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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第179號 上　訴　人　百福山興業股份有限公司 代　表　人　施永華 訴訟代理人　蔡志揚律師 被 上訴 人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　李承志律師 　　　　　　黃文承律師 參　加　人　金平安生命紀念園股份有限公司 代　表　人　吳尚志 上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國105年6月 16日臺北高等行政法院105年度訴字第275號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、緣參加人於民國101年6月25日申請經營「私立國榮墓園」（ 下稱國榮墓園，其坐落基地為新北市○○區○○段○○○段 000○0號、294-5號、407-1號及同上段大水堀小段《下稱大 水堀小段》125-1號、125-10號、125-11號、125-12號、125 -16號、125-17號、125-19號、165-20號、165-21號、125-2 2號、125-23號、125-24號、125-25號、35-3號、35-4號、3 5-17號、35-5號、35-19號、35-20號、35-21號、32-22號、 126號、126-2號、126-3號與同段尖山子小段1-4號、1-10號 、1-13號、1-14號、1-6號、165-1號土地）殯葬設施之許可 。經被上訴人審核後，以101年9月25日北府民生字第101202 8910號函（下稱原處分）許可參加人為該墓園之殯葬設施經 營業者。上訴人以其所有同上大水堀小段125-17號（權利範 圍：全部）、35-19號（權利範圍：56,783/100,000）土地 （下合稱系爭土地）及其上殯葬設施，位於國榮墓園範圍內 ，原處分侵害其權益為由，循序提起訴願、行政訴訟，經原 判決駁回後，復提起上訴。 二、上訴人於原審起訴主張：㈠依殯葬管理條例第42條第6項授 權範圍觀之，殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件 （下稱殯葬業許可事項）第10點所稱之「殯葬設施設置申請 人或所有人同意使用證明文件」，當指殯葬設施全部所有人 同意使用證明文件，參加人僅檢具訴外人陳育菱、財團法人 平安社會福利慈善基金會之土地使用同意書，而未經上訴人 及其他土地所有權人同意下逕自申請許可，被上訴人率爾作 成原處分，當屬違法。至可否於系爭土地「設置、擴充、增 建或改建殯葬設施」與「經營管理殯葬設施」乃屬二事，自 無以臺灣省政府73年12月26日七三北府社一字第341522號曾 核准於系爭土地設置、擴充、增建或改建殯葬設施，遽認原 處分係屬合法。㈡內政部94年4月12日台內民字第094007279 6號函（下稱內政部94年函）之適用範圍應限於土地及建物 「共有」之情形，即民法第817條第1項所稱之「分別共有」 。該函之真意乃指墓園範圍內各個單筆土地及各個單筆建物 中，如有數共有人之情形，可檢具該筆土地或建物共有人過 半數及應有部分過半數之同意證明文件申請許可，而毋庸再 取得該筆土地或建物全部所有權人之同意。系爭土地中之12 5-17號為上訴人單獨所有，自無內政部94年函之適用。而另 筆35-19號土地，雖為上訴人與他人共有，然上訴人應有部 分已逾1/2，依內政部94年函意旨有多數決之適用，參加人 亦無取得該筆土地及其上殯葬設施之合法使用權源。被上訴 人認只需申請許可範圍內多數所有權人之同意即可，顯曲解 內政部94年函之文義。