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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第191號 上　訴　人　悠活渡假事業股份有限公司 代　表　人　甘錫瀅 訴訟代理人　邱晃泉　律師 被 上訴 人　屏東縣政府 代　表　人　潘孟安 訴訟代理人　林三加　　律師 上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國105年5 月10日高雄高等行政法院104年度訴字第8號判決，提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號等38筆土地（下稱「系 爭土地」）屬墾丁國家公園之一般管制區鄉村建築用地，上 訴人以集合住宅名義於系爭土地經營一般旅館「悠活麗緻渡 假村」（下稱「悠活渡假村」），總用地面積達1萬6,452平 方公尺，開發面積超過1公頃，依「開發行為應實施環境影 響評估細目及範圍認定標準」（下稱「開發行為應實施環評 認定標準」）第31條第13款第1目規定，應實施環境影響評 估。惟上訴人未實施環境影響評估，逕為一般旅館使用，違 反環境影響評估法第7條（裁處書漏載第7條）規定，案經被 上訴人衡酌上訴人於違規期間所得之利益已超過法定罰鍰最 高額，爰依同法第22條、行政罰法第18條第1項、第2項、「 環境影響評估監督及裁處不法利得作業要點」（下稱「不法 利得作業要點」）及環境教育法第23條第2款規定，以民國 103年6月4日屏府環綜字第10331524200號函檢附裁處書，裁 處不法利得新臺幣（下同）1,306萬9,998元及環境講習8小 時（下稱「原處分」）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁 回後提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人仍不服，遂提 起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤 銷。 二、上訴人起訴主張略以： ㈠悠活渡假村坐落基地於82年劃入墾丁國家公園編為「一般管 制區鄉村建築用地」。00年0月0日生效之「墾丁國家公園計 畫書第一次通盤檢討」（下稱「墾一通」）第5章「國家公 園計畫」第5節「墾丁國家公園計畫保護利用管制原則」（ 下稱「保護利用管制原則」）第26條規定，一般管制區內之 鄉村建築用地以建築鄉村住宅及必要之公共設施為主，不得 設置任何工廠，而鄉村住宅依法並不排除作旅館之用，且於 法無明文禁止下，依法律保留原理，原則上即為許可，因此 ，此類建地，應可興建旅館。墾丁國家公園管理處（下稱「 墾管處」）誤解國家公園法第8條第4款、第14條及保護利用 管制原則第26條規定，認為一般管制區鄉村建築用地不得設 置旅館，故上訴人接受主管機關之指導，以「集合住宅」申 請建照，且因受土地取得時間及原有土地條件（如農路、水 利地等）限制，僅能分別於83年10月及85年3月提出申請原 判決附件1、2、5區及3、4、6區建造執照，並分別於87年及 88年興建完成，分別取得「集合住宅」使用執照，且於88年 底開始營運。惟交通部觀光局以89年12月21日觀賓89字第29 499號函謂：「墾丁悠活渡假村之住宿設施，在實質上已具 旅館之功能與特性，應視為旅館並納入旅館業管理。」上訴 人乃就全區住宅使用執照，於90年11月14日向被上訴人申請 變更為旅館使用，惟遭被上訴人以墾管處認為一般管制區鄉 村建築用地不得設置旅館為由，駁回上訴人之申請。92年6 月19日內政部核定「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地 容許設置旅館審核原則」（下稱「容許設置旅館審核原則」 ）、00年0月00日生效之墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討 （下稱「墾二通」）第5章第6節「墾丁國家公園計畫各種分 區、用地別容許使用項目表」、「一般管制區鄉村建築用地 」之容許使用項目，均有一般管制區鄉村建築用地容許設置 旅館之規定，益顯墾管處先前對國家公園法、保護利用管制 原則相關規範有所誤解，造成上訴人未能自始即以旅館申請 建照及登記。 ㈡悠活渡假村於83、85年申請建造執照時，「開發行為應實施 環評認定標準」尚未訂定，當時行政院環境保護署（下稱「 環保署」）頒訂「環境影響評估法公布後相關子法訂定前過 渡時期執行原則」規定「應實施環境影響評估之開發行為仍 依現行各相關法令（如附件）規定辦理環境影響評估事宜」 ，國家公園法施行細則第10條即為「附件」所指相關法規之 一。悠活渡假村之興建並非環境影響評估法第5條第1項第1 至10款所定應實施環境影響評估之開發行為，惟上訴人於申 請建照時，因係於一般管制區為建築物之建設，仍依國家公 園法施行細則第10條規定「預先評估環境影響」，及檢具「 環境影響說明書」（下稱「環說書」），送經墾管處及被上 訴人等主管機關審核通過，此為當時法令之要求。89年11月 1日「開發行為應實施環評認定標準」修訂，其第31條第13 款第1目規定，觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或擴建 ，位於國家公園，申請開發面積1公頃以上者，應實施環境 影響評估。悠活渡假村於88年即已全部興建完成並開始營運 使用，之後並無任何興建或擴建，而「興建或擴建」完成後 之使用，及使用執照之變更及旅館營業登記之申請，並非「 開發行為應實施環評認定標準」第31條第13款（第14款）所 定之旅館「興建或擴建」。況墾管處及被上訴人長久以來亦 未認為悠活渡假村之旅館設置、使用執照變更及營業登記之 申請確屬「旅館之興建或擴建」，亦未要求或指導上訴人應 實施環境影響評估。此外，就「悠活渡假村第3至6區建物申 請容許設置旅館案」，墾管處97年7月3日第一次審查會議結 論認：本案已完工住宅申請改設旅館，無涉開發，既「無涉 開發行為」，理應無須實施環境影響評估；縱依墾管處另認 第3至6區不符合「必須面臨8公尺以上道路」之要件，不能 容許上訴人申請變更為旅館使用，則上訴人亦無所謂應環境 影響評估未環境影響評估之疑義。再者，被上訴人以102年5 月13日屏府觀發字第10213845100號函表示，對於悠活渡假 村第1、2區之旅館許可是否有效，因未全盤考量事實及徵詢 交通部觀光局意見，貿然推斷開發單位刻意切割規避環境影 響評估，欠缺周延，未便表同意。