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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第102號 上　訴　人 即原審原告　國防部 代　表　人　馮世寬 訴訟代理人　徐克銘律師 上　訴　人 即原審被告　芳誠營造有限公司 代　表　人　王惠美 訴訟代理人　紀錦隆律師 　　　　　　林宏政律師 被 上訴 人 即原審被告　志鴻工程企業有限公司 代　表　人　蔡宗宏（清算人） 輔助參加人　李光庭 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年10月 27日高雄高等行政法院103年度訴更一字第19號判決，各自提起 上訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴均駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人各自負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人志鴻工程企業有限公司（下稱志鴻公司）與上訴 人芳誠營造有限公司（原經高雄市政府民國95年9月29日高 市府建二公字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限 公司及變更代表人為黃維湘，96年初又改名為芳誠營造有限 公司，下稱芳誠公司）採共同投標方式，以芳誠公司為代表 廠商，參與上訴人國防部辦理（原由國防部軍備局採購中心 辦理，102年1月1日因應國防部組織改制，改編為國防部內 部單位國防採購室，由國防部概括承受其權利義務）之「陸 軍華山營區整建工程」（下稱系爭工程）第3次公開招標採 購案（下稱系爭採購案），95年10月3日開標結果由志鴻公 司與芳誠公司得標。嗣因國防部查得志鴻公司與芳誠公司投 標時所出具之臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公 司）之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據」（下稱 系爭文件）有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950 007281號函（下稱95年11月22日函）通知志鴻公司與芳誠公 司，依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定撤銷決標 並將追償損失，並另依同法第101條第1項第2款及共同投標 辦法第16條規定，將相關情形刊登政府採購公報（關於刊登 政府採購公報部分，志鴻公司循序提起行政訴訟，經臺北高 等行政法院100年度訴更二字第218號判決駁回確定）。嗣國 防部以其因前開撤銷決標，受有重新發包價差新臺幣（下同 ）60,422,811元之損失，且依政府採購法第31條第2項第1款 規定，志鴻公司與芳誠公司應向其繳交1,919萬元之押標金 ，於99年6月22日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提 起民事訴訟，經高雄地院99年度重訴字第242號民事裁定以 國防部追償重新發包之價差損失及押標金，核屬公法上爭議 ，乃依職權將本件訴訟移由高雄高等行政法院（下稱原審法 院）審理，原審法院以100年度訴字第635號判決駁回，國防 部提起上訴，經本院103年度判字第494號判決將關於駁回國 防部請求重新招標價差損失6,042萬2,811元及該訴訟費用部 分均廢棄，發回原審法院更為審理，其餘上訴駁回。原審法 院更為審理期間，國防部為訴之追加，先位聲明請求芳誠公 司與志鴻公司連帶給付6,042萬2,811元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；備 位聲明請求芳誠公司與志鴻公司共同給付6,042萬2,811元， 及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息。嗣經原審法院103年度訴更一字第19號判決（下 稱原判決）芳誠公司及志鴻公司應共同給付國防部1,911萬9 ,196元及自99年7月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，國防部其餘之訴駁回。國防部及芳誠公司均表不服，各 自提起上訴（志鴻公司未提起上訴；國防部亦未就先位聲明 遭駁回部分提起上訴）。 二、上訴人國防部起訴主張：㈠本件於95年9月20日為系爭採購 案招標公告，依國防部軍事工程投標須知（下稱投標須知） 第5條可知招標文件已包含工程契約，志鴻公司與芳誠公司 於95年10月3日參與投標前，應已充分了解工程契約內容， 始提出投標文件，是兩造間就系爭採購案之契約內容於決標 時即已確定，工程契約自決標日起已成立生效，志鴻公司與 芳誠公司在得標後自應依投標須知、契約條款之招標文件內 容履約，不因有無簽訂書面契約而有所不同。㈡上訴人以95 年11月22日函依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定 向志鴻公司與芳誠公司表示撤銷決標，並將追償損失，雖未 具體表示「解除契約」，惟觀其內容之意旨，不僅為撤銷決 標公法上之行政處分，亦可認於私法上已為解除工程契約之 意思表示。又上訴人提起本件訴訟請求權基礎之一為工程契 約第21條第1項及第3項，而該條又係以契約已終止或解除為 前提，足徵上訴人已有解除契約之意思表示。另因志鴻公司 與芳誠公司尚未開始履約系爭工程，此時發生政府採購法第 50條第2項前段之解約事由，揆諸最高法院91年度台上字第5 77號民事判決見解，上訴人自得解除契約，並向志鴻公司與 芳誠公司求償損失。