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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第105號 上　訴　人　臺北市政府都市發展局 代　表　人　林洲民 訴訟代理人　汪海淙 　　　　　　彭識穎 　　　　　　林光彥　律師 被 上訴 人　臺虎精釀股份有限公司 代　表　人　Huang Peter 訴訟代理人　林世昌　律師 上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國105年6月30 日臺北高等行政法院105年度訴字第259號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、訴外人林麗芬所有臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號 1樓建築物（下稱系爭建物），依臺北市不動產數位資料庫 地政資料登載之建築物面積為72.08平方公尺，土地使用分 區為「第4種住宅區」，供被上訴人於該址經營「臺虎精釀 股份有限公司大安門市」。前經臺北市商業處於民國104年3 月10日派員至該址實地查察，認定被上訴人係經營經濟部公 司行號營業項目代碼「F501050」之飲酒店業，歸屬臺北市 土地使用分區管制自治條例第5條等規定之〔第二十二組： 餐飲業……（二）酒店【營業樓地板面積不超過150平方公 尺】〕。嗣臺北市商業處以104年3月12日北市商三字第1043 3578101號函通知上訴人依權責處理，案經臺北市政府查認 被上訴人營業處所之土地使用分區為第4種住宅區，其營業 態樣歸屬臺北市土地使用分區管制自治條例第5條等規定之 〔第二十二組：餐飲業……（二）酒店【營業樓地板面積不 超過150平方公尺】〕，依該自治條例第9條等規定，第4種 住宅區不允許作「第二十二組：餐飲業……（二）酒店（營 業樓地板面積不超過150平方公尺）」使用。臺北市政府以1 04年3月16日府都築字第10432183600號函通知被上訴人於文 到次日起10日內陳述意見，經被上訴人以104年3月27日書面 陳述意見後，因臺北市政府將主管機關權限於104年4月29日 委任上訴人，經上訴人審認被上訴人違反都市計畫法第34條 、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使 用分區管制自治條例第9條等規定，乃依都市計畫法第79條 第1項規定，以104年5月11日北市都築字第10433956200號裁 處書處被上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到次 日起3個月內停止違規使用（下稱前處分），上訴人並以104 年5月11日北市都築字第10433956201號函副知系爭建物所有 人（即訴外人林麗芬）應善盡所有權人監督管理之責，該建 築物屆期未停止違規使用者，得依法裁處所有權人，該裁處 書於104年5月13日送達被上訴人。嗣期限屆至，臺北市商業 處於104年9月17日至系爭處所查察，認定現場仍經營經濟部 公司行號營業項目代碼定義之飲酒店業〔第二十二組：餐飲 業……（二）酒店【營業樓地板面積不超過150平方公尺】 〕，乃檢附商業稽查紀錄表以104年9月21日北市商三字第10 436741800號函通知上訴人依權責處理。案經上訴人審認被 上訴人未停止違規使用，再次違反都市計畫法第34條、臺北 市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區 管制自治條例第9條等規定，乃依都市計畫法第79條第1項及 臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處作業程序第3類第2階段規定，以104年9月25日北 市都築字第10438628600號及第00000000000號裁處書，分別 處被上訴人及系爭建物所有人（即訴外人林麗芬）各10萬元 罰鍰，並限於文到次日起1個月內停止違規使用（下稱原處 分），另分別以同日北市都築字第10438628601號及第00000 000000號函檢送各該裁處書予訴願人及系爭建物所有人（即 訴外人林麗芬）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原 審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上 訴。 