環保署102年5月6日悠活 渡假村環境影響評估疑義研商會議結論略以：悠活渡假村區 內第1區、第2區及第5區建築物申請建照時間係於「開發行 為應實施環評認定標準」發布施行前，因此免實施環境影響 評估；第3區、第4區及第6區之建照係於85年申請，86年9月 22日取得，依86年8月13日修正發布「開發行為應實施環評 認定標準」暨中央法規標準法第18條從新從優之規定，可免 實施環境影響評估。綜上，足認上訴人並無應實施環境影響 評估而予規避之情事。 ㈢被上訴人及墾管處已分別就原判決附件3至6區為旅館住宿營 業使用對上訴人裁罰，並命停止使用，若再依環境影響評估 法第22條對上訴人為裁罰，已涉一行為三處罰之法律違誤。 另被上訴人依環境影響評估法第22條及行政罰法第18條第1 項、第2項規定對上訴人裁處之不法利得，性質上屬「行政 罰」，應受裁罰時效之限制。悠活渡假村於88年即已全部興 建完成並開始營運使用，之後並無任何興建或擴建，縱上訴 人因應環境影響評估而未環境影響評估而獲有不法利得情事 ，惟被上訴人對上訴人不法利得裁處權早已罹於3年時效而 消滅。 ㈣「不法利得作業要點」有關所得利益之認定與計算等，已涉 及人民之權利、義務，依中央法規標準法第5條第2款規定， 應以法律定之，惟該要點以行政規則定之，違反法律保留原 則，應無效力，不得作為對上訴人裁處及計算不法利得之依 據。又違反環境影響評估法義務而應受裁處罰鍰，其所謂「 所得利益」，應指「依法應支出之防治（制）措施成本，因 違法未採取措施而未支出之不法利得」。被上訴人依上訴人 103年4月環說書（定稿本）及其公告審查結論，以上訴人「 所承諾新增維護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用 ，經依據該環說書－第9章執行環境保護工作所需經費－表 9.2-1執行環保工作經費估算表」，作為計算裁罰5年不法利 得之基礎，惟其中「污水處理新增處理單元」、「區外鄰近 農林地設置人工溼地再淨化系統」及營運期間之「人工溼地 操作維護」及「環境監測」皆為上訴人自主承諾之措施或辦 理事項，並非依法應設置或應辦理而未設置或未辦理者，另 上訴人業已支出委外製作環說書經費，是上開部分非屬上訴 人之不法利得。至訴願決定認為被上訴人漏未審酌上訴人營 利所得（扣除成本及支出後之所得淨利）之不法利得部分， 因係擴張原處分裁處之範圍，加諸上訴人不利益之負擔，或 於上訴人不服之範圍內為更不利益之變更或處分，實非合法 。況追繳不法利得要件包括因違反行政法上義務而得之利益 （有相當直接因果關係），上訴人之營利所得，係由於股東 之出資、董事會之業務執行、經營管理者與全體員工之努力 工作等所致，縱上訴人有應環境影響評估未環境影響評估之 違失，該違失與上訴人之營利所得實無相當直接因果關係。 ㈤依「墾一通」可知，悠活渡假村所屬建築物雖興建於墾丁國 家公園，惟係建在已開發使用之「萬里桐」農漁村聚落，非 屬「新市區建設」中「新社區」之興建。又依監察院102年 12月4日調查報告：悠活渡假村所屬建築物共分為6區，其第 1批（1、2、5區）於84年間提申請，被上訴人於84年5月至6 月間核發建造執照，於「開發行為應實施環評認定標準」施 行前，無須辦理環境影響評估；第2批（3、4、6區）「據屏 東縣政府102年9月18日屏府觀發字第10228597600號函查復 稱：『依墾管處86年5月21日營墾工字第3569號函，同意辦 理第4區、第5區、第6區基地興建集合住宅，視同免辦理環 境影響評估。』」監察院調查報告雖不認同被上訴人上開說 明，惟最後認為該建物「已非屬新社區之範疇」，可免環境 影響評估。況原處分認定之違法事實為上訴人以集合住宅名 義經營一般旅館，未實施環境影響評估，並非上訴人違反「 開發行為應實施環評認定標準」第25條第1項第1款規定而未 實施環境影響評估，被上訴人主張悠活渡假村屬上開認定標 準第25條第1項第1款所定「新社區之住宅」之興建，依當時 法令應實施環境影響評估云云，於法不合等語。並聲明：訴 願決定及原處分均撤銷。 三、被上訴人答辯略以： ㈠環境影響評估法第4條規定所稱之「開發行為」，係指第5條 規定之「行為」，包含該「行為」之規劃、進行及完成後之 使用。是環境影響評估法第5條第2項授權環保署訂立之「開 發行為應實施環評認定標準」第31條第13款第1目規定，「 觀光（休閒）飯店、旅（賓）館之興建或擴建」之「行為」 ，包含該「行為」之規劃、進行及完成後之使用，均屬環境 影響評估法第4條規定「開發行為」之範疇，依環境影響評 估法第5條第1項規定應行環境影響評估審查程序。又旅館業 所產生之觀光人潮、大量之廢水、廢棄物對於環境產生之影 響，顯非集合式住宅可比，且人民（或開發單位）經營旅館 業依法須經許可，並受相關法令（區域計畫法、非都市土地 使用管制規則、發展觀光條例等）之限制，與集合式住宅所 受管制之法令不同，是以環境影響評估法之立法目的而言， 集合式住宅變更為旅館之使用目的，依目的性解釋，用途之 變更應回歸環境影響評估法規範體系予以認定開發行為，屬 「開發行為應實施環評認定標準」第31條第13款第1目規定 之興建或擴建「行為」，及其完成後之使用。而各項開發行 為應否實施環境影響評估，應以開發單位向目的事業主管機 關所提計畫內容（申請開發類別、所在區域及開發規模等） ，依開發單位提出申請時之相關環境影響評估法規定認定之 ，非單以土地是否鄰近為斷，且縱使開發單位辦理開發行為 分期興建，惟仍應以開發行為之總面積判斷其應否實施環境 影響評估，不受整體開發行為是否分期興建之影響。倘開發 單位實質上所為之開發行為依當時之法令應經環境影響評估 審查程序，卻刻意以分割或分期之方式提出申請，刻意規避 環境影響評估審查程序，即屬依法應經環境影響評估而違法 未辦理環境影響評估之違規時點。另開發行為含道路之規劃 ，應視為一整體之開發行為，而受相關應行辦理環境影響評 估之規定拘束，環保署89年1月12日環署綜字第0000000號函 強調開發案毗鄰之基地規劃使用相同設施系統，合計開發面 積超過1公頃以上者，縱使尚未取得建築或雜項執照，該申 請案依法亦應辦理環境影響評估。 ㈡墾管處於73年劃設墾丁國家公園後，即將悠活渡假村所在基 地位置之區域，劃設為一般管制區鄉村建築用地，可興建住 宅，但不可設置旅館。上訴人於83年提出進行悠活渡假村之 開發案，雖設計為「旅館」用途，惟仍以「集合住宅」名義 分別於83及85年間申請核發系爭開發案之第1、2、5區及第3 、4、6區之建造執照，並分別於84年5至6月及86年9月22日 取得集合住宅之建造執照。