輔助參加人為芳誠公司之負責人，持偽 造之系爭文件投標，業經最高法院101年度台上字第2450號 刑事判決確定，系爭文件確屬偽造，依民法第272條第1項、 第273條第1項、最高法院20年上字第1941號判例、工程契約 第1條第1項、第21條第3項約定及共同投標協議書第4點，廠 商有政府採購法第50條第1項各款事由，致業主通知解除契 約全部時，業主得另行洽其他廠商完成被解除之契約，其所 增加之費用，由共同投標之廠商連帶負擔，上訴人自得就重 新發包價差損失60,422,811元，對志鴻公司與芳誠公司一人 或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。是以 ，兩造雖未簽訂書面契約，惟因工程契約於決標時已成立生 效，上訴人自得撤銷決標、解除契約，並依工程契約第21條 第1項第1款、第3項規定向志鴻公司與芳誠公司追償重新發 包價差損失60,422,811元，臺灣臺中地方法院101年度訴字 第2844號民事判決亦採相同之見解。㈢廠商以偽造、變造之 文件投標而構成政府採購法第50條第1項第3款之事由，招標 機關本應依同條第2項之規定選擇撤銷決標、終止契約或解 除契約之方式，使契約關係消滅，並得追償損失，倘招標機 關選擇終止或解除契約，自得依工程契約第21條第3項請求 重購價差。若招標機關選擇撤銷決標而發生撤銷「承諾」意 思表示，竟不得依工程契約第21條第3項約定請求重購價差 ，將發生廠商因違反政府採購法第50條第2項之「同一」契 約約定之情事，招標機關得請求損害賠償之範圍卻「不相同 」之情形，顯與政府採購法第6條規定不得為差別待遇之立 法意旨相悖。再者，契約之解除係使契約自始歸於消滅，撤 銷決標倘認係發生撤銷「承諾」之效力，亦使契約因欠缺承 諾之意思表示而未成立，二者皆使契約回復至訂約前之狀態 。故上訴人因撤銷決標或解除契約，而使契約關係消滅後， 洽其他廠商完成契約所增加之費用，得否向原廠商請求，似 無分別依解除契約或撤銷決標為不同約定之理。㈣上訴人依 工程契約第21條第1項第1款、第3項為請求權基礎，並無其 他特別法規定其時效，揆諸民法第125條、最高法院56年度 台上字第305號判決意旨，應為15年，是上訴人請求權尚未 罹於時效。又上訴人依政府採購法第50條第2項規定追償重 新招標價差損失應屬公法上請求權之行使，揆諸行政程序法 第131條規定，請求權之時效應為5年，亦無罹於時效。㈤本 件縱係輔助參加人自行持偽造之系爭文件參與投標，惟志鴻 公司與芳誠公司既藉由輔助參加人擴張其活動範圍而取得利 益，自應承擔其履行契約時對上訴人撤銷決標而受有發包價 差之損害賠償責任。此外，縱輔助參加人持系爭文件參與投 標之行為係於締約階段所為，仍有民法第224條規定之適用 。㈥依政府採購法第50條第1項第3款、第2項、民法第216條 第1項、第2項、最高法院48年台上字第1934號判例、95年度 台上字第1468號判決、本院103年度判字第494號判決及學者 陳聰富見解，重購價差損失6,042萬2,811元係上訴人撤銷決 標後所生，屬政府採購法第50條第2項所謂追償損失之範圍 。㈦上訴人於95年11月22日撤銷決標並將芳誠公司刊登政府 公報後，芳誠公司向行政院公共工程委員會（下稱工程會） 提出申訴，經工程會分別以96年3月9日訴0000000號判斷書 （以芳誠公司名義提起之申訴）、96年10月19日訴0000000 號判斷書（以旺隆公司名義提起之申訴）駁回申訴。上訴人 鑑於芳誠公司以偽造文件投標乙事經工程會所確認，始進行 系爭採購案重新發包作業。揆諸臺灣嘉義地方法院98年度重 訴字第70號民事判決見解，上訴人依工程契約第21條第1項 第1款、第3項向志鴻公司與芳誠公司請求重新發包之價差損 失，與是否因95年至97年間物價上漲之因素而影響無涉。㈧ 兩次決標價比較表中，有關假設工程係依「國軍營繕工程教 則」第4篇第2章第402026條第1項第1款規定採1.2%；品管組 織費係依「公共工程施工品質管理作業要點」第13條規定採 0.6%；包商利潤管理費及雜費係依國軍營繕工程教則第4篇 第2章第402026條第1項第2款規定採7%。有關「假設工程」 、「品管組織費」、「包商利潤管理費及雜費」之編定皆係 為因應97年系爭工程之實際需要，且皆於上開規定範圍內所 為，尚無過高或不合理情事。至「深水井」工項為系爭工程 95年決標之工作項目，因採複式供水，建築師依使用需求設 計淨水設備，原考量淨水處理所需預算致僅編列1,650,000 元，遂於97年調整預算為2,984,520元。此外，系爭工程於9 5年及97年之招標內容相同，且兩次決標價比較表所載工作 項目亦均相同。至兩次決標價比較表所載95年金額380,719, 474元，並非決標金額383,800,000元，乃因97年發包系爭工 程就項次設備工程中之「廚房設備工程」有部分工項予以刪 減，故上訴人於計算95年「廚房設備工程」之金額時，亦併 同將該部分之工項予以刪減，以避免計算之總工項不同而使 價差之計算產生不合理之情事，經計算後95年「廚房設備工 程」總金額原為5,299,200元，經刪除工項金額為2,925,059 元，刪減後之「廚房設備工程」金額應為2,374,141元，從 而，上訴人計算95年發包金額時，扣除刪減廚具設備工程之 工程費2,925,059元及相對應之工項合計金額2,374,141元， 計入整體工程費後計算整體間接工程費所得之合計金額為38 0,719,474元。㈨上訴人向芳誠公司追繳押標金1,919萬元， 業經臺北高等行政法院103年度訴字第1306號判決、本院104 年度判字第253號判決確定在案。然押標金非屬違約金之性 質，難認係損害賠償預定性之違約金，是押標金不得自重購 價差損害賠償中予以扣抵等語。