況殯葬管理條例第42條第6項並未授 權主管機關得在未經全體土地所有人同意使用下，得逕以部 分所有權人同意申請經營殯葬設施，內政部94年函逕自擴張 土地法第34條之1第1項之解釋範圍，將多數決之適用範圍遽 及於「墓園範圍內土地及建物所有人」，而不限於墓園範圍 內「共有土地及建物」之情形，顯於無法律明確授權下，對 墓地範圍內之不同意土地及建物所有權人之財產權增加法律 所無之限制，逾越殯葬管理條例第42條第6項授權範圍，而 有違法律保留原則。原處分及訴願決定顯逾越法律文義擴張 解釋「共有」之概念，自屬違法。㈢原處分將系爭土地納入 參加人經營許可之範園，致上訴人無法再申請經營許可，剝 奪上訴人之銷售權，自屬權利或法律上利益受損害之人，如 將原處分撤銷，系爭土地即不受其限制，上訴人當得再次申 請經營許可，並無不得自行銷售墓地之問題。至內政部以10 1年12月12日台內民字第1010381093號函（下稱內政部101年 函）釋示同一殯葬設施不得割裂申請，為殯葬管理條例所無 ，違反法律保留原則，自無從依該函釋限制上訴人再次申請 殯葬經營許可之權利。又縱使系爭土地經查封，然亦僅禁止 上訴人就系爭土地之處分權，而不及於上訴人之使用、收益 權。被上訴人及參加人均非上訴人之債權人，自無由以土地 經查封為由，即謂上訴人之權利無保護必要。另倘允准多數 土地所有權人逕自申請經營許可，少數所有人又不得割裂自 行申請，復無任何少數權利人制衡機制，將造成包含上訴人 所有系爭土地及訴外人航源事業股份有限公司所有大水掘小 段125-16號、125-12號土地無法再為任何利用之情事。且由 於內政部94年函未如其他法律設有保障少數人之機制，導致 參加人事前無庸取得其他所有權人之同意，事後亦可恣意不 授權上訴人銷售土地上之殯葬設施，顯有違財產權之保障及 地盡其利之旨等語，求為「撤銷訴願決定及原處分」之判決 。 三、被上訴人則以：㈠本件事涉殯葬設施之銷售經營權，而非申 請設置殯葬設施之行為，本無涉及土地所有權之限制，原處 分並未剝奪上訴人使用土地之權利，僅係將上訴人所有系爭 土地範圍內殯葬設施之合法銷售權，核准需以參加人名義始 得販售。況上訴人未提出任何殯葬設施經營許可之申請，本 不得自行銷售墓地，縱撤銷原處分，亦復如此，另依相關規 定，上訴人亦不符申請合法銷售殯葬設施之要件，則原處分 未對上訴人之所有權造成損害，難認上訴人之訴符合行政訴 訟法第4條「損害其權利或法律上之利益」之要件，應屬當 事人不適格。㈡殯葬設施之設置須於土地上為之，依殯葬管 理條例第6條規定，需經地主之同意；而殯葬設施銷售經營 權之特許申請，其要件則由中央主管機關定之。又殯葬業許 可事項係殯葬管理條例第42條第6項授權內政部訂定，內政 部94年函則係補充解釋殯葬業申請許可應備文件之內容，並 無違反殯葬管理條例之授權範圍。被上訴人審核參加人之申 請，無論程序部分或審核標準，均符合殯葬管理條例第42條 之規範、相關函釋，並無違誤。㈢殯葬管理條例第42條第1 項僅規定特許事業之經營許可，並未限制土地所有權人使用 其土地，上訴人仍自行管理使用其所有系爭土地，參加人無 法代其銷售或使用，僅因上訴人未取得殯葬設施經營許可而 不得從事銷售墓地之業務而已。內政部94年函係援用土地法 第34條之l第1項之決議方式，作為有關殯葬設施經營權核可 中，殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件之判斷 標準，並無涉違反憲法、土地法等規定。㈣參加人申請經營 許可時，並未將上訴人所有系爭土地列入銷售範圍，業於申 請時「排除」相關墓座設施（但依法仍須列入整體申請之園 區範圍內）。況上訴人所有系爭土地目前係經法院查封中， 縱撤銷原處分，上訴人亦不得販售系爭土地，且該土地業有 部分往生者使用，僅餘部分墓地尚未售出，相關往生者家屬 亦需使用參加人之墓葬園區相關設施，以提供其完整之服務 。至上訴人曾要求參加人授權其自行販售，然非參加人拒絕 ，而係因法院查封禁止授權，上訴人之請求顯無法律上之理 由等語，資為抗辯。 四、參加人則以：㈠殯葬管理條例第6條與第42條之規範目的不 同，第6條設於第2章「殯葬設施之設置管理」，而第42條則 設於第4章「殯葬服務業之管理及輔導」，足見第6條係規範 殯葬設施之設置、擴充、增建、改建等事項之管理，而第42 條則規範殯葬服務業之經營許可與營業，即規範經營者。