上訴人於88年間上開6區建築完 工後，並未作住宅使用，而係違法以旅館型態對外營業，顯 係為規避當時法令禁止於墾丁國家公園設置旅館之規定。然 依是時環境影響評估法第4條至第6條規定，由於悠活渡假村 所在基地位於墾丁國家公園內，即使上訴人以申請取得集合 住宅之方式，進行悠活渡假村之開發案，仍屬「開發行為應 實施環評認定標準」第25條第1項第1款規定所謂新社區住宅 之興建行為，屬應進行環境影響評估審查程序之開發行為。 再者，交通部觀光局以89年12月21日觀賓89字第29499號函 明確告知上訴人：「墾丁悠活渡假村之住宿設施，在實質上 已具有旅館之功能與特性，應視為旅館並納入旅館業管理。 」是上訴人於90年11月14日提出申請變更系爭開發案之全區 基地作為旅館使用，申請開發之總面積為1萬6,452平方公尺 ，已逾1公頃，依當時環境影響評估法第7條及89年11月1日 「開發行為應實施環評認定標準」第31條第13款第1目規定 ，應先辦理環境影響評估審查，始得作為旅館使用。然上訴 人未依法辦理環境影響評估事宜，逕持續為旅館之使用，足 見上訴人自90年11月14日起即開始有違反環境影響評估法第 7條及第22條規定之情事。另上訴人於92年7月23日申請變更 系爭開發案基地建築物之第1、2區作為旅館使用，似刻意切 割開發基地，以規避辦理環境影響評估之違法。而環保署10 2年5月6日召開悠活渡假村環境影響評估疑義研商會議結論 、監察院就悠活渡假村未經環境影響評估乙案之調查報告， 均認定悠活渡假村全區既已達1公頃以上之規模，依法應實 施環境影響評估。況上訴人就其經營之悠活渡假村所涉之應 實施環境影響評估之開發行為，業於102年12月31日經被上 訴人召開之第45次環境影響評估審查委員會作成有條件通過 之環境影響評估審查結論，益證不只相關權責機關認本件應 辦理環境影響評估，上訴人本身亦已實際辦理環境影響評估 審查程序，足見本件確有依法進行環境影響評估之必要。 ㈢「不法利得作業要點」有關所得利益之認定與計算之內容， 僅為行政機關進行裁處時應注意行政罰法等相關規定事項為 提示；或上級機關為協助被上訴人統一解釋法令、認定事實 及行使裁量權，就行為人違反環境影響評估法所可獲得之利 益事項為例示規定，屬行政程序法第159條第2項第2款規定 所稱解釋性規定及裁量基準之行政規則，無涉違反法律保留 原則之疑義。本件上訴人應實施而未實施環境影響評估之違 反行政法上義務，而直接或間接於經濟上可得計算之利益， 包括：依環境影響評估法第7條第1項規定環說書之委託製作 成本300萬元，以及依環境影響評估法第6條第2項規定，開 發單位依法進行環境影響評估時，必須於環說書記載之環境 保護對策、執行環境保護工作所需之經費、預防及減輕開發 行為對於環境所產生之影響等事項－上訴人提出系爭開發案 環說書之「執行環保工作經費估算表」中，1.污水處理廠新 增處理單元107萬元（包含設置費、排放可變更及測試功能 費）；2.區外鄰近農林地設置人工溼地再進化系統費用200 萬元；3.人工溼地操作維護費5年費用180萬元；4.環境監測 費用487萬5,000元；5.加計郵局1年期之利息，屬不法利得 所應收取之孳息－合計1,306萬9,998元，即依法辦理環境影 響評估審查程序開發單位本應支出之防治（制）措施成本， 應可涵蓋至「不法利得作業要點」第7點第2項所稱之「設置 應支出而未支出之設施成本、操作成本與其他應執行而未執 行之事項等可得計算之經濟利益」範圍，屬開發單位本應實 施環境影響評估而未實施環境影響評估所獲得之消極利益。 又上訴人未經環境影響評估審查通過，即違法對外經營旅館 ，所獲致之不法利得，96至101年度扣除成本及費用後之淨 利分別為177萬9,000元、662萬2,000元、2,025萬1,000元、 3,818萬元、5,470萬7,000元、6,439萬2,000元；且88至95 年度各年度亦均有數百萬元至數千萬元之營業淨利所得。被 上訴人考量上訴人因違反應環境影響評估而未環境影響評估 義務所獲得之利益，顯逾環境影響評估法第22條規定法定最 高罰鍰額150萬元，乃依環境影響評估法第22條、「不法利 得作業要點」第6點及行政罰法第18條第2項規定，就上訴人 於不法期間內原應支出之預防、減輕系爭開發行為對於環境 影響之事項，為合目的行使裁量權，且該裁處金額1,306萬 9,998元，未逾上訴人未經環境影響評估審查程序即違法對 外經營旅館扣除成本後所獲致之不法利得，應屬適法有據。 ㈣行政罰法裁處權行使之3年起算期間，原則上係自行為人違 反行政法上之義務終了起算。又開發單位依法提出環說書， 須經主管機關審查認可後，始得依審查通過之環說書內容辦 理開發行為，否則即構成環境影響評估法第22條之處罰事由 。上訴人於90年11月14日申請系爭開發案全區變更為旅館使 用，未經墾管處核准即持續對外作為旅館經營使用，已構成 「應環境影響評估而未環境影響評估」逕為開發行為之違法 ，其雖於102年4月1日向被上訴人提出系爭開發案之環說書 ，惟被上訴人於102年12月31日召開環境影響評估審查委員 會第45次會議時，始作成系爭開發案有條件通過環境影響評 估審查之決議，準此，本件裁處權時效應自上訴人違法未為 環境影響評估之行為終了之日即環境影響評估審查通過環說 書之日（102年12月31日）起算3年。被上訴人於103年6月4 日作成原處分，未逾行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權 時效期間。 ㈤被上訴人102年5月7日屏府觀發字第10213700700號函、102 年11月12日屏府觀發字第10273285000號函及103年5月12日 屏府觀發字第10313906900號函，係以上訴人擅自擴大營業 場所經營旅館業務，就上訴人對外違法經營旅館業務所為之 裁處；墾管處102年5月9日墾環字第1022901570號函裁處書 ，係就上訴人經營之悠活渡假村，其內部部分之建築違法擅 自將建築物作為旅館用途使用，以上訴人違法變更建築物使 用用途所為之裁處，並命停止使用，均與原處分以上訴人之 開發行為違反環境影響評估法第7條規定，應實施環境影響 評估而未實施，為達到事先預防、減少開發行為對於環境產 生之影響，其法規依據及立法目的均不同，依法自得併合處 罰，不生違反一行為三處罰之問題（本院100年度5月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨、臺中高等行政法院102年度 訴字第31號判決意旨參照）。 ㈥上訴人於83年、85年間分次分割系爭開發案基地，依國家公 園法及同法施行細則規定，分別提出「屏東縣○○鎮○○段 鄉村建築用地開發計畫環境說明書」、「屏東縣○○鎮○○ ○段○號27-3鄉村建築用地開發計畫（環境說明書）」、「 屏東縣○○鎮○○○段○號37、37-1、38、38-1、38-9、38 -10鄉村建築用地開發計畫（環境說明書）」，惟其所提出 之預先評估環境影響之鄉村建築用地開發計畫環境說明書， 均以集合式住宅為內容，與上訴人實際上作為旅館經營不同 ，與依環境影響評估法應進行評估事項及內容顯然有異，且 上訴人分次切割與全區進行開發對環境影響程度亦不同，是 上訴人於83年、85年間所提之「集合式住宅」預評文件內容 ，當非可與「作為旅館使用」之環境影響評估書件同視。況 國家公園法之預評，與環境影響評估法之環境影響評估審查 程序，不論主管機關、審查程序、審查事項及審查內容，均 有所不同，實無法逕主張彼此得相互取代等語，並聲明：上 訴人在第一審之訴駁回。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠在國家公園開發建築設置旅館，涉及土地開發、設置規劃、 建築開發、設置許可及經營管理等管制事項，而有關土地利 用，應以國家公園法及其相關子法作為其上位土地使用之管 制規範，另有關具體開發行為之規劃、設置及使用，則以行 為時各專業法規（如環保法規、建築法規或發展觀光條例等 ）作為其下位具體開發行為之管制依據，並依開發行為內容 及目的循序申請許可，而由各該管制事項專業法規之主管機 關，於多階段行政程序中，基於專業法規授與之法定職權審 查核准各該管制許可，而終局由目的事業主管機關核發旅館 設置許可登記證後，始得開始經營旅館業務。揆諸我國對於 國土利用，係依據都市計畫法、區域計畫法及國家公園法實 施土地使用管制，依據土地利用與開發建築之法制沿革及相 關規定，國家公園區域內一般管制區之鄉村建築用地，原不 得設置興建提供旅客住宿之旅館，其公私建築物應以供建築 鄉村住宅及必要之公共設施為主，嗣於93年7月29日「墾二 通」後，始常態性容許於93年7月29日前已存在於一般管制 區鄉村建築用地內之一般旅館業者申請設置一般旅館，且採 申請許可制，於符合容許設置旅館審核原則之各項條件下， 始得為之（但墾管處於「墾二通」前，曾於92年7月22日至 93年7月21日止試辦1年，受理既有旅館於國家公園內一般管 制區鄉村建築用地申請容許設置旅館）。又環境影響評估法 及「開發行為應實施環評認定標準」所稱之旅館興建或擴建 之開發行為範圍，係包括該開發行為之規劃、進行及完成後 之使用。是以，原於93年7月29日前即已存在於國家公園一 般管制區鄉村建築用地內之違規旅館業者，雖已開發建築完 畢，惟依容許設置旅館審核原則申請設置一般旅館以合法經 營旅館業務者，核係建築完成後之使用行為，屬環境影響評 估法第4條所稱之開發行為範圍，其開發面積如為1公頃以上 者，依當時（89年11月1日修正發布）有效施行之「開發行 為應實施環評認定標準」第31條第13款第1目規定，應實施 環境影響評估。 ㈡如原判決附件所示土地自墾丁國家公園設立時起，即經劃入 墾丁國家公園計畫範圍，使用分區為一般管制區之鄉村建築 用地。其中1、2、5區土地（面積合計7,834平方公尺），係 由鳳翔建設開發股份有限公司（下稱「鳳翔公司」）於83年 間以興建集合住宅名義向被上訴人申請建造執照，並以其名 義依國家公園法施行細則第10條規定檢附鄉村建築用地開發 計畫環境說明書，用以說明其興建集合住宅之計畫及預先評 估環境影響，經被上訴人核發後，在未開始興建前，於84年 6月間以產權轉讓為由，申請變更起造人為悅海休閒開發股 份有限公司（下稱「悅海公司」）；85年3月悅海公司就3、 4、6區土地（面積合計6,773平方公尺）向被上訴人申請興 建集合住宅，並以其名義依國家公園法施行細則第10條規定 檢附鄉村建築用地開發計畫環境說明書，用以說明其興建集 合住宅之計畫及預先評估環境影響，經被上訴人准予核發建 造執照；悅海公司於85年5月間更名登記為上訴人名稱。其 後上開1至6區土地上之集合住宅於88至90年間陸續興建完成 ，經被上訴人驗收合格後核發使用執照。惟上訴人自88年底 於上開1至6區興建之集合住宅經營會員制「悠活渡假村俱樂 部」，經被上訴人於89年4月間查獲，交通部觀光局於89年 12月21日以觀賓89字第29499號函謂：「有關以會員制名義 提供住宿設施應如何定位及管理問題……，墾丁悠活渡假村 提供之住宿設施，在實質上已具旅館之功能與特性，應視為 旅館並納入旅館業管理。」上訴人乃於90年11月14日以其1 至6區經營範圍向被上訴人申請變更為旅館使用，經被上訴 人以90年11月29日90屏工建字第3177號函檢附墾管處所提法 律意見，否准上訴人之申請，惟上訴人並未因此停止其渡假 村俱樂部之營業。嗣內政部為統一墾丁國家公園區域內之建 管事權，以91年3月22日台內營字第0910082497號函說明自 91年7月1日以後之新申請案件移由墾管處辦理。另內政部於 92年6月19日頒訂「容許設置旅館審核原則」，明定在國家 公園內得設置旅館之條件，上開規定復經「墾二通」納入「 保護利用管制原則」第26條。上訴人復於92年7月23日（即 前述試辦期間）僅就1、2區土地（面積合計4,418平方公尺 ）向墾管處申請設置旅館，經墾管處以92年9月15日贏墾企 字第0922902446號函同意所請，惟要求應經相關檢查及許可 後始得營業。惟上訴人並未停止全區之營業，而墾管處則以 其1、2區土地面積未達1公頃，未達實施環境影響評估標準 ，遂以95年7月4日營墾使（變更）字第078、079號使用執照 ，准予1、2區集合住宅變更為一般旅館使用。上訴人隨即就 1、2區建物向被上訴人申請旅館登記，被上訴人則以95年10 月20日屏府建觀字第0950207626號函核發第091號旅館登記 證，准許上訴人就1、2區建物內之161間房間作為旅館使用 。其後上訴人於96年12月間就3至6區集合住宅向墾管處申請 變更作旅館使用，經墾管處認此屬旅館使用範圍之擴大，除 其申請事件因不符合「容許設置旅館審核原則」第3條第2、 5、6款規定，以97年12月10日墾企字第0970008253號函予以 退件外，並以97年12月16日墾企字第0970008976號函謂上訴 人之申請已該當行為時「開發行為應實施環評認定標準」第 31條第1項第14款規定，其1至6區土地應全面實施環境影響 評估。