並聲明：⒈先位聲明：芳誠 公司與志鴻公司應連帶給付上訴人6,042萬2,811元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算 之利息。⒉備位聲明：芳誠公司與志鴻公司應共同給付上訴 人6,042萬2,811元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息。 三、上訴人芳誠公司則以：㈠除國防部95年11月22日函外，上訴 人未曾收受國防部其他對工程契約為解除之意思表示函文。 又依投標須知第16條，上訴人與志鴻公司決標時僅取得訂約 權，於未完成投標須知所定之應辦事項，如對保、訂約、會 銜、用印等手續前，契約尚未成立。且國防部之招標文件中 承攬契約參考條款許多空白規範，尚未與上訴人及志鴻公司 進入簽約程序，契約未成立。國防部依工程契約第21條第1 項第1款、第3項及所引判決均屬履約階段，而本件尚未簽訂 工程合約，未達履約階段，且因國防部撤銷決標，屬於承諾 意思表示之撤銷，視同自始未決標，與履約階段之權利義務 並不相同，不得比附援引。系爭契約既自始不成立，國防部 僅能依民法第245條之1締約過失責任規定，請求信賴利益之 賠償，例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之 損害。本件國防部請求之重新招標價差損失60,422,811元， 非屬訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等 消極的契約利益（信賴利益），而係其重新招標訂約後，得 標廠商履約時因物價上漲而產生之契約總價變動，係以契約 有效成立並進入履約階段為前提，性質上屬於履行利益之損 害賠償，依最高法院51年台上字第2101號判例，契約既未成 立，國防部主張之損害賠償範圍應僅限於信賴利益，不得請 求賠償履行利益。㈡上訴人於95年8月16日與輔助參加人簽 訂「股權轉讓協議書」，將股權轉讓予輔助參加人，縱認係 輔助參加人以偽造之系爭文件得標，因芳誠公司當初授權輔 助參加人以芳誠公司名義承攬工程，僅限於以合法程序承攬 ，斷無授權輔助參加人以非法手段得標，揆諸最高法院96年 度台上字第1630號判決見解、民法第103條第1項反面解釋及 民法第170條第1項規定，芳誠公司自無需負擔授權人責任， 而承擔賠償責任。㈢國防部95年11月22日函載明：「依政府 採購法第50條第1項第3款及第2項規定，以偽造、變造文件 之文件投標，撤銷決標『並將追償損失』」，此應該當於民 法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權之要件，故行使「 追償損失」請求權之時效應適用2年短期時效，且依該函內 容，國防部於撤銷決標時已知悉其將受有相當損失。詎國防 部延至99年6月22日（已逾3年7個月）始起訴請求，業已罹 於民法第197條第1項規定之2年短期時效，上訴人及志鴻公 司自得拒絕給付。又國防部為軍方專責處理工程採購事務之 機構，明知撤銷決標後，當立即再為發包。然系爭工程自95 年11月撤銷決標後至97年9月始重新發包決標，間隔期間長 達1年10個月，國防部有怠於立即發包令損害擴大之情事。 故縱認上訴人及志鴻公司應負契約履行利益之損害賠償責任 ，國防部以再次發包之價差為請求，顯不合理。㈣國防部提 出之兩次決標價比較表，所載95年決標價金額（380,719,47 4元），與當時決標金額（383,800,000元）並不相同。相較 95年決標總表與97年決標總表，其中「假設工程」由1%提高 至1.2%、「品管組織費」由0.3%提高至0.6%、「包商利潤管 理費及雜費」由3%大幅提高至7%，此皆影響價差正確性。另 由前後計劃預算對照表，可知大部分工程費用增加均係因應 物價上漲調整預算編列，可證因國防部之延宕造成決標金額 增加，自不可歸責上訴人及志鴻公司。又上開對照表中「深 水井」所增加之經費係「增設淨水處理」，不在原95年投標 範圍內，此部分所增加之費用1,334,520元，亦不可計入。 ㈤押標金之性質，應屬預約當事人對於債務不履行違約金之 約定，故縱使契約成立後，上訴人及志鴻公司有債務不履行 之情事，僅需賠償系爭工程之押標金1,919萬元。而本件契 約並未成立，縱令上訴人及志鴻公司應負損害賠償之責，亦 僅限於信賴利益之損害賠償，其金額當遠低於押標金。是以 ，兩造間另案就追繳押標金1,919萬元之爭訟，既因本院駁 回上訴人之上訴而告確定，國防部可向上訴人及志鴻公司追 繳押標金1,919萬元，即不得再向上訴人及志鴻公司為請求 等語，資為抗辯，並求為判決駁回國防部在原審之訴。 四、被上訴人志鴻公司則以：被上訴人係與芳誠公司共同承攬系 爭採購案，並由輔助參加人出面投標，被上訴人對於輔助參 加人偽造系爭文件並不知情，復未支付押標金，應無賠償責 任。又系爭採購案中機電工程95年決標價金額較97年高，國 防部並無損失，不應對被上訴人及芳誠公司請求重新發包之 價差損失，且物價指數上漲，為何水電部分降價，並不合理 等語，資為抗辯，並求為判決駁回國防部在原審之訴。 五、輔助參加人則以：㈠由工程會訴0000000號申訴審議判斷、 國防部95年11月22日函及96年3月2日昇軻字第0960001498號 書函，可證國防部係撤銷決標而非終止契約，芳誠公司及志 鴻公司未曾與國防部辦理工程簽約事項。又工程會97年5月1 4日工程技字第0970018150號函，說明原編列工程經費已遠 低於目前市場營建物價行情，故重新檢討核算後，擬調整經 費，建議如數核列亦同意延長計畫期程。