二、被上訴人起訴主張略以：（一）依現行有效之臺北市土地分 區使用分區管制自治條例第5條規定，對於何謂餐飲業，並 無任何其他說明性之字眼，且其中並無所為「第二十二組： 餐飲業（二）酒店（營業樓地板面積不超過150平方公尺） 」之條文內容，原處分乃誤解法令，增加法令所無之限制而 為本件處分，存有適用法律違誤之違法。臺北市土地分區使 用分區管制自治條例第5條對於何謂飲食業、何謂餐飲業， 並未有定義，則上開規定之內容，被上訴人並無法預見並理 解其區別，且兩者意義在文義上並有重疊之處，依司法院釋 字第432號解釋意旨，該規定乃有違憲法上明確性原則。被 上訴人公司登記之營業項目尚包括F501060餐館業，則依臺 北市商業處104年9月17日之稽查紀錄既然認定被上訴人為「 飲酒店業」並非「餐館業」，則被上訴人所營之營業活動， 本應屬「飲食業」而非「餐飲業」，依臺北市土地分區使用 分區管制自治條例第9條第2項規定，屬得附條件使用之營業 活動。原處分及訴願決定竟認定被上訴人所營者為餐飲業， 就此部分之認定，乃存有理由不備以及認定事實錯誤之違法 。（二）依臺北市商業處104年9月21日北市商三字第104367 41800號函之稽查紀錄，互核被上訴人之營業活動，並無存 在「大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音 、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生 之使用」之事實，原處分依臺北市都市計畫施行自治條例第 10條之1第1項規定，以及都市計畫法第79條規定裁罰被上訴 人，乃存有認定事實、適用法律之違誤。（三）系爭建物所 在之臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄之巷道內，乃 有多家餐館、飲酒店存在，並持續經營，該區晚間之營業活 動可謂為鬧區，然其他商家均得繼續營業而未受裁罰，上訴 人之裁量行為，未就相同事務相同處理，顯有差別待遇，未 符合平等原則，且其裁量亦屬恣意，應予撤銷。（四）依臺 北市土地分區使用分區管制自治條例第1條規定臺北市土地 分區使用分區管制自治條例之授權依據為臺北市都市計畫施 行自治條例，並非都市計畫法，其並非經都市計畫法明文授 權之行政命令，且都市計畫法並無轉委任之授權，因此其並 非都市計畫法第79條規定「依本法所發布之命令」。依司法 院釋字第313號、第394號、第402號等有關行政命令授權明 確性之解釋意旨、以及釋字第525號轉委任授權禁止之解釋 意旨，上訴人以被上訴人違反臺北市土地分區使用分區管制 自治條例第9條之規定，並依都市計畫法第79條規定裁罰被 上訴人，乃存有違反行政命令授權明確性原則、再授權禁止 原則之違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、上訴人則以：（一）查系爭建物登載建物面積為72.08平方 公尺，上訴人依據臺北市商業處104年9月17日商業稽查紀錄 表認定「飲酒店業」之營業態樣及補充說明記載「……設有 啤酒機20組出酒孔，設有10組開放式桌椅、10張吧檯椅，現 場主要供不特定人飲用啤酒……。」，上訴人審認被上訴人 經營臺北市土地使用分區管制自治條例第5條土地及建築物 使用組之使用項目「第二十二組：餐飲業……（二）酒店（ 營業樓地板面積不超過150平方公尺）」，適用條文明確且 無重疊性。（二）又臺北市土地使用分區管制自治條例係依 臺北市都市計畫施行自治條例第26條規定制定、臺北市都市 計畫施行自治條例係依都市計畫法第85條規定制定，查臺北 市土地使用分區管制自治條例第9條規定，第四種住宅區並 未允許作「第二十二組：餐飲業……（二）酒店（營業樓地 板面積不超過150平方公尺）」使用，是被上訴人於第四種 住宅區作「第二十二組：餐飲業……（二）酒店（營業樓地 板面積不超過150平方公尺）」使用，即違反都市計畫法相 關規定。（三）臺北市商業處104年9月17日商業稽查紀錄表 認定「飲酒店業」，違法事實明確，被上訴人於系爭建物作 飲酒店業使用，涉及違反都市計畫法等相關規定部分，經上 訴人以前處分處被上訴人6萬元整罰鍰並限期文到次日起3個 月內停止違規使用。