上訴人於102年4月間始就1至6區土地（總用地面積1 萬6,452平方公尺，包含地下通道申請面積702平方公尺，總 住宿房間數410間）檢具環說書請墾管處轉送被上訴人辦理 環境影響評估審查，經被上訴人於102年8月8日、9月25日及 11月22日召開3次初審會議，於同年12月31日經被上訴人環 境影響評估審查委員會第45次會議決議同意有條件通過環境 影響評估審查，被上訴人並以103年3月27日屏府環綜字第10 330897401號公告審查結論，有條件通過環境影響評估審查 。嗣因居民張月枝等人不服，向環保署提起訴願，經被上訴 人重新審查，於103年10月8日召開第48次環境影響評估審查 委員會修正上述審查結論，並以103年10月14日以屏府環綜 字第10333170801號公告重新公告審查結論，略謂：「本案 經認定已無環境影響評估法第8條及施行細則第19條所列各 款情形之虞。開發單位承諾放流水質標準除符合原承諾值（ COD：30mg/L、BOD：15mg/L、SS：15mg/L）外，應符合下列 要求：總氮小於15mg/L、總磷應小於2mg/L。有關水土保持 及其他事項各依相關法令辦理。……」並增加其綜合評述， 同時公告被上訴人103年3月27日公告撤銷，及自103年10月 14日失效。 ㈢國家公園係為保護區域內特殊生態景觀而設置，其區域內之 人為施作本係以禁止為原則，許可開發為例外，是「墾一通 」未明文許可一般管制區得興建一般旅館，基於例外從嚴解 釋原則，不在例外規定範圍者，自應回歸原則予以適用，故 墾丁國家公園區域內當不容許於一般管制區鄉村建築用地興 建一般旅館，遲至「墾二通」後方予常態許可興建，此際目 的事業主管機關之墾管處才發生申請設置旅館之審查許可程 序。上訴人以鳳翔公司名義或自己名義申請1至6區土地之建 造執照作為集合住宅使用，並以集合住宅使用之觀點製作國 家公園法施行細則第10條所要求之預評書，是其自始未曾以 供旅館使用之目的向目的事業主管機關申請建造許可，故該 1至6區之集合住宅未曾經被上訴人以旅館設置審查程序同意 其規劃、進行及完成後之使用。又上訴人於88年間就1至6區 以超出集合住宅使用方式經營悠活渡假村俱樂部，所執行之 營業實質屬旅館業，則其自88年起即以違反國家公園法第14 條第1項第1、10款規定方式從事其未經許可之營業（當時既 不許可興建旅館，自無環境影響評估法第7條第1項應實施環 境影響評估而未實施之違法可言）。再者，環境影響評估審 查程序要求開發單位以其初始興建旅館之全新觀點，對其開 發行為整體（含規劃、進行及完成後之使用）分別調查、評 估及擬定對策，之後環境影響評估主管機關方能對開發單位 擬定之環境管理計畫予以審查，且環境影響評估審查程序並 有優先於目的事業主管機關旅館設置許可審查程序之效力， 此與上訴人應實施環境影響評估前即已存在其他名目之建造 執照或已違法經營旅館業務等情，均無關涉，是無論申請人 係以既有之違法經營抑或往後興建於「墾二通」後向目的事 業主管機關申請旅館設置許可，都屬於環境影響評估法第4 條第1款、第5條第1項規定之開發行為，應依行為時「開發 行為應實施環評認定標準」第31條第13款第1目所指「旅館 之興建或擴建」視之，自應經環境影響評估程序，上訴人不 得藉其係就原有合法建物申請變更為旅館使用而豁免其應履 行之環境影響評估審查程序。從而，上訴人於92年7月23日 申請變更旅館使用之許可審查之際，其實際經營旅館業為1 至6區全部，面積總和達1公頃以上，該當環境影響評估法第 7條第1項「申請許可開發行為時」之要件，詎其僅就1至2區 土地（面積僅0.44公頃）申請變更旅館使用，未就全區一併 申請，致上訴人未檢具環說書而脫免環境影響評估審查程序 ，則上訴人自斯時起，即有環境影響評估法第7條第1項應實 施環境影響評估而未實施之違法情事。另上訴人就其係基於 墾管處之指導，僅就1至2區土地申請變更旅館使用許可乙事 ，未舉證說明，且墾管處遲至102年5月間方以上訴人3至6區 未取得鄉村建築用地容許設置旅館許可，擅自將建築物轉作 旅館用途使用，違反建築法第73條第2項規定，以102年5月9 日墾環字第1022901570號裁處書予以裁罰等情，亦徵墾管處 並無於上訴人92年7月間申請時即已知悉上訴人於全區均實 際供旅館使用之事實，當無可能指導上訴人分批申請以為規 避環境影響評估。又行政機關所為之行政指導，必定本於現 有之法規命令或行政規則所生，則墾管處基於其目的事業主 管機關審查權限，向申請人宣導保護利用管制原則及容許設 置旅館審核原則，表明申請人欲設置旅館應具備之要件，上 訴人於理解前揭規範後，自我審查認為3至6區建物可能不符 「容許設置旅館審核原則」規定之申請要件，而選擇僅就1 至2區範圍申請旅館使用，以確保其於程序終端得以取得使 用執照之可能性，依此，申請範圍之大小全繫乎申請人之自 我抉擇，顯非行政機關可得掌控。況上訴人於92年7月間欲 將其違法營業轉變為合法時，不僅一方面仍繼續進行全區之 違法營業，他方面卻自動以道路為界，向目的事業主管機關 主張其僅就1至2區申辦旅館使用？其有意忽略其全區作旅館 營業之事實，而選取有相連土地範圍內之附件1至2區土地內 建物進行變更，除其受限於「容許設置旅館審核原則」之規 定外，更有基於行為時「開發行為應實施環評認定標準」第 31條第13款第1目關於「開發面積1公頃」之考量。且環保署 87年3月25日(87)環署綜字第0000000號函已明示申請開發面 積1公頃非僅以緊密相連之土地合併計算為限，該開發面積 尚應包含連結或使用相同公共設施系統之同一申請人名義所 有之毗鄰土地，乃至原屬不同申請人分別取得建造執照之毗 鄰土地，嗣後變更為同一申請人所有而使其申請開發時合計 面積達1公頃者均應計入申請開發面積，乃上訴人○○○區 道路切割，分別於92年7月間先就1至2區送審，嗣後再於96 年12月間另就3至6區送審，而其申請用意原本就是為了完善 其最初將1至6區全區供作旅館使用之目的與實質，則其92年 7月間僅就附件1至2區申請變更作旅館使用，而未就全區一 併申請，自是該當環境影響評估法第7條第1項應實施環境影 響評估而未實施之違反，且其刻意規避將3至6區送審，就其 行為認識程度，自屬故意。 ㈣上訴人自88年起於1至6區違法經營悠活渡假村，則其於92年 7月23日申請設置旅館之開發行為時，即同時具備環境影響 評估法第7條第1項應檢具環說書以實施環境影響評估而未實 施（作為義務違反）及同法第22條違規從事1至6區全區旅館 營業（不作為義務違反）之事實，自該當同法第22條規定之 處罰條件。上訴人嗣於102年4月1日檢具環說書予墾管處而 開啟環境影響評估審查程序，而其於3至6區違法經營旅館業 之作為，復於102年5月8日因被上訴人裁罰而停止營業，則 上訴人就環境影響評估法第22條之違章行為於3至6區停止營 業時告終，依行政罰法第27條規定，被上訴人依環境影響評 估法第22條規定之裁處權時效應自102年5月8日起算3年。