國防部之國防採購 室負責國軍工程採購業務，對於營建市場工料行情自知甚詳 ，國防部既於95年11月22日撤銷系爭採購案之決標，卻延宕 至97年8月25日始變更系爭工程預算重新招標，於同年9月23 日決標，此距原開標日（95年10月3日）已相差近2年，離撤 銷決標日（95年11月23日）亦有1年10個月之久，工程會93 年12月10日工程企字第09300460910號函已釋明政府採購法 第101條第1項第2款情形，不以司法機關起訴或判決為要件 ，國防部不應以進入行政爭訟程序作為不辦理工程發包之託 詞。系爭工程遲未辦理發包，係因原編列預算不足所致。㈡ 國防部95年所發包之工程，預算係於92年至94年間編列，若 不辦理變更設計或減項發包或增加預算，無法將工程順利發 包。國防部95年間辦理系爭採購案時，共計辦理3次招標， 前2次均因投標廠商家數不足導致流標，第3次公開招標時， 只有芳誠公司及志鴻公司參予投標。輔助參加人如未參與第 3次公開招標，國防部勢必會依當時工程物價影響辦理設計 變更追加預算後再重新發包，若繼續履約施工，亦會受合約 訂有工程物價指數調整規定，辦理工程物價指數申請款，而 此金額亦相當日後再發包之工程價差，故國防部請求賠償應 屬無據等語。 六、原判決判命芳誠公司及志鴻公司應共同給付國防部1,911萬9 ,196元及自99年7月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，國防部其餘之訴則予駁回。其理由略謂：㈠依政府採購 法第50條第1、2項規定，撤銷決標係屬招標機關於決標後、 訂約前所為之行政處分，受處分人得對之提起行政救濟；解 除契約則是招標機關基於已締結之私法契約行使解除權之意 思表示，締約之雙方僅得循民事途徑解決爭端，二者不論是 作成時點、發生之法律效果均互有差異，則撤銷決標之處分 ，本質上即無可能設定或形成解除契約之私法上法律效果。 國防部係於雙方簽訂書面契約前，發現芳誠公司及志鴻公司 所提系爭投標文件有偽造情事，遂依政府採購法第50條第1 項第3款、第2項規定，以95年11月22日函表明撤銷決標並將 追償損失之旨，但因雙方並未簽訂書面契約之故，國防部95 年11月22日函自無從解除尚未簽訂之採購契約，且國防部直 至97年9月間亦無須再次發函解除契約即得辦理重新招標。 又系爭採購案投標須知第16條，係將採購契約之締結程序獨 立於決標程序之外，投標廠商於決標程序得標後，僅係取得 訂約權，必須得標廠商完成投標須知所規定之應辦事項後， 始得與國防部簽訂工程契約。本件係於決標程序宣布芳誠公 司及志鴻公司得標後，尚未完成對保、訂約、會銜、用印手 續等相關程序前，即因發覺系爭投標文件係屬偽造，遂於簽 約前發函撤銷決標，則兩造間自未就系爭採購案締結私法契 約。從而，國防部95年11月22日函純屬國防部對系爭採購案 所為之行政處分，且因契約並未成立，前揭函文自不發生任 何私法上之法律效力。兩造既未曾締結契約，國防部依契約 相關約定請求芳誠公司及志鴻公司給付約定之損害賠償，自 屬無據。㈡依101年度高等行政法院法律座談會意旨，人民 侵害行政機關公法上之權利，行政機關不得依侵權行為法則 ，向人民請求損害賠償。系爭採購案於95年10月3日所為之 決標，雖因芳誠公司及志鴻公司有偽造系爭文件投標之情事 ，致國防部事後以95年11月22日函撤銷前揭決標而損及其公 法上之權利，惟依前述，國防部對人民並無公法上侵權行為 請求權，自無依侵權行為之法律關係，向芳誠公司及志鴻公 司請求損害賠償。㈢臺灣產險公司意外保險部以95年11月2 日（95）產意字第576號函及同年月8日以（95）產意字第58 6號函明載系爭文件非該公司所開具，且芳誠公司實際負責 人即輔助參加人李光庭因持偽造之「押標金保證金保證保險 單」及「押標金保險單收據」等文件投標，亦經最高法院以 101年度台上字第2450號刑事判決有罪確定，系爭文件確屬 偽造，堪予認定，則國防部因芳誠公司及志鴻公司以偽造文 件投標，以95年11月22日函通知芳誠公司及志鴻公司撤銷決 標後，依政府採購法第50條第2項前段規定向芳誠公司及志 鴻公司追償重新發包之價差損失，於法尚非無據。㈣復按政 府採購法第30條第3項授權訂定之「押標金保證金暨其他擔 保作業辦法」第20條第2項第1款規定，得標廠商有政府採購 法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，經招標機關 依同條第2項前段規定追償損失者，其所繳納與機關追償金 額相等之履約保證金，得不予發還。換言之，廠商所繳納之 履約保證金，於機關追償損失範圍內，得折抵賠償金額而不 發還。又工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其 踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證 金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範 投標人圍標或妨礙標售程序之作用，是以得標廠商於投標時 所繳納之押標金，於招標機關基於政府採購法第50條第2項 前段追償損失範圍內，亦得作為賠償金額之折抵，機關如已 就繳納之押標金不予發還或就已發還者予以追繳，自應於追 償金額中予以扣抵。㈤國防部依政府採購法第50條第2項規 定向芳誠公司及志鴻公司請求重購價差損失共計60,422,811 元（工程決標金差額52,940,526元＋公共藝術設置費差額52 9,405元＋工程設計監造費差額6,952,880元），惟國防部請 求重購價差損失，應以其所受之損害與芳誠公司及志鴻公司 行為間具有相當因果關係，且為填補損害所必要者為限。