況 第42條第6項規定「本條第1項申請經營許可之程序、事項、 應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管 機關定之。」，而第6條則無此規定，顯見上開條文規範目 的並不相同。㈡上訴人之營業項目固包括殯葬設施之銷售， 但其於94年間購入系爭土地時，未依當時殯葬管理條例第38 條規定，經主管機關同意取得經營許可，本不得為販售殯葬 設施之行為。系爭土地屬殯葬管理條例第2條所定之公墓之 殯葬設施，本不得為該條例所定性質以外之使用，故其未受 任何損失。況125-17號土地於95年間遭假扣押、97年間經禁 止處分登記，另筆35-19號土地亦於96年間遭禁止處分登記 ，上訴人本不得處分系爭土地，至上訴人欠稅雖經法務部行 政執行署同意分期繳納，惟於欠稅額全數繳納前，禁止處分 登記未經塗銷，仍不得處分，顯見非因原處分造成其不得處 分系爭土地，上訴人的權利或法律上利益未因原處分而受損 害等語，資為抗辯。 五、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠依殯葬管理條例第1條、 第2條、第6條、第20條、第42條規定與其立法意旨可知，第 6條所定殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應由申請人 （非經營殯葬服務業）檢具殯葬設施內土地權利證明或土地 使用同意書，與依第20條、第22條規定設置、擴充、增建或 改建殯葬設施完竣，並報經主管機關檢查核准啟用時，始有 依同條例第42條規定，由殯葬服務業經營者，依法向主管機 關申請經營許可後，並符合相關法律規定，始得營業，完全 不同。而依101年6月28日發布之殯葬服務業申請經營許可辦 法（下稱殯葬業許可辦法）第3條第4項規定，申請殯葬服務 業者，應提出主管機關指定應檢附之文件。上開經營許可辦 法為主管機關經法律授權發布之命令，未逾越法律授權，亦 未違反法律保留原則。另內政部94年函及101年函，乃該部 基於殯葬管理條例主管機關地位，為使殯葬設施永續經營、 避免經核准後久未經營，而設施內之土地所有權人或因繼承 、買賣等其他原因變動，造成殯葬服務業依同條例第42條規 定申請經營殯葬設施時，因土地所有權人數眾多，且與經營 殯葬設施之經營人不同，而考量殯葬管理條例之立法目的， 及殯葬設施土地之合理利用公益目的等立法政策，並保障消 費者使用該設施之權益而為之函釋，經核並未逾越殯葬管理 條例之立法意旨及法律授權，亦未違反法律保留原則，被上 訴人據為本件原處分之法律依據，自應予以尊重。上訴人主 張上開函釋違反憲法第23條規定，核屬誤會。㈡有關殯葬設 施之設置、擴充、增建、改建及其應備文件等，應依殯葬管 理條例第6條第1項規定，應以所有殯葬設施範圍內土地所有 人出具同意書。至殯葬服務業之經營許可，則須依同條例第 42條規定為之，所需文件則依該條第6項規定授權訂定之殯 葬業許可辦法第3條第4款並行為時殯葬業許可事項第10點規 定「經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本（ 經營人非殯葬施設置申請人或所有人時，應加附該殯葬設施 設置申請人或所有人同意使用證明文件正本）」文件，彼此 間法律位階及立法目的完全不同，上訴人將上開不同之申請 事項應適用不同之法律規定，混為一談，認參加人申請「經 營殯葬服務業」應備文件，應如同「殯葬設施」之設置、擴 充、增建、改建，應依殯葬管理條例第6條第1項規定檢具「 土地使用同意書」云云，核屬誤解。被上訴人認參加人檢附 國榮墓園殯葬設施88％土地所有權人使用同意書，申請經營 國榮墓園殯葬設施，符合殯葬業許可事項第10點規定，即未 違法。