原 處分於103年6月4日作成，同年月9日送達上訴人，尚未罹於 裁處權時效。 ㈤行政罰法第18條第2項所謂「前項所得之利益」，即指罰鍰 裁處之考量因素，而非等於罰鍰本身，其旨在授予裁罰機關 得超過法定罰鍰最高額之裁罰權限，不致構成「裁量逾越」 之違法，故該法條係純就「罰鍰」如何裁處而為規範，與同 法第20條規範重點在追繳不法利得之情形顯有不同，且無以 「追繳所得利益」，取代「罰鍰」。上訴人明知其應取得墾 管處發給旅館設置許可後始得經營1至6區之旅館業，卻自88 年起即違法供旅館業營業使用。其雖於「墾二通」准予設置 旅館後，有意將營業合法化，惟為規避實施環境影響評估審 查程序，自92年7月23日起將1至6區分區分批申請變更旅館 使用，且申請期間亦未間斷營業，其行為明顯違反環境影響 評估法第7條第1項、第22條規定，且屬繼續性之違章行為， 行為起迄時間自92年7月23日起至102年5月8日止。則上訴人 違法從事旅館業而獲得之營業淨利，即屬上訴人「因違反行 政法上義務所得之利益」，其中92至101年度扣除營業成本 後之淨利分別為685萬1,000元、4,100萬7,000元、3,841萬6 ,000元、884萬元、177萬9,000元、662萬2,000元、2,025萬 1,000元、3,818萬元、5,470萬7,000元、6,439萬2,000元， 再扣除上訴人95年至101年間合法經營附件1至2區之營業淨 利，堪認應屬上訴人違反環境影響評估法第7條第1項、第22 條規定所得之利益。被上訴人核定裁罰數額，係審酌上訴人 應受責難程度係屬故意、於國家公園區域內違反環境影響評 估法之影響非輕及其繼續性違章行為10年內之不法利益等要 件後，斟酌按「不法利得作業要點」規定即上訴人所承諾維 護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用，亦即上訴人 所提環說書中第9章9.2執行環境保護工作所需經費記載之「 執行環保工作經費估算表」所列事項及金額，作為認定上訴 人「應實施環境影響評估而未實施期間」所得利益之計算基 礎，而依行政罰法第18條第2項規定於所得利益範圍內酌量 加重據以核定裁罰數額，其項目包含：污水處理廠新增單元 設置費107萬元（原判決植為86萬元）、區外鄰近農林地設 置人工濕地費用200萬元、營運期間人工溼地操作5年維護費 用180萬元、營運期間環境監測5年費用487萬5,000元及委外 製作環說書之經費300萬元，合計1,274萬5,000元，再加計 郵局1年期1,000萬以上定期存款固定利率0.510%計算5年利 息，總計裁處不法利得1,306萬9,998元，自屬適法之處置。 再者，上訴人違反環境影響評估法所得之利益，僅是被上訴 人依行政罰法第18條第1項、第2項規定審酌其罰鍰數額之其 中一項要素，並於量處罰鍰額度時，不受法定最高額之限制 。今上訴人違法經營1至6區旅館業近10年之不法利得高達數 十億元，被上訴人於審酌上訴人故意程度、所生影響後，僅 就「不法利得作業要點」第7點規定按上訴人環說書中第9章 9.2執行環境保護工作所需經費記載之「執行環保工作經費 估算表」所列事項及金額酌定為裁罰數額，即無逾越裁量情 事。 ㈥被上訴人以102年5月7日屏府觀發字第10213700700號裁處書 、102年11月12日屏府觀發字第10273285000號裁處書、103 年5月12日屏府觀發字第10313906900號裁處書，分別裁處上 訴人12萬元、12萬元、5萬元，及命擴大經營旅館業務之場 所停止營業，係針對上訴人於原判決附件3至6區經營悠活渡 假村，屬擅自擴大營業場所經營旅館業務，乃依發展觀光條 例第37條第1項、第54條第1項、旅館管理規則第29條第1項 及發展觀光條例裁罰準則第6條附表2第3項所為之按次處罰 ；墾管處以102年5月9日墾環字第1022901570號裁處書，裁 處上訴人6萬元罰鍰，係因上訴人經營之悠活渡假村，其內 部部分建築物未經容許設置旅館審核原則審查許可，擅自變 更建築物使用用途轉作旅館使用，依建築法第73條第2項及 第91條第1項第1款規定所為之罰鍰處分，均與上訴人就1至6 區全區應實施環境影響評估而未實施，逕為一般旅館使用， 違反環境影響評估法第7條及第22條，並依行政罰法第18條 第1項、第2項暨「不法利得作業要點」規定，於上訴人所得 利益範圍內所為之裁處，要屬有間，不生違反一行為三處罰 之問題。 ㈦綜上，被上訴人以上訴人違反環境影響評估法第7條第1項、 第22條規定之事實明確，依同法第22條、行政罰法第18條第 1項、第2項、「不法利得作業要點」及環境教育法第23條第 2款等規定，裁處不法利得1,306萬9,998元及環境講習8小時 ，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，乃判決駁回上 訴人在第一審之訴。 五、上訴意旨略謂： ㈠「墾一通」於「保護利用管制原則」第26條規定，一般管制 區內之鄉村建築用地，不得設置任何工廠，惟未明文規定不 得設置旅館，是在法無明文禁止且符合其他相關法令規定下 ，自應准予設置旅館。原判決認「墾一通」中，既未明文許 可一般管制區得興建一般旅館，基於例外從嚴解釋原則，不 在例外規定範圍者，自應回歸原則予以適用，故在前揭國家 公園計畫內當屬不容許於一般管制區鄉村建築用地興建一般 旅館，並不符合法律解釋適用之原則。又悠活渡假村坐落之 土地於82年改為墾丁國家公園前為「鄉村乙種建築用地」， 依非都市土地使用管制規則，乙種建築用地容許供作「鄉村 住宅」、「服務業」、「遊憩設施」等使用，而鄉村住宅依 法並不排除供作旅館之用。原判決認「墾二通」後始容許於 該日前已存在於一般管制區鄉村建築用地之旅館得申請設置 旅館乙節，與國家公園法第8條第4項規定等，並不符合。再 者，92年1月28日內政部國家公園計畫委員會審議通過「一 般管制區鄉村建築用地」得設置旅館；同年6月19日內政部 核定「容許設置旅館審核原則」；00年0月00日生效之「墾 二通」於第5章第6節「墾丁國家公園計畫各種分區、用地別 容許使用項目表」「一般管制區鄉村建築用地」之容許使用 項目包括一般旅館，如此規定實係釐清墾丁國家公園一般管 制區鄉村建築用地容許使用之項目，正顯示墾管處對國家公 園法及「墾一通」中「保護利用管制原則」及相關規範有所 誤解。 ㈡綜合環境影響評估法第4條及第5條規定為體系觀察，其整體 規範意旨應是：依第5條所認定應實施環境影響評估之特定 開發行為，其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用 。