按 國防部92年12月2日昌亦字第0920006536號令修正頒布之「 國軍營繕工程教則」第4篇第2章第402026條第1項第1款規定 ，招商承攬工程詳細工作計畫經費應編列假設工程，其費用 依工程慣例及經驗值編列，通常為工程預算總價1.0%至3.0% ，又依工程會91年3月8日（91）工程管字第00000000號函頒 布之「公共工程施工品質管理作業要點」第13條規定，機關 辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用 ，其編列標準以發包施工費0.6%至2.0%為原則，再依前揭「 國軍營繕工程教則」第4篇第2章第402026條第1項第2款規定 ，招商承攬工程詳細工作計畫經費應編列利潤管理費，費用 按各工程項目之單（總）價、運費等總價之10%內編列。系 爭採購案95年10月3日工程決標金間接工程費項下「假設工 程」編列1%，金額3,421,456元，「品管組織費」編列0.3% ，金額1,009,559元，「包商利潤管理費及雜費」編列3%， 金額10,444,542元，97年決標時將「假設工程」由1%提高至 1.2%，增加691,700元，「品管組織費」由0.3%提高至0.6% ，增加1,268,364元，「包商利潤管理費及雜費」由3%提高 至7%，增加15,991,302元，無非係提高廠商投標誘因，並非 國防部填補損害所必要，自應予以扣除。另國防部於102年8 月28日依政府採購法第31條第2項第1款，向芳誠公司追繳押 標金1,919萬元，業經臺北高等行政法院103年度訴字第1306 號、本院104年度判字第253號判決駁回芳誠公司上訴而確定 在案，國防部既已向芳誠公司及志鴻公司追繳押標金1,919 萬元，揆諸前揭說明，押標金金額亦應於重購價差損失賠償 中予以扣抵。從而，國防部得請求重購價差損失之金額應為 23,281,445元（計算式：60,422,811－691,700－1,268,364 －15,991,302－19,190,000＝23,281,445）。㈥再依政府採 購法第28條訂定之招標期限標準第8條規定，機關於撤銷決 標後，重行招標之合理期限應為其後3個月內。國防部既於9 5年11月22日函通知芳誠公司及志鴻公司撤銷決標，自應於3 個月內，亦即至遲應於96年2月間重行辦理招標，國防部卻 延宕至97年9月始重新招標決標，導致系爭採購案因物價上 漲、工程費用增加，必須提高招標價格，損害亦隨之擴大， 國防部既怠於重行招標，其就重購價差損失之擴大顯然與有 過失，就此因物價上漲調整之工程費用範圍內，應減輕芳誠 公司及志鴻公司賠償金額。查97年9月營造工程物價指數原 始值為126.3%，96年2月營造工程物價指數原始值為104.53% ，如國防部於96年2月即重新招標，依當時之物價指數計算 ，即應減為19,119,196元〔計算式：23,281,445÷（1+126. 3%－104.53%）＝19,119,196，小數點以下四捨五入〕。又 依民法第233條第1項前段、第203條及第229條第2項規定， 國防部依政府採購法第50條第2項規定，提起一般給付訴訟 ，請求芳誠公司及志鴻公司給付重新招標之價差損失19,119 ,196元及自起訴狀（國防部民事訴訟起訴狀）繕本送達翌日 即99年7月3日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無 不合，應予准許。㈦再依民法第272條規定，連帶債務，必 當事人間有明示或法律有規定，始能成立，芳誠公司及志鴻 公司並未明示渠等就上開債務對國防部各負全部給付之責任 ，復無其他法律規定芳誠公司及志鴻公司應負連帶責任，故 國防部請求芳誠公司及志鴻公司負連帶賠償責任，於法未合 ，不應准許。㈧招標機關依政府採購法第50條第2項規定撤 銷決標後追償損失，乃屬機關對投標廠商行使公法上請求權 ，依行政程序法第131條第1項規定，其請求權消滅時效為5 年，並於可行使時起算。國防部於95年11月22日函知芳誠公 司及志鴻公司略以：因押標金保證金保證保險單係偽造，撤 銷決標並將予以停權及追償損失等語，故國防部於上開期日 起即可行使追償損失請求權，應於95年11月22日起算5年之 消滅時效期間，國防部於99年6月22日向高雄地院提起訴訟 ，其請求權自未罹於時效。又人民參與行政程序，就行政法 上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用 人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用 人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程 序行為所致之不利益。芳誠公司於95年8月16日與輔助參加 人簽訂「股權轉讓協議書」，將股權轉讓予輔助參加人，協 議書第12條約定此後同意輔助參加人以芳誠公司名義承攬工 程，輔助參加人則於95年10月2日以旺隆營造有限公司（芳 誠公司於95年9月29日更名為旺隆營造有限公司）名義與志 鴻公司簽訂共同投標協議書，參與系爭採購案，並於同年10 月3日決標取得系爭採購案等情，芳誠公司既同意輔助參加 人以其名義承攬工程，志鴻公司就系爭採購案又與芳誠公司 訂有協議，以芳誠公司為代表廠商，則輔助參加人應屬芳誠 公司及志鴻公司2人之履行輔助人，芳誠公司及志鴻公司既 藉由輔助參加人擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔輔助 參加人故意提供不實投標文件行為，對國防部造成損害之賠 償責任。故國防部依政府採購法第50條第2項規定，請求芳 誠公司及志鴻公司共同給付19,119,196元及自起訴狀繕本送 達翌日即99年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。 七、上訴人國防部上訴意旨略謂：㈠原判決忽略押標金與履約保 證金之性質不同，逕自將押標金與履約保證金比附援引，認 上訴人已向芳誠公司追繳押標金，應自所請求重購價差之損 害賠償範圍中扣除押標金之金額。