嗣期限屆至，再經臺北市商業處104年9 月17日現場稽查認定營業態樣仍為「飲酒店業」，確認被上 訴人未停止使用，是被上訴人違反確保系爭建物合法使用之 狀態責任，且上訴人前處分已限期停止使用，被上訴人應有 能力防免。（四）上訴人據臺北市商業處104年9月17日稽查 紀錄表所載事項及稽查照片，審認104年9月17日被上訴人於 系爭建物之營業態樣屬經濟部公司行號營業項目代碼「F501 050」之飲酒店業。另被上訴人前於系爭建物作飲酒店業使 用，涉及違反都市計畫法等相關規定，經上訴人以前處分處 被上訴人6萬元整罰鍰並限期文到次日起3個月內停止違規使 用，未提起訴願，該處分已確定，故被上訴人於104年5月13 日已知悉於系爭建物作「飲酒店業」使用為不合法，被上訴 人即已知悉其違反前項停止使用義務。（五）本案之裁罰係 依據都市計畫法第79條第1項後段，及依據都市計畫法第85 條授權訂定之臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1第1款 ，被上訴人設置飲酒店業涉及其他經市政府認定有礙居住安 寧之使用等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）本件前處分對被上 訴人違規事實之認定確實具有構成要件效力，而此一前處分 產生構成要件效力之「事實認定」範圍，依構成要件效力之 相關理論，乃是指該前處分之規制效力事實（指系爭建物違 規使用情形）及構成要件事實在內。（二）然按本院105年 度判字第214號判決意旨，構成要件效力非屬絕對概念，法 院在審查後處分之合法性時，仍需自為待證事實之實質認定 ，前處分之事實認定結論僅有參考意義。特別是前處分未經 提起行政爭訟時，法院對後處分審查，自仍應就系爭建物有 無構成「再次」違反臺北市政府依都市計畫法發布之命令（ 都市計畫法第79條第1項）構成要件為事實（即前處分）調 查，前處分之構成要件效力，僅能做為形成心證之參考。（ 三）又依本院105年度判字第205號判決意旨，如果前處分之 作成文書格式簡略，未附上詳細之理由說明，且前處分之「 合法性」也沒有經過行政爭訟程序予以再確認，而對後處分 又主張前處分適用法律有違法情事，法院即不得援用行政處 分構成要件效力理論，換言之，對後處分是否適用法律或涵 攝過程（含構成要件相同之前處分）審查，仍應依職權調查 審認，不受前處分構成要件效力之拘束。（四）臺北市土地 使用分區管制自治條例第10條之1僅規定住宅區使用分區， 不得為大規模商業，或經市政府認定足以發生噪音、震動、 特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用， 而查本件原處分認定被上訴人違規之事實詳如上述，即上訴 人並未認被上訴人大安門市屬大規模商業，同時更為認定被 上訴人使用系爭建物營業「足以發生噪音、震動、特殊氣味 、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生」，因此原處分認 定被上訴人使用系爭建物違反臺北市土地使用分區管制自治 條例第10條之1規定云云，核亦違法。(五)臺北市土地使用 分區管制自治條例並非直接由都市計畫法授權訂立之自治條 例，參照上開處罰法定主義之說明，上訴人援用臺北市土地 使用分區管制自治條例做為裁罰之構成要件（即屬上訴人依 都市計畫法發布之命令），是否違反構成要件之明確性？能 否為一般民眾可預測並進而遵行？等等本足生疑。(六)臺北 市土地使用分區管制自治條例第9條，僅規定第四種住宅區 得為下列規定之使用即「允許使用」或「附條件允許使用」 之使用組類別，雖其中並未包括第22使用組別，但並未明文 規定「第22使用組別」於第四種住宅區「不允許使用」，因 此本件原處分將前開自治條例「得為下列規定之使用」，解 釋為禁止其他使用組別使用（『不允許』作〔第二十二組： 餐飲業……（二）酒店【營業樓地板面積不超過150平方公 尺】〕使用），並認被上訴人違法，自與處罰法定主義相違 ，因此原處分以被上訴人使用系爭建物營業違反臺北市土地 使用分區管制自治條例第9條規定云云，因與處罰法定主義 相違，應予撤銷。（七）查臺北市土地使用分區管制自治條 例第5條規定之「第二十二組：餐飲業。」並無「……（二 ）酒店（營業樓地板面積不超過150平方公尺）」上訴人原 處分援引上開自治條例第5條所『無』之規範，進而主張被 上訴人使用大安門市系爭建物所營商業，屬臺北市土地使用 分區管制自治條例第5條規定之「第二十二組：餐飲業…… （二）酒店（營業樓地板面積不超過150平方公尺）」云云 ，適用法律即有嚴重誤會。