㈢殯葬管理條例第42條第6項本即授權中央主管機關 就申請經營殯葬服務業許可之程序、事項、應具備之資格、 條件及其他應遵行事項訂定其辦法，內政部94年函亦明確說 明為何不適用殯葬管理條例第6條第1項第7款「須全體土地 所有人出具同意書」之理由，並無違反授權明確性原則。該 函載明「……基於政策考量，本案若經營人非殯葬設施設置 申請人或所有人時，請參照土地法第34條之1第1項規定之意 旨，檢附墓園土地及建物共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意使用證明文件，但其應有部分合計逾2/3者，其 人數不予計算。俾使墓園得繼續經營管理。」亦符合殯葬管 理條例第1條之立法意旨，及中央主管機關針對殯葬管理條 例所為之解釋。上訴人誤將殯葬業許可辦法第3條第4款及殯 葬業許可事項第10點混為一談，認內政部94年函釋違反殯葬 管理條例第42條云云，即有嚴重誤會。另國榮墓園土地及建 物所有人合計超過百人，且所有人間有眾多民、刑事糾葛， 尤足反映內政部94年函之事實，足證該94年函並未違法，被 上訴人據為原處分，亦無不合。㈣原處分核准參加人經營國 榮墓園殯葬設施，而國榮墓園之基地本即包含系爭土地，是 以上訴人系爭土地之所有權並未受有侵害。況被上訴人已經 說明，若上訴人能取得國榮墓園土地所有權人依內政部94年 函釋所指之比例之同意書，亦得依殯葬管理條例第42條等規 定申請許可「經營殯葬服務業」。且依參加人104年8月14日 安尚管字第00000000號函，上訴人若經其授權，即無庸自行 申請經營殯葬服務業，亦可銷售系爭土地上之墓基、骨灰（ 骸）等存放單位，顯見上訴人系爭土地之權利，並不會因系 爭原處分而受到損害，上訴人主張系爭土地因原處分成為廢 地云云，並無理由。㈤綜上所述，被上訴人依殯葬管理條例 第22條、第42條，殯葬業許可辦法、殯葬業許可事項等規定 ，審查參加人申請「經營殯葬服務業」案，並以內政部94年 函釋，認為參加人既已取得國榮墓園殯葬設施土地所有權人 應有部分88％使用同意書，而核准參加人經營許可，並無違 法，訴願決定予以維持，核無不合等詞，為其判斷依據。 六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠殯葬管理條例 第6條及第42條同屬行政機關對殯葬事務之行政管制措施， 其立法目的並無不同，兩者之申請事項雖有異，惟一經行政 機關核准，土地及殯葬設施所有人之權利均將受限。況依殯 葬管理條例第42條第6項規定，立法者僅授權中央主管機關 得就其應具備之「資格」、「條件」等訂定規範，並未授權 主管機關得允許經營人於未經取得土地權利人之同意下即得 申請許可。原判決未見及此，逕以殯葬管理條例第6條第1項 第7款及第42條第6項之申請事項及法文規定不同，遽認殯葬 設施經營許可之申請無庸檢具全部所有權人之同意使用證明 文件，顯有適用法規不當之違法。另殯葬管理條例第6條第1 項係屬法律，而殯葬業許可事項性質上僅屬法規命令，在兩 者同未敍明須檢具全部土地或殯葬設施所有權人同意書下， 原判決未說明何以法律位階較高殯葬管理條例第6條第1項第 7款解釋上須檢具全部土地所有權人之同意書，反而位階較 低之殯葬業許可事項第10點則無庸檢附全部殯葬設施所有權 人之同意書，顯有判決不備理由之違法。又殯葬業許可事項 係以99年9月20日台內民字第0990185324號令修正發布，殯 葬業許可辦法則於101年6月28日以台內民字第1010233631號 令發布，殯葬業許可事項訂定於殯葬業許可辦法之前，當無 可能係殯葬業許可辦法授權訂定，原判決稱被上訴人係依殯 葬業許可辦法第3條第1款授權而制定殯葬業許可事項，理由 顯有矛盾。另上訴人主張殯葬業許可辦法第4條第2款規定係 承自殯葬管理條例第6條第1項第7款，且將殯葬設施所有權 及使用權分開。而殯葬業許可事項第10點亦規定申請殯葬設 施經營許可時，如非殯葬設施之所有人，亦應提出殯葬設施 權利人或所有人之同意使用證明文件。原判決未明其採擇之 原因，更誤認上訴人主張殯葬業許可辦法第3條第4款應與殯 葬業許可事項第10點為相同解釋，遽認上訴人誤將上開規定 混為一談，自有判決理由不備之違法。