惟臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第176號民事判決及臺灣高等法院103年度上易字 第204號民事判決均肯認重購價差損害賠償範圍中不應扣除 押標金之金額，故原判決有關「自損害賠償範圍中扣除押標 金」部分，容有判決適用法規不當之違誤。㈡原判決認上訴 人延宕至97年9月始重新發包，肇致重新發包金額因物價上 漲而提高，就損害之擴失與有過失，依民法第217條自重新 價購損害賠償之範圍減輕因物價上漲調整之工程費用。惟機 關依政府採購法辦理政府採購事宜，司法實務見解似未認機 關即屬延宕重新發包而與有過失，此揆諸臺灣高等法院102 年度上易字第10號民事判決意旨即明。原判決未慮及上訴人 乃依據政府採購法及相關規定辦理政府採購事宜，並遵循政 府採購流程之作業時程，且或有涉及跨年度預算編列，逕認 上訴人延宕發包造成工程費用因物價上漲而增加，屬與有過 失，應自重購價差之損害賠償範圍中減輕之，與現行司法實 務見解似有未洽，亦有判決適用法規不當之違誤。㈢原判決 已釐清政府採購法第50條第2項前段有關「追償損失」部分 ，乃法律特別規定類型的法定損害賠償之債，並未區分「信 賴利益」及「履行利益」。且原判決所稱「損害賠償法理」 應係參酌最高法院48年台上字第481號、30年上字第18號判 例之意旨，認定芳誠公司及志鴻公司偽造文件投標與國防部 受有重新發包之價差損失間有因果關係，且為填補損失所必 要，並無割裂適用「損害賠償法理」，原判決已就判決主文 之理由詳加論述，難謂有判決不備理由、理由矛盾及適用法 規不當之違法，芳誠公司上訴所持理由洵非有理等語。並聲 明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，芳誠公 司及志鴻公司應再共同給付上訴人41,303,615元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，或發回原審法院。 八、上訴人芳誠公司上訴意旨略謂：㈠原判決既認定政府採購法 第50條第2項前段係屬招標機關基於政府採購法對得標廠商 之公法上請求權，並屬法定之損害賠償權利，且應適用損害 賠償法理以決定得為追償損失之範圍，而所謂「損害賠償法 理」乃民法有關損害賠償之相關規定，因此自應依契約是否 成立而區分並釐清國防部所得為請求者，究為「信賴利益( 消極的契約利益)」或「履行利益(積極的契約履行利益)」 之損害賠償。原判決未予區分，即逕認國防部得追償「重新 發包之價差損失」，亦即「履行利益」之損害賠償，且在認 定契約不成立下，復又判准國防部得請求「履行利益」之損 害賠償，其理由為何，並未見諸於原判決之理由，顯有判決 不備理由之違法。㈡行政法中未規定者，固應依法理類推適 用民法相關規定，惟應就該法律之全部加以適用，不可割裂 ，致失該法律規範之原意。而關於「損害賠償法理」，就請 求權人所得請求之範圍部分，依民法第245條之1及最高法院 51年台上字第2101號民事判例、75年度台上字第1355號民事 判決意旨，契約如未成立，請求權人所得為請求損害賠償之 範圍，僅限於消極的契約利益(亦即信賴利益)，而不及於履 行利益之損害賠償。原判決既認本件契約並未成立，國防部 縱可為請求亦僅得請求信賴利益之損害賠償，而國防部所請 求之重新招標價差損失6,042萬2,811元，顯然非屬訂約費用 、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等消極的契約利 益（信賴利益），乃係其重新招標訂約後，得標廠商履約時 因物價上漲而產生之契約總價變動，係以契約有效成立並進 入履約階段為前提，性質上自屬於履行利益之損害賠償。然 原判決一方面表示，國防部之請求應適用「損害賠償法理」 ，且認契約並未成立，另方面卻逕認國防部仍可請求履行利 益之損害賠償(即重新發包之價差損失)，顯有割裂適用「損 害賠償法理」之判決適用法規不當的違法。另原判決將關於 請求權人所為請求之範圍部分所應適用之法理（即民法第24 5條之1及最高法院51年台上字第2101號民事判例），皆棄置 不論，未予適用，亦有應適用之法規消極不予適用之違背法 令情事。㈢依臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第147號 民事判決及福建金門地方法院86年度城簡字第20號民事判決 意旨，押標金之性質，應屬於預約當事人對於債務不履行違 約金之約定，是以，縱使契約成立後，上訴人有債務不履行 之情事，亦僅需賠償系爭工程之押標金1,919萬元。原判決 非但未區分「信賴利益」與「履行利益」之損害賠償，亦未 將押標金之性質，認定為屬於預約當事人對於債務不履行違 約金之約定，而僅認定系爭押標金係得作為國防部主張之重 購價差損害賠償之一部，並加以扣除，亦有適用法規不當之 違誤。㈣國防部於95年11月間即依政府採購法第50條第1項 第3款及第2項規定，以上訴人使用偽造、變造之文件投標， 而撤銷決標。國防部既設有專責處理工程採購事務之機構， 自應知悉撤銷決標後，當立即著手為再行發包之程序，其自 95年11月撤銷決標後，遲至97年9月始重新發包決標，間隔 期間長達1年10個月，顯有怠於立即發包，坐令損害擴大之 情事。原審法院據以認定國防部就損害之發生或擴大亦有過 失，而為損害賠償數額之酌減，實屬依法有據。國防部所提 臺灣高等法院判決見解，因事實與本案並不相同，自不得於 本案為比附援引等語。並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄 。前開廢棄部分，國防部在第一審之訴駁回。 