上訴人基於上開適用法律嚴重誤 會認定，進而認被上訴人大安門市系爭建物所營商業，違反 上開自治條例第9條，進而認為符合都市計畫法第79條第1項 ，違反上訴人依據都市計畫法發布之命令云云，參照處罰法 定主義，核更難認合法。（八）承上，被上訴人陳稱臺北市 土地使用分區管制自治條例第5條規範之「第二十二組：餐 飲業。」並未加以定義，本件被上訴人大安門市所營商業可 為第21組及是否為第22組餐飲業等語，亦非全然無據；據此 原處分認定系爭建物違反臺北市土地使用分區管制自治條例 第9條規定，亦有違反裁罰明確性原則之違法。上訴人原處 分輾轉援用都市計畫法第34條，臺北市都市計畫施行自治條 例第10條之1，臺北市土地使用分區管制自治條例第9條、第 5條，最後依其中都市計畫法第79條第1項裁罰，此種令人眼 花瞭亂並不明確之各法規範，針對處罰之構成要件、種類及 範圍，並非明確，一般人民亦無從於行為時可以知悉及預測 其行為之後果，自不符合處罰法定主義，亦應再予敘明。（ 九）上訴人於原審法院審理時明確陳稱100年7月22日依據臺 北市都市計畫施行自治條例第26條授權訂立之「臺北市土地 使用分區管制自治條例」已經取代原「臺北市土地使用分區 管制規則」（命令）明確，則89年3月13日臺北市政府(89) 府法三字第890188100號發布之「臺北市土地使用分區管制 規則」第5條土地及建築物使用組之使用項目，亦因「臺北 市土地使用分區管制規則」已經失效（被取代），而無續予 適用之法令依據。又縱認上開「臺北市土地使用分區管制規 則第5條土地及建築物使用組之使用項目」令仍有效，但按 處罰法定主義，上開命令涵攝至都市計畫法第79條第1項依 據臺北市政府依都市計畫法所發布之命令，核亦屬轉折過多 ，無法令一般民眾清楚瞭解上開規範命令或禁止範圍，且無 法被預測，亦應認原處分此部分亦違反處罰法定主義。（十 ）又查本件被上訴人於103年11月27日向上訴人上級機關臺 北市政府辦理公司登記，經臺北市政府於103年12月4日以府 產業商字第10390644700號准予登記，及嗣於103年12月24日 ，財政部臺北國稅局大安分局以財北稅大安營業字第103346 9743號函，就被上訴人大安門市申請營業設立登記案稅務部 分准予辦理，上開二單位於准許被上訴人之大安門市營業時 ，均明知被上訴人從事『飲酒業者』（有販售酒類），然因 上訴人取消營業許可登記制度，因此，上訴人上級機關等政 府公部門從未告知被上訴人大安門市系爭建物（使用分區為 「第4種住宅區」）不得為臺北市土地使用分區管制自治條 例第5條等規定之〔第二十二組：餐飲業……（二）酒店【 營業樓地板面積不超過150平方公尺】〕之使用。依臺北市 土地使用分區管制自治條例第9條規定【第二十二組：餐飲 業。】並未在得允許使用或附條件允許使用範圍，本件被上 訴人大安門市使用系爭建物或未符合臺北市土地使用分區管 制自治條例第9條規定，然依前述處罰法定主義之說明，本 件原處分（裁罰處分，即裁罰10萬元及命限期停止違規使用 ）違反處罰法定主義，已經明確等詞，為其判斷之基礎。 五、上訴人上訴主張略以：（一）被上訴人大安門市系爭建物營 業之態樣為「飲酒店業」屬臺北市土地使用分區管制自治條 例第5條之「二十二組：餐飲業……（二）酒店（營業樓地 板面積不超過150平方公尺）」於「第四種住宅區」不允許 使用等事實，為前處分構成要件效力之範圍。而原處分所依 據之事實，與前處分並無不同，原判決卻為相反之認定，實 有違論理法則。（二）原判決雖引用本院105年度判字第205 號、第214號等判決之見解，主張前處分之構成要件效力， 僅能做成形成心證之參考，不受前處分構成要件效力之拘束 ，原審法院應自行審認原處分之構成要件事實等語，惟卻未 進一步依本件卷證資料查明前處分究係何種情形，已有判決 違背證據法則之違法。且原判決所揭示之法理若適用於本件 前處分，恰恰成為前處分應有構成要件效力之論據基礎，故 原判決認為前處分無構成要件效力，實違背前開本院判決見 解之意旨，亦與原判決本身揭示之法理不符，而有判決違背 論理法則之違法。（三）臺北市都市計畫施行自治條例及臺 北市土地使用分區管制自治條例均係依都市計畫法第85條授 權訂定，只不過在立法體例上將土地使用分區管制之事項另 以專法加以規範。