採購法第101條第1項第2款之要件，被上訴人以 上訴人確有政府採購法第101條第1項第2款之情事，通知上 訴人擬將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及 採購申訴審議判斷予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷， 為無理由，應予駁回等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等 行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴 理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於 不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所 列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指 摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。而原判決認 定上訴人有借用他人名義或證件參與系爭工程採購案之投標 情事，非僅依據上開臺中地檢署檢察官緩起訴處分書所載明 之證據外，更為上訴人所不爭執，並非僅依該緩起訴書為據 ，並無違本院59年判字第410號判例、75年判字第309號判例 意旨，附此敘明。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　6　　 月　　24　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官 鄭 忠 仁 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　6　　 月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