九、本院核原判決結論尚無違誤，茲就上訴理由論述如下： ㈠按「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前 發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決 標予該廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件投標。……（第2項）決標或簽約後發現得 標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解 除契約，並得追償損失。……」政府採購法第50條第1項第3 款、第2項前段定有明文。前開政府採購法第50條第2項前段 ，明定機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有該條第 1項情形，除應撤銷決標、終止契約或解除契約外，並得追 償損失，此項追償損失請求權，須符合政府採購法上述規定 之要件，核屬該法所明定之獨立請求權基礎。惟機關因撤銷 決標而依此規定追償損失，其得請求償還之損失範圍，政府 採購法並未明定，當得類推適用民法損害賠償相關規定。又 依民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 是因政府採購法第50條第2項前段規定撤銷決標而追償損失 之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，原則上應以撤 銷決標之事由所致採購機關所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為範圍，然民法第216條第1項規定對於所有 財產上損害均有適用，對侵權行為所生損害如此，對因法律 規定而生之損害亦不例外，無論信賴利益之損害或履行利益 之損害，其賠償範圍均包括所受損害（積極損害）與所失利 益（消極損害）（王澤鑑著民法學說與判例研究第五冊第24 4頁）；並因民法損害賠償之債，可分為法定損害賠償之債 與約定損害賠償之債，法定損害賠償之債又可分為侵權行為 損害賠償、債務不履行損害賠償及法律特別規定之損害賠償 類型（如民法第245條之1締約過失責任），且容有因請求權 基礎之競合，而得主張不同之損害賠償範圍，因此自有就上 訴人國防部主張重新招標價差損失係屬何種損害賠償之債性 質予以辨明之必要，俾類推適用民法相關之損害賠償規定， 以定其得請求償還之損失範圍，已據本院前次判決發回意旨 闡述甚明。 ㈡查本件係因得標廠商即共同投標廠商上訴人芳誠公司與被上 訴人志鴻公司（上訴人芳誠公司為代表廠商）於投標時所出 具之系爭文件有偽造情形，經上訴人國防部於決標（95年10 月3日）後發現，遂依政府採購法第50條第1項第3款規定， 以95年11月22日函撤銷決標，再於97年間重新辦理招標，並 於同年9月23日決標，因97年決標金額較諸95年決標金額為 高，上訴人國防部乃依政府採購法第50條第2項規定，向上 訴人芳誠公司與被上訴人志鴻公司請求重新招標價差損失共 計60,422,811元（工程決標金額差價52,940,526元＋公共藝 術設置費差價529,405元＋工程設計監造費差價6,952,880元 ）。其中關於系爭文件確屬偽造、上訴人國防部以95年11月 22日函撤銷決標、97年9月23日再次決標，以及95、97年兩 次決標存有上開金額之價差等各節，並為原審依調查證據之 辯論結果所依法確定之事實。準此，上訴人國防部於發現得 標廠商即上訴人芳誠公司與被上訴人志鴻公司以偽造文件投 標，有政府採購法第50條第1項第3款之情形，以95年11月22 日函撤銷決標後，主張因此受有損失，依同條第2項規定向 上訴人芳誠公司與被上訴人志鴻公司追償，於法尚非無據。 審酌上訴人國防部所述損失之原因事實，及其主張之重新發 包價差損失，係因上訴人芳誠公司與被上訴人志鴻公司以偽 造文件參與投標，致原決標遭撤銷，上訴人國防部必須重新 辦理招（決）標所致，前開損失與上訴人芳誠公司及被上訴 人志鴻公司上述行為間具有相當因果關係，且撤銷決標之事 由既係以偽造之文件參與投標，已牽涉刑事不法行為，而近 似於民法侵權行為損害賠償之債性質，揆諸前揭說明，當得 類推適用民法第216條規定，以定損失補償範圍。質言之， 本件損失補償之範圍，應包括為填補上訴人國防部所受之損 害（積極損害）與所失之利益（消極損害），上訴人國防部 以重新招標價差為其所受損失而予追償，非屬無憑。上訴人 芳誠公司上訴意旨稱本件應類推適用民法第245條之1締約過 失損害賠償規定，上訴人國防部僅得請求信賴利益損害賠償 ，因重新招標價差損失非屬信賴利益損害，不得請求云云， 難認可採。至於原判決所引101年度高等行政法院法律座談 會意見（提案三），僅指無須另賦予國家公法上侵權行為請 求權，非謂不得就所遭受之損害主張屬侵權行為損害賠償之 債性質，而類推適用民法相關規定以定其損害補償範圍，原 判決執上開法律座談會意見，認上訴人國防部關於侵權行為 類型之主張不足採，尚有未洽。另原判決以政府採購法第50 條第2項係招標機關基於政府採購法對得標廠商之公法上請 求權，屬法定之損害賠償權利，雖未明定得追償損失之範圍 ，仍應適用損害賠償法理以為決定，並因損害賠償用意本即 為填補損害，故認上訴人國防部得依政府採購法第50條第2 項規定追償重新發包之價差損失，其理由雖未臻完備，惟關 於上訴人國防部得追償重新招標價差損失之結論尚無違誤。 上訴人芳誠公司就上述與判決結果不生影響部分，指摘原判 決未區分並釐清上訴人國防部所請求者究為「信賴利益」或 「履行利益」之損害賠償，即逕認上訴人國防部得追償「重 新發包之價差損失」（「履行利益」之損害賠償），復未敘 明理由，有割裂適用損害賠償法理之判決適用法規不當及判 決不備理由之違法，求予廢棄，非有理由。 ㈢又依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定， 機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。