再依都市計畫法第32條之規定，臺北市土 地使用分區管制自治條例即係依都市計畫法第32條第2項之 規定，於該自治條例第3條就各土地使用分區再予劃分，並 於該自治條例第6條以下分別予以不同程度之使用管制，就 此而言，臺北市土地使用分區管制自治條例亦係依都市計畫 法發布之法令。從而，臺北市政府將原發布之命令，經由直 轄市立法機關通過而加以發布，以較週延之立法方式（自治 條例）為之，解釋上兩者均屬臺北市政府依都市計畫法發布 之命令，原判決認定臺北市土地使用分區管制自治條例並非 直接由都市計畫法授權訂定等語，有違背論理法則、適用都 市計畫法第79條不當，及漏未適用都市計畫法第32條第2項 之違法。（四）臺北市土地使用分區管制自治條例第9條為 正面表列方式，不符合該規定之組別即為不允許使用，本案 系爭之飲酒店業並未於上開規定之項目，自不得於第四種住 宅區內使用，原判決關於「未明文規定不允許使用者，皆為 允許使用」之認定，實有判決違背論理法則，適用都市計畫 法第34條、臺北市土地使用分區管制自治條例第9條不當， 及漏未適用臺北市土地使用分區管制自治條例第4條第6款之 違法。（五）臺北市土地使用分區管制規則，係於100年7月 22日修正公布名稱及部分條文，而修正為現行臺北市土地使 用分區管制自治條例，其並非廢止或取代原臺北市土地使用 分區管制規則，而係自該管制規則修正名稱及部分條文而來 。再者，修正前及修正後之第5條第2項均為「前項各款之使 用項目，由市政府擬定，送臺北市議會審議」，故依修正前 第5條第2項所制定之「臺北市土地使用分區管制規則第五條 土地及建築物使用組之使用項目」，仍得繼續使用於修正後 之法律關係。至名稱未及配合母法修正之輕微瑕疵，不影響 其仍係依現行臺北市土地使用分區管制自治條例第5條第2項 所訂定，故「臺北市土地使用分區管制規第五條土地及建築 物使用組之使用項目」仍為合法有效。從而，原判決認定10 0年7月22日依據臺北市都市計畫施行自治條例第26條授權訂 立之「臺北市土地使用分區管制自治條例」已經取代原「臺 北市土地使用分區管制規則」（命令）明確，則89年3月13 日臺北市政府（89）府法三字第890188100號發布之「臺北 市土地使用分區管制規則」第5條土地及建築物使用組之使 用項目，亦因「臺北市土地使用分區管制規則」已經失效（ 被取代），而無續予適用之法令依據等語，實有判決違背論 理法則及漏未適用臺北市土地使用分區管制自治條例第5條 第2項之違法。（六）本件按司法院釋字第432號解釋意旨， 都市計畫法第79條第1項、臺北市都市計畫施行自治條例第 26條、臺北市土地使用分區管制自治條例第5條第2項、第9 條、臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用 組之使用項目第21點等相關規定雖非規定於同一法規中，惟 均已於各法規中明文規定及告知另有其他法規之規定，受規 範人僅需稍加觀察，即可知應注意相關法規之規範，故人民 於行為前實可知悉及預測其行為之後果，實無原判決所稱轉 折過多而違反處罰法定主義之情形，原判決之認定有違反論 理法則之違法。（七）上訴人之上級機關已為教示，且人民 之行為有無違法，應就相關法規規範之內容客觀觀察，並客 觀評斷是否有違處罰法定主義，實與行政機關是否善加宣導 及教示係屬二事。何況上訴人上級機關於前開核准函中一方 面明確指出「飲酒店業不符合土地使用分區管制規定」，一 方面亦以清楚告知「公司登記之核准與土地及建物是否合法 使用係屬二事」，並進一步告知查詢實際營業之場所是否符 合土地使用分區管制與建築管理規定之途徑，實已善盡告知 及教示義務，原判決之認定有違證據法則及論理法則。 六、本院查： （一）按「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用 區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。 （第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別 予以不同程度之使用管制。」「住宅區為保護居住環境而 劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安 全及衛生。」