最 高
行 政 法 院
裁 定
105年度裁字第778號
上 訴 人 三叔公食品股份有限公司
代 表 人 陳美姚
訴訟代理人 黃秀珠
律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 家會香食品股份有限公司
代 表 人 黃志明
訴訟代理人 張慶宗 律師
上列
當事人間發明
專利舉發事件，上訴人對於中華民國105年2月
19日智慧財產法院104年度行專訴字第70號行政判決，提起上訴
，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規
定外，依同法第1條規定，應
適用
行政訴訟法關於上訴審程
序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背
法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依
同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為
違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當
然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如
依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適
用不當為理由時，其
上訴狀或理由書應有具體之
指摘，並揭
示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示
該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該
判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各
款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各
款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表
明者與
上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行
政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人舉發參加人取得之下述
發明專利，而遭被上訴人
為舉發部分不成立之處分，因此提起本件
行政爭訟之事實經
過，詳如下述：
㈠參加人前於民國95年8月22日以「多層次軟性米食及其製作
方法」向被上訴人申請發明專利，經編為第00000000號審查
，於98年2月27日
審定准予專利，其申請專利範圍共15項，
並公告及發給發明第I308062號專利證書（下稱
系爭專利）
，專利
期間自98年4月1日起至115年8月21日止。
㈡上訴人則於102年8月16日以系爭專利違反核准時即92年2月6
日修正公布，93年7月1日施行之
專利法（下稱核准時專利法
）第22條第1項第1款及第4項之規定，不符發明專利要件，
對之提起舉發。
㈢案經被上訴人審查，於104年1月26日作成（104）智專三（
一）02016字第10420102090號專利舉發審定書之處分，而為
以下之規制決定：
⒈系爭專利請求項1至7舉發成立應予
撤銷。
⒉系爭專利請求項8至15舉發不成立（下稱本案原處分）。
㈣上訴人不服
前開「系爭專利請求項8至15舉發不成立」之本
案原處分，循序提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨
立參加被上訴人之訴訟後，判決駁回其訴，因此提起本件上
訴。
三、上訴意旨
略以：
㈠系爭專利請求項8與舉發證據2（94年9月1日公告之我國第00
000000號「巧克力麻糬」新型專利案）實存有相同之結構及
特徵，系爭專利外
緣所包覆的熱熔冷凝效果之食材，與證據
2之巧克力層或有差異，
惟該特徵僅屬申請前習用技術之轉
換、替代；又系爭專利之第二餡料層
乃證據2所無，惟該特
徵亦僅為申請前習用技術之附加；至系爭專利請求項9至15
，均應為習知技術，所屬領域具通常知識者依申請前技術即
能輕易完成，故系爭專利請求項8至15自不具
進步性。原判
決逕認證據2不足以證明系爭專利請求項8至15不具進步性，
顯有適用核准時專利法第22條第1項第1款及第4項規定不當
之違法。
㈡上訴人於原審所提之附件1（「古早味糖葫蘆」及「五分鐘
番茄蜜餞糖葫蘆」維基百科網頁資料）、附件2（「巧克力
噴泉」維基百科網頁資料）及附件3（「冰心雪糕」網路相
片4張）等證據資料，可看出系爭專利之「基底殼」與傳統
習見之食品冰糖葫蘆、巧克力噴泉作法相同；又自附件3可
看出至少於91年間，國內知名連鎖速食業者已有推出運用與
系爭專利「基底殼」相同原理製作之冰心雪糕，在在證明系
爭專利「基底殼」之製作方式確屬習知技術而欠缺進步性。
原判決不採前開證據，且未記載判斷理由及
心證，即認系爭
專利無違核准時專利法第22條第1項第1款規定，顯有違背論
理、
經驗法則及不備理由之違法。
四、經查：
㈠上訴人雖主張系爭專利請求項8至15不具
新穎性及進步性，
但其所提出之多項舉發證據（先前技術），其中證據2為物
品專利（僅有混合包覆步驟的簡單描述），而系爭專利請求
項8至15則為方法專利。該物品專利並無揭示形成物品之方
法或步驟，而系爭專利該等方法或步驟也非透過證據2即可
輕易思及者。因此證據2無法證明系爭專利請求項8至15不具
新穎性及進步性。至於其他舉發證據則無法證明於系爭專利
申請日之前已公告或公開。無法據為判斷系爭專利請求項8
至15是否具有新穎性及進步性之舉發證據，原判決在此事實
基礎下，因此駁回上訴人在原審之訴。
㈡而基於專利權之相對性格，在權利存續期間內，其權利技術
內容之新穎性及進步性會因公眾之舉發，不斷受到挑戰，故
有關專利技術內容之新穎性及進步性判斷，自應以舉發證據
所能顯示之事實為其主要
判準。即使依本院105年度判字第
41號判決表明之
法律見解，認「專利行政訴訟寓有促進產業
發展之公益目的，專利權應否撤銷非限於私利之考量；……
倘舉發證據之可信度尚有不足，致法院無法獲得明確之心證
時，基於公益之考量，法院亦得
依職權調查與舉發證據相關
連之輔助證據，以期發現真實」。但其前提仍以「有輔助證
據存在」為前提，而無法單憑經驗法則來推論先前技術之存
在及其內容，特別是對「方法」專利而言，如無先前之「方
法」技術內容
可憑，實無從論斷該方法專利本身是否可由先
前技術以轉用、置換、改變或組合等方式，輕易完成，審定
機關或法院無法憑空猜測先前方法技術內容之存在。
㈢在此法理基礎下，原判決
認事用法均無不合。而前開上訴理
由論之實質，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，
為空泛之指摘，並就原審已為法律之論斷，泛言其論斷違法
，
而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或
行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之
如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其
上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 劉 介 中
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
書記官 葛 雅 慎