據此可知，押 標金乃係參加投標之廠商均應繳納者，而命廠商繳納押標金 ，係為擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的， 為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文 件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標 金不予發還，已發還者，並予追繳。審酌廠商繳納押標金， 其旨在擔保採購順利辦理，並有確保投標公正之作用，則在 得標廠商有政府採購法第50條第1項所定情事，經招標機關 依同條第2項撤銷決標並追償損失時，因此項損失與同條第1 項之事由具有關連性，復因該等事由對於採購公正及採購順 利辦理有所妨礙，與押標金所欲擔保並達成之目的亦屬有違 ，故倘押標金已因廠商有前述妨礙採購順利辦理及確保投標 公正之行為而遭沒入或追繳，此時被沒入或已追繳之押標金 當得作為損失賠償一部而自招標機關所得追償之損失金額中 予以扣抵。原判決據此而認上訴人國防部已依政府採購法第 31條第2項第1款規定，向上訴人芳誠公司追繳押標金1,919 萬元，業經臺北高等行政法院103年度訴字第1306號判決及 本院104年度判字第253號判決確定，該押標金得作為損失賠 償，而將上開已追繳之押標金金額自上訴人國防部請求重新 招標價差損失賠償金額中予以扣抵，尚無違誤。上訴人芳誠 公司主張押標金屬債務不履行違約金之預定，其僅在押標金 1,919萬元範圍內負賠償責任云云，進而指摘原判決認定押 標金得作為上訴人國防部主張之損害賠償一部並加以扣除， 有適用法規不當之違誤；上訴人國防部以其所舉普通法院民 事判決肯認重購價差損害賠償範圍中不應扣除押標金之金額 為由，指摘原判決此部分亦有判決適用法規不當之違誤，均 非屬可採。 ㈣再原判決就其認定上訴人國防部怠於儘速重行招標，就重新 招標價差損失之擴大與有過失，應減輕上訴人芳誠公司及被 上訴人志鴻公司賠償金額乙節，業已論明：「……依政府採 購法第28條規定訂定之招標期限標準第8條規定：『機關於 等標期截止前取消或暫停招標，並於取消或暫停後6個月內 重行或續行招標且招標文件內容未經重大改變者，重行或續 行招標之等標期，得考量取消或暫停前已公告或邀標之日數 ，依原定期限酌予縮短。但重行或續行招標之等標期，未達 公告金額之採購不得少於3日，公告金額以上之採購不得少 於7日。機關於等標期截止後流標、廢標、撤銷決標或解除 契約，並於其後3個月內重行招標且招標文件內容未經重大 改變者，準用前項之規定。』足見機關於撤銷決標後，重行 招標之合理期限應為其後3個月內。經查，原告既於95年11 月22日函通知被告撤銷決標，自應於3個月內亦即至遲應於9 6年2月間重行辦理招標，然原告卻延宕至97年9月始重新招 標決標，導致系爭採購案因物價上漲、工程費用增加，必須 提高招標價格，損害亦隨之擴大，原告既怠於儘速重行招標 ，其就重購價差損失之擴大顯然與有過失，就此因物價上漲 調整之工程費用範圍內，應減輕被告賠償金額……」等語（ 原判決事實及理由六、㈦參看），核已就其認定之依據及得 心證之理由詳為說明，上訴人國防部對於上述3個月之合理 期限既未爭執，復未就其遵守相關政府採購作業期程而無延 宕情事提出證據以資證明，上訴論旨再執前詞爭執，並以普 通法院民事判決為據，指摘原判決此部分有判決適用法規不 當之違誤，亦難認屬有理。 ㈤從而，原判決以上訴人國防部依政府採購法第50條第2項規 定請求重新招標價差損失60,422,811元，其中關於97年決標 時將工程決標金額間接工程費項下「假設工程」、「品管組 織費」及「包商利潤管理費及雜費」編列比例提高所增加之 金額691,700元、1,268,364元、15,991,302元，無非係為提 高廠商投標誘因，非屬填補損害所必要，應予剔除，另上訴 人國防部已追繳之押標金19,190,000元，亦應於其所請求之 損失賠償中扣抵，故剔除、扣抵後，上訴人國防部得請求之 損失金額應為23,281,445元（計算式：60,422,811－691,70 0－1,268,364－15,991,302－19,190,000＝23,281,445）， 惟因上訴人國防部怠於儘速重行招標，就損失之擴大與有過 失，於因物價上漲調整之工程費用範圍內應減輕賠償金額， 而依當時物價指數計算（96年2月營造工程物價指數原始值 為104.53%，97年營造工程物價指數原始值為126.3%），將 上訴人國防部所得請求損失賠償金額減為19,119,196元〔計 算式：23,281,445÷（1+126.3%－104.53%）＝19,119,196 〕，因而判命上訴人芳誠公司與被上訴人志鴻公司應共同給 付上訴人國防部19,119,196元及自起訴狀繕本送達翌日即99 年7月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回 上訴人國防部逾上開部分之請求，於法尚屬無違，核無上訴 人國防部及上訴人芳誠公司所指違背法令之情形，上訴意旨 求予廢棄，均無理由，應予駁回。 十、據上論結，本件上訴均無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　2　　 日 最高行政法院第一庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　胡　方　新 法官　汪　漢　卿 法官　張　國　勳 法官　程　怡　怡 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　2　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