「（第1項）都市計畫範圍內土地或建築物 之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或 內政部、直轄市、縣(市)(局)政府依本法所發布之命令者 ，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築 物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元 以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不 拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停 止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措 施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負 擔。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送 內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院 備案。」都市計畫法第32條、第34條、第79條第1項、第8 5條定有明文。「臺北市（以下簡稱本市）為提升都市生 活環境品質，並落實都市計畫法之實施，依都市計畫法（ 以下簡稱本法）第八十五條規定制定本自治條例。」「前 條各使用分區使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為 主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以 發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共 安全、衛生之使用……。」「市政府得依本法第32條第2 項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程 序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。 」臺北市都市計畫施行自治條例第1條、第10條之1、第26 條亦定有明文。再臺北市土地使用分區管制自治條例第1 條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為落實都市計畫土地 使用分區管制，依臺北市都市計畫施行自治條例第二十六 條規定制定本自治條例。」復按行政罰法第4條規定：「 違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有 明文規定者為限。」從而臺北市土地使用分區管制自治條 例，係依都市計畫法第85條規定制定之臺北市都市計畫施 行自治條例第26條所授權訂定。準此，可知都市計畫範圍 內之土地，得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實 際需要，再予劃分，予以管制，限制其使用；而都市計畫 範圍內之臺北市土地或建築物之使用，違反臺北市土地使 用分區管制自治條例對於使用分區之限制，主管機關即得 依都市計畫法第79條第1項之規定予以處罰。原處分以都 市計畫法第79條第1項為處罰依據，自無違反行政罰法第4 條規定之問題。 (二)而臺北市土地使用分區管制自治條例第5條：「本市都市 計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模 ，分為下列各組：……第二一、第21組：飲食業。第二二 、第22組：餐飲業。……」第9條：「在第四種住宅區內 得為下列規定之使用：一、允許使用：……。二、附條件 允許使用：……㈦第二十一組：飲食業。㈧第二十六組： 日常服務業。……。」再上開100年7月22日公布實施之臺 北市土地使用分區管制自治條例前身，即臺北市土地使用 分區管制規則，其89年3月13日台北市政府（89）府法三 字第8901880100號令訂定發布之「臺北市土地使用分區管 制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目」（全文56 點），其中第21點及第22點規定：「……二一、第21組： 飲食業　本組限於營業樓地板面積不超過150平方公尺之 左列各款：㈠冰果店。㈡點心店。㈢飲食店。