㈡內政部94年函之適 用範圍應限於土地及建物「共有」之情形，原判決未予細查 ，亦未說明何以上訴人單獨所有之土地亦有該函之適用，逕 以該函與法律保留原則無違，即駁回上訴人之請求，顯屬判 決不備理由。況內政部作成該函之真意乃指墓園內所有土地 之「集合」，而非單指墓園中個別土地「共有」，則其僅以 「基於政策考量」「實務上有窒礙難行之處」等理由，即在 無任何法律授權下擅行闡釋得參照土地法第34條之1第1項規 範意旨，使位於殯葬設施範圍內土地所有權人得以多數決之 方式申請殯葬設施許可，侵害其他土地所有權人之權利，使 其完全喪失制衡及協商、折衝之權利，顯逾越殯葬管理條例 第42條第6項授權範圍，違反法律保留原則。至系爭函有無 違法，應審酌其是否逾越殯葬管理條例第42條第6項之授權 範圍及有無違反行政法上一般原理原則，而與國榮墓園共有 人之多寡、是否有無民刑事糾紛無涉，尤證原判決確有理由 不備之瑕疵。㈢自內政部94年函之文義輔以民法第817條第1 項規定以觀，該函之適用範圍限於墓園內各單筆土地或建物 中有數共有人之情形，非泛指墓園內所有土地之「集合」。 況衡諸常情，一般人對於函釋內「共有」之解釋勢將以民法 共有之概念為據，故若內政部作成系爭函文之真意乃指系爭 墓園內所有土地之「集合」，將使受規範之人民無法自系爭 函中預見其所受規範之範圍，更無法理解該函釋之內容，此 除違反法律明確性原則外，更悖於法治國原則中之法安定性 要求。原判決就此完全未為論述，顯有判決不備理由之違法 。㈣原處分將上訴人所有系爭土地納入，使參加人得合法販 售及管理上訴人土地上之殯葬設施，上訴人之所有權自受有 損害。況若上訴人之所有權能未受侵害，何以需先取得參加 人之授權始得銷售墓基、骨灰（骸）存放單位。且參內政部 101年函，同一骨灰（骸）存放設施不得准予2家或2家以上 公司割裂申請。國榮墓園既已由參加人提出申請，上訴人自 無法再申請經營許可，上訴人之權利自受有損害，原判決遽 認上訴人權利未受侵害，即有理由不備及矛盾之違法等語。 七、本院經核原判決駁回上訴人之訴，固非無見。惟查： ㈠有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾越必要之 程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第23條、 中央法規標準法第5條、第6條均有明定。若以法律授權行政 機關訂定行政命令，限制人民自由權利者，須法有明示其授 權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根 據授權訂定施行細則或發布之函令，自應遵守上述原則，不 得逾越母法規定之限度。又殯葬業許可辦法發布前，有關殯 葬設施之設置等事項及經營許可之申請，係適用殯葬業許可 事項，該規定因殯葬業許可辦法之發布而於101年7月31日廢 止，被上訴人陳稱本件以原處分核准參加人經營許可之申請 ，所提申請書雖仍使用「殯葬服務業申請許可（備查）事項 及應備文件」名稱，然因殯葬業許可事項業已廢止，故係依 殯葬管理條例第42條及殯葬業許可辦法第3條第4項為依據。 原處分書亦載法令依據為殯葬管理條例第42條。又原處分係 許可經營殯葬設施，涉及殯葬業許可辦法第4條第1項。因此 ，原處分是否違法，應依上開法令規定審查之。 ㈡按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新 升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊 嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」「 本條例用詞，定義如下：殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮 廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……殯葬服務 業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。