惟一特定開發行為是否應實施環境影響評估，並非直接適 用環境影響評估法第5條規定為認定，而係依「開發行為應 實施環評認定標準」而為認定。準此，國家公園內之旅館是 否應實施環境影響評估，應依「開發行為應實施環評認定標 準」第31條第13款第1目之規定而為認定，倘認該特定開發 行為屬應實施環境影響評估，則再依環境影響評估法第4條 第1款規定，確認該開發行為之範圍。原判決引據環境影響 評估法第4條第1款有關開發行為之定義，使「開發行為應實 施環評認定標準」第31條第13款第1目規定之「觀光（休閒 ）飯店、旅（賓）館之興建或擴建」之範圍及於「興建或擴 建完成後之使用」，實為不當之擴張解釋，逾越「開發行為 應實施環評認定標準」之適用，違反法律保留原則。從而， 就已興建完成之既存集合住宅申請設置旅館、變更為旅館使 用，非屬「開發行為應實施環評認定標準」第31條第13款第 1目所定「旅館之興建或擴建」。 ㈢被上訴人102年5月13日屏府觀發字第10213845100號函表示 ，對於悠活渡假村1、2區之旅館許可是否有效，因未全盤考 量事實及徵詢交通部觀光局意見，貿然推斷開發單位刻意切 割規避環境影響評估，欠缺周延，未便表同意；墾管處、被 上訴人長久以來未認為悠活渡假村之旅館設置、使用執照變 更及營業登記之申請確屬「旅館之興建或擴建」，亦未要求 或指導上訴人應實施環境影響評估，且就「悠活渡假村第3 至第6區建物申請容許設置旅館案」，墾管處97年7月3日第1 次審查會議結論認「本案已完工住宅申請改設旅館，無涉開 發行為」，理應無實施環境影響評估；監察院亦指「因不同 主管機關處理而有不同行政作為」、「環保署、內政部、上 訴人認事用法不一」，且事實上，墾管處自始（92年起）即 認依上訴人之情況，僅第1區及第2區可依法申請設置旅館， 其他3至6區均不符審核條件而不得申請設置旅館，故未要求 上訴人就3至6區同時申請，絕非上訴人刻意切割，以規避環 境影響評估。況若3至6區不得申請設置旅館，則上訴人根本 無須提出環說書，自無應環境影響評估而未環境影響評估之 疑義。原判決對此未予審酌，亦未說明不採之理由，有理由 不備之違法。 ㈣墾管處於「墾二通」第4章第1節「三、旅遊服務設施」第12 7、128、135頁中說明，墾丁悠活渡假村房間數為418間，此 為悠活渡假村1至6區全區房間總數，足證墾管處早於92年7 月間即已知悉上訴人將全區作旅館使用，絕非原判決所稱遲 至102年5月時始知悉。又原審就上開墾管處何時知悉及上訴 人於原審主張其於92年7月間僅就附件1至2區土地向墾管處 申請變更旅館使用許可，係基於墾管處之指導乙節，未依法 調查，亦未曉諭上訴人聲明證據，違反行政訴訟法第125條 第1項、第3項規定。再者，原判決稱「墾管處……向申請人 宣導……表明申請人欲設置旅館應具備之要件，而原告（即 上訴人）於理解前揭規範後，自我審查認為附件3至6區建物 可能不符容許設置旅館審核原則規定之申請要件，為避免擴 大損失及規避環境影響評估，明知其營業範圍包括附件全區 ，仍選擇僅就附件1至2區範圍申請旅館使用，以確保其於程 序終端得以取得使用執照之可能性」云云，僅是原審之臆測 ，並無事證為憑。另原判決附件所示，1105、1106-1、1106 -4、1107、1107-6等地號土地，並非道路，是原判決第53頁 所謂「自動以道路為界」，並非事實，亦無證據，其未調查 證據，亦未履勘現場，即認上訴人「自動以道路為界」，難 謂適法。 ㈤依環境影響評估法第22條、第7條、第13條及第5條第1項規 定可知，主管機關依環境影響評估法第22條為裁處，其前提 要件事實應為：開發單位依同法第7條第1項向主管機關「申 請許可開發行為」，但尚未經主管機關依第7條第3項認可、 或依第13條認定，即逕行為法定應實施環境影響評估之開發 行為，而對環境有不良影響之虞。原判決就本件如何符合上 述構成環境影響評估法第22條違犯要件事實，未具體說明理 由，有不當適用環境影響評估法第22條及判決不備理由之違 法。 ㈥上訴人於原審主張：1.其所提環說書中第9章9.2執行環境保 護工作所需經費記載之執行環保工作經費估算表所列事項： 污水處理新增處理單元、區外鄰近農林地設置人工溼地再淨 化系統、營運期間之人工溼地操作維護及營運期間環境監測 ，皆屬上訴人自主承諾事項，而非依法應辦理而未辦理之事 項，其費用應非屬不法利得；委外製作環說書經費，上訴人 實際上已支出，自非上訴人之不法利得。2.訴願決定認原處 分機關漏未審酌上訴人營利所得之不法利得部分，為訴願機 關於訴願程序外自作主張，其逾越權限擴張原處分裁處之範 圍，增加上訴人不利益之負擔，實非合法。3.追繳受處罰人 之不法利得要件之一為：因違反行政法上義務而得之利益有 相當直接因果關係。上訴人之營利所得，係因股東出資、董 事會之業務執行、經營管理者與全體員工之努力所致，縱使 上訴人有應環境影響評估未環境影響評估之違失，該違失與 上訴人之營利所得實無相當直接因果關係。原判決就上開主 張，未予審酌，亦未具體說明不採之理由，有理由不備之違 法。 ㈦原判決將上訴人違反相關旅館設置申請規範混充上訴人違反 環境影響評估法第22條之利益，且不論是否有相當因果關係 ，顯違反論理法則與證據法則，並有理由矛盾及不適用或適 用不當「不法利得作業要點」第7點規定之違法。再者，原 判決第59頁認上訴人92年至101年營利淨利為2億8,000萬元 ，則扣除上訴人95年至101年間經營1、2區之營業淨利後， 關於3至6區部分應僅約1億元；原判決第60頁另謂上訴人違 法經營1至6區旅館業近10年之不法利得高達數十億，完全無 稽，且與前開論述前後矛盾。是以，原判決以上訴人違法經 營近10年之不法利得高達數十億為據，認被上訴人於審酌上 訴人故意程度、所生影響後，僅就「不法利得作業要點」第 7點規定按上訴人環說書中第9章9.2執行環境保護工作所需 經費記載之「執行環保工作經費估算表」所列事項及金額酌 定為裁罰數額，即無逾越裁量情事云云，顯然違法無據。 六、本院經核原判決之結論，並無違誤。茲就上訴理由再予補充 論述如下： ㈠按83年12月30日制定公布之環境影響評估法第4條規定：「 本法專用名詞定義如下：一、開發行為：指依第5條規定之 行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。