㈣麵食店。 ㈤自助餐廳。㈥泡沫紅茶店。㈦餐廳。㈧咖啡館。㈨茶藝 館。二二、第二十二組：餐飲業㈠營業樓地板面積規模大 於前組規定之飲食業。㈡酒店（營業樓地板面積不超過15 0平方公尺者）……」另臺北市政府處理建築物及其基地 各項違反都市計畫法第79條第1項事件查處作業程序第三 類規定：「第1階段：處違規使用人新臺幣6萬元罰鍰，限 期3個月內停止違規使用‥‥‥。第2階段:如違規使用人 未於期限內履行第1階段之義務，處違規使用人及建築物 所有權人各新臺幣10萬元罰鍰，再限期1個月停止違規使 用‥‥‥。」經查被上訴人大安門市系爭建築營業態樣屬 臺北市土地使用分區管制自治條例第5條及「臺北市土地 使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目 」所規定之第22組：餐飲業……(二）酒店(營業樓地板面 積不超過150平方公尺)，於「第四種住宅區」不允許使用 ，違反臺北市土地使用分區管制自治條例第9條之規定， 且經第1階段限期停止使用，而未依限履行，原處分依都 市計畫法第79條第1項後段，裁處新臺幣10萬元罰鍰，並 限於文到1個月內停止違規使用，即無違誤。 　(三)且查:⒈「依民國86年12月30日修正公布所得稅法第66條 之9第2項規定，92年度關於應加徵百分之十營利事業所得 稅之未分配盈餘，係以『經稽徵機關核定之課稅所得額』 作為核算之基礎。而就未分配盈餘加徵百分之十營利事業 所得稅處分提起之行政救濟事件，該據以核算未分配盈餘 之『經稽徵機關核定之課稅所得額』因屬另一核課處分， 而非受理該加徵百分之十營利事業所得稅事件之行政法院 所要審查之行政處分。又行政處分除具無效事由而當然無 效外，在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼 續存在。是該『核定課稅所得額』處分，經納稅義務人另 案提起撤銷訴訟，雖經本院將該事件之高等行政法院判決 廢棄發回高等行政法院更為審理，然該核定課稅所得額處 分在未經撤銷確定前，即仍具行政處分之效力，故納稅義 務人雖援引對該核定課稅所得額處分之爭執，於加徵百分 之十營利事業所得稅之上訴事件再為指摘，本院亦不得就 此爭執為實體審究，並據以廢棄高等行政法院判決。」本 院102年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。 準此，行政處分除具無效事由而當然無效外，在未經撤銷 、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，本院就審 理後處分時，不得就前處分再為實體審究，並據以廢棄高 等行政法院判決。原判決仍以本件上訴人104年5月11日北 市都築字第10433956200號函，對被上訴人之前處分，被 上訴人未能及時表示不服確定，此部分前處分之構成要件 效力相對較輕，且未經司法審查確認其合法性，因此原審 應自行審認被上訴人於系爭建物營業行為，有無構成（『 再次』）違反臺北市政府依都市計畫法發布之命令（都市 計畫法第79條第1項）構成要件，即原處分是否有違反處 罰法定主義。此與本院決議內容相違，自有未洽。⒉何況 都市計畫法第34條規定為保護住宅區居住環境，其土地及 建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。此乃 屬立法之原則，而臺北市都市計畫施行自治條例第10條之 1所規定住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業 、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣 味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用……。 乃為落實都市計畫法第34條之實施。再依臺北市土地使用 分區管制自治條例第9條規定：「在第四種住宅區內得為 下列規定之使用：一、允許使用：……。二、附條件允許 使用：……㈦第二十一組：飲食業。㈧第二十六組：日常 服務業。……。」臺北市政府依與臺北市都市計畫施行自 治條例第26條具有同一性之都市計畫法臺北市施行細則第 26條授權制定之臺北市土地使用分區管制規則第五條第2 項，所訂定之臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及 建築物使用組之使用項目」（全文56點）第21點及第22點 規定：「……二一、第21組：飲食業　本組限於營業樓地 板面積不超過150平方公尺之左列各款：㈠冰果店。