殯葬設施經營 業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（ 骸）存放設施為業者。……。」「（第1項）殯葬設施之設 置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（ 市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者 ，報請中央主管機關備查：地點位置圖。……土地權利 證明或土地使用同意書。」「（第1項）經營私立殯葬設施 或受託經營公立殯葬設施，應備具相關文件經該殯葬設施所 在地之直轄市、縣（市）主管機關許可。……（第3項）第1 項應備具之文件，由中央主管機關定之。」「（第1項）經 營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請 經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業 之公會，始得營業。……（第6項）第1項申請經營許可之程 序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法， 由中央主管機關定之。」行為時即101年1月11日修正公布（ 同年7月1日施行）之殯葬管理條例第1條、第2條、第6條第1 項、第22條第1項、第3項、第42條第1項、第6項分別定有明 文。次按101年6月29日發布之殯葬管理條例第22條第3項之 應備文件為「……殯葬設施所有權、使用權或其他得為 經營行為之證明文件。……。」依殯葬管理條例第42條第6 項授權於101年6月28日發布（同年7月1日施行）之殯葬業許 可辦法第3條及第4條第1項亦分別明定「申請經營殯葬服務 業應檢具之相關文件，除本辦法另有規定外，指下列文件： 申請人及公司或商業之負責人身分證明文件；公司有選任 董事者應檢附董事名冊，商業屬合夥者應另檢附合夥契約。 公司名稱及所營事業登記預查證明文件或商業名稱及所營 業務登記預查證明文件影本。營業據點產權證明文件影本 。營業據點所有權非屬申請人所有者，應檢附使用同意書等 相關證明文件。直轄市、縣（市）主管機關指定應檢附之 文件。」「依前2條申請經營許可，其營業項目為殯葬設施 經營業者，應另檢附下列文件：殯葬設施依法啟用之證明 文件。殯葬設施所有權、使用權或其他得為經營行為之證 明文件。商品或服務項目及契約」。依據上開規定，有關 殯葬設施之設置、擴充、增建、改建及其經營，均須申經主 管機關許可始得為之，如殯葬設施之設置、擴充、增建、改 建及經營人並非土地或殯葬設施所有權人，依上開規定需提 出「土地權利證明或土地使用同意書」、「殯葬設施所有權 、使用權之證明文件」。此等規定既未有「部分」之法文， 法律文義上，非土地或殯葬設施所有權人，申請許可殯葬設 施之設置、擴充、增建、改建及經營，所出具之「所有權人 同意書」，自是指申請許可範圍內全部之土地或殯葬設施所 有權人同意書。再者，殯葬設施之設置、擴充、增建、改建 ，影響土地及殯葬設施所有權人之所有權權能外，因主管機 關內政部101年函釋：「基於殯葬管理條例有關殯葬設施永 續經營之立法意旨，殯葬設施經直轄市、縣（市）主管機關 核准設置及啟用，除符合該條例規定並經直轄市、縣（市） 主管機關核准辦理分割變更者外，不宜由不同殯葬設施經營 業者共同或切割經營」，是同一殯葬設施僅能有一經營許可 ，被上訴人亦為此主張。據此，第三人未得殯葬設施所有權 人同意而對該殯葬設施申請獲得經營許可，該殯葬設施所有 權人即不得再就自己殯葬設施申請經營許可，其殯葬設施所 有權權能即受限制。因此，對他人之殯葬設施申請經營許可 ，自應得該殯葬設施所有權人同意。被上訴人區別殯葬管理 條例第6條及第42條規定，主張殯葬業許可辦法第4條第1項 第2款情形，不以得全體所有權人同意為必要云云，尚不可 採。 ㈢內政部94年函：「殯葬設施所有權分散，分屬不同所有人之 情況普遍，基於政策考量，如經營人非殯葬設施所有人時， 請參照土地法第34條之1第1項規定之意旨，檢附殯葬設施土 地及建物共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意使用 證明文件，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算， 俾使設施得繼續管理。」此函作成於殯葬管理條例第42條第 6項授權訂定殯葬業許可辦法前，自非本於該法律規定之授 權所作成，又無其他法律依據。該函內容許第三人未得殯葬 設施所有權人同意而對該殯葬設施申請經營許可，限制殯葬 設施所有權人之所有權權能，違反法律保留原則，自不得適 用。主管機關如果政策上要採行該函內容，即應將之納入殯 葬業許可辦法，始屬正辦。 ㈣本件國榮墓園乃訴外人葛鑽於73年4月10日提出申請設立， 其基地為新北市○○區○○段○○○段000○0號、294-5號、 407-1號及大水掘小段125-1號、35-3號、35-4號、35-5號、 126號與同段尖山子小段165-1號、1-4號、1-6號等11筆土地 （嗣後因分割為如理由一所載之土地），經臺灣省政府以73 年12月15日73府社三字第98335號函核准，該墓園附設納骨 塔經臺灣省政府社會處以85年5月6日85社三字第32994號函 同意啟用。上訴人先後於94年7月21日、11月16日取得大水 堀小段125-17號土地（分割自125-1號）全部及35-19號土地 （分割自35-5號）應有部分56,783/100,000，土地使用類別 為殯葬用地。參加人於101年6月25日提出國榮墓園殯葬設施 土地所有權人應有部分88％使用同意書（不含上訴人所有之 系爭土地），申請殯葬設施經營許可，被上訴人於101年9月 25日以原處分核准等情，為原判決確定之事實，並與卷證相 關資料相符。被上訴人係援用內政部94年函核准參加人以88 ％之所有權同意使用證明文件經營「國榮墓園」之申請，其 經營許可範圍及於上訴人所有系爭土地，雖參加人申請銷售 範圍並未包含其未獲同意之12％殯葬設施部分在內，然如上 說明，國榮墓園僅能有一殯葬設施經營許可，原處分核准參 加人之申請後，該未同意之12％殯葬設施之所有人即不能再 行申請經營其所有部分之殯葬設施。被上訴人亦自承本件涉 及殯葬設施之銷售經營權，上訴人所有系爭土地圍範內殯葬 設施之合法銷售權，需以參加人公司名義始得販售。上訴人 所有權之使用收益受限制，權利受到侵害至為明顯。所有權 乃憲法所保障之財產權，如欲限制其權利之行使，依首揭規 定及說明，須以法律為之，如以法律授權則須法有明示其授 權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關始 得根據授權訂定行政命令限制之。然殯葬管理條例42條及其 授權訂定之殯葬業許可辦法第3條第4項、第4條第1項第2款 規定，並未允許殯葬設施經營業者申請經營許可時無庸提出 全部所有權人之使用同意書，原處分以無法律授權之內政部 94年函為據，許可參加人就上訴人所有之系爭土地經營殯葬 設施，限制上訴人系爭土地之所有權權能，違反法律保留原 則，自屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合。原判決未見 及此，亦予維持，適用法規不當。上訴意旨執以指摘原判決 ，求予廢棄，實屬有據，自應由本院將原判決廢棄，並本於 原判決確定之事實，撤銷訴願決定及原處分。又行政程序法 第117條係就行政機關依職權撤銷違法行政處分為規定，本 件是第三人訴請撤銷違法授益行政處分，並無該條但書之適 用，併予敍明。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　13　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