㈡點 心店。㈢飲食店。㈣麵食店。㈤自助餐廳。㈥泡沫紅茶店 。㈦餐廳。㈧咖啡館。㈨茶藝館。二二、第二十二組：餐 飲業㈠營業樓地板面積規模大於前組規定之飲食業。㈡酒 店（營業樓地板面積不超過150平方公尺者）……。」倘 違反臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使 用組之使用項目，即屬違反都市計畫法第79條第1項規定 ，至行為人如何發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙 居住安寧、公共安全、衛生之使用則無庸再為舉證。⒊臺 北市土地使用分區管制自治條例係依都市計畫法第85條授 權之臺北市都市計畫施行自治條例第26條規定所制定，屬 依法律授權之法規制定之自治條例，尚非行政規則，且觀 其規定，亦為屬明確授權範圍，自無違處罰法定主義。⒋ 另依臺北市土地使用分區管制自治條例第5條、第9條之規 定可知，臺北市土地使用分區管制自治條例，對於第四種 住宅區使用之內容，採「正面表列」立法方式，依法律明 示其一，排除其他之法律適用原則，僅得於明文許可之範 圍為使用，是若於第四種住宅區之建築物，為非屬其「允 許使用」及「附條件允許使用」項目之使用，即非為臺北 市土地使用分區管制自治條例所允許，自違反臺北市土地 使用分區管制自治條例對於都市計畫第四種住宅區建築物 之使用限制。⒌「臺北市土地使用分區管制規則第五條土 地及建築物使用組之使用項目」（全文56點），其中第22 點更明確規定：「……二二、第二十二組：餐飲業㈠營業 樓地板面積規模大於前組規定之飲食業。㈡酒店（營業樓 地板面積不超過150平方公尺者）……」而臺北市土地使 用分區管制規則，係於100年7月22日修正公布名稱及部分 條文，而修正為現行臺北市土地使用分區管制自治條例， 並非廢止原臺北市土地使用分區管制規則。再者，修正前 及修正後之第5條第2項均為「前項各款之使用項目，由市 政府擬定，送臺北市議會審議」，故依修正前第5條第2項 所制定之「臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建 築物使用組之使用項目」，仍得繼續使用於修正後之法律 關係。故「臺北市土地使用分區管制規第五條土地及建築 物使用組之使用項目」仍為合法有效。⒍另臺北市土地使 用分區管制自治條例第5條「第22組：餐飲業」固未為定 義，惟基於前述，既有前述「臺北市土地使用分區管制規 則第五條土地及建築物使用組之使用項目」（全文56點） ，其中第21點及第22點規定：「……二一、第21組：飲食 業　本組限於營業樓地板面積不超過150平方公尺之左列 各款：㈠冰果店。㈡點心店。㈢飲食店。㈣麵食店。㈤自 助餐廳。㈥泡沫紅茶店。㈦餐廳。㈧咖啡館。㈨茶藝館。 二二、第二十二組：餐飲業㈠營業樓地板面積規模大於前 組規定之飲食業。㈡酒店（營業樓地板面積不超過150平 方公尺者）……」之有效適用，業者即並非無從可知該第 22組餐飲業可經營之範圍。且前開規定甚為清楚明白，尚 非業者所難以知悉。⒎另上訴人上級機關於對被上訴人前 開辦理公司登記核准函中一方面明確指出「飲酒店業不符 合土地使用分區管制規定」，一方面亦以清楚告知「公司 登記之核准與土地及建物是否合法使用係屬二事」，並進 一步告知查詢實際營業之場所是否符合土地使用分區管制 與建築管理規定之途徑，業已善盡告知及教示義務。⒏綜 上所述，被上訴人於屬於第四種住宅區建築物之系爭建物 ，經營臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定所不 允許使用之酒店，原處分予以處罰，即無不合。原判決以 前述理由，將原處分及訴願決定予以撤銷，上訴人指摘原 判決有適用法規等之違法，即難謂無理由，自應由本院本 於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第 一審之訴。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　9　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