二 、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環 境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之 程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析 及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響 評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追 蹤考核等程序。」第5條規定：「（第1項）下列開發行為對 環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……八、新 市區建設及高樓建築或舊市區更新。……十一、其他經中央 主管機關公告者。（第2項）前項開發行為應實施環境影響 評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中 央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送 立法院備查。」第6條規定：「開發行為依前條規定應實施 環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作 業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明 書。」第7條第1項規定：「開發單位申請許可開發行為時， 應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目 的事業主管機關轉送主管機關審查。」第14條第1項規定： 「目的事業主管機關於環境影響說明書或評估書未經完成審 查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效，並由主管 機關函請目的事業主管機關註銷之。」及第22條規定：「開 發單位於未經主管機關依第7條……規定作成認可前，即逕 行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上15 0萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命 其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施 開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」（原判決贅載「開發單 位應依據環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論切 實執行。」等文字）且上開規定，除第14條第1項於92年1月 8日修正公布時，因依同法第7條規定，環境影響說明書經主 管機關作成審查結論後，即完成審查，至於評估書部分，依 同法第13條規定，應經主管機關認可後，才視為完成審查， 爰將第1項前段修正為「未經完成審查或評估書未經認可前 」，另有關許可後無效之處理，則應回歸行政程序法規定， 故將第1項後段「並由主管機關函請目的事業主管機關註銷 之」予以刪除（立法理由參照），其餘規定迄今均未修正。 準此，自環境影響評估法及依同法第5條第2項規定授權訂定 之「開發行為應實施環評認定標準」施行後，凡符合應實施 環境影響評估之開發行為（包括該行為之規劃、進行及完成 後之使用），開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準 則，實施第一階段環境影響評估，並作成環說書，再檢具環 說書向主管機關申請開發行為之許可，且於主管機關完成審 查前，目的事業主管機關不得為開發行為之許可，其縱經許 可，亦屬無效，且開發單位未經主管機關完成審查前，即逕 行為開發行為者，應依環境影響評估法第22條規定處罰。此 外，環境教育法第23條第2款復規定：「自然人、法人、設 有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關（構）或 其他組織有下列各款情形之一者，處分機關並應令該自然人 、法人、機關或團體有代表權之人或負責環境保護權責人員 接受1小時以上8小時以下之環境講習：……二、違反環境保 護法律或自治條例之行政法上義務，經處分機關處新臺幣五 千元以上罰鍰。」（原判決植為第1款條文） ㈡環保署依環境影響評估法第5條第2項規定之授權，於84年10 月18日訂定發布並自發布日施行之「開發行為應實施環評認 定標準」，即已針對環境影響評估法第5條第1項第8款所定 應實施環境影響評估之「新市區建設」，於第25條第1款第1 目規定：「新市區建設，有左列情形之一者，應實施環境影 響評估：一、新社區（含國民、勞工住宅）興建或擴建，符 合左列規定之一者：㈠位於國家公園。……」將位於國家公 園內新社區之興建或擴建，明定為應實施環境影響評估之開 發行為。嗣於86年8月13日修正「開發行為應實施環評認定 標準」第25條時，再增訂第2項「前項第1款第1目……申請 開發面積未滿1公頃或未滿100住戶或未滿500人居住，經主 管機關及目的事業主管機關同意者，得免實施環境影響評估 」之限縮規定。而經營旅館業所產生之觀光人潮及大量之廢 水、廢棄物對於環境產生之影響，顯較上開規定所例示之國 民、勞工住宅更為嚴重，則無論基於文義解釋，抑或舉輕以 明重之法理，環境影響評估法第5條第1項第8款及「開發行 為應實施環評認定標準」第25條第1款第1目所定應實施環境 影響評估之「新市區建設」中之新社區興建或擴建，自應包 括旅館之開發行為。從而，89年11月1日修正發布「開發行 為應實施環評認定標準」第31條時，雖於該條第13款第1目 增訂：「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影 響評估：……十三、觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或 擴建，符合下列規定之一者：㈠位於國家公園，申請開發面 積1公頃以上者。……」之規定，進一步將位於國家公園面 積1公頃以上之旅館開發行為，明文列入應實施環境影響評 估之範圍，不過係將原本屬於第25條第1款第1目及第2項規 範對象之旅館開發行為，予以獨立規範，俾免爭議。至原判 決以89年11月1日修正發布「開發行為應實施環評認定標準 」第31條第13款第1目規定後，始將位於國家公園面積1公頃 以上之旅館開發行為，列為應實施環境影響評估之範圍一節 （原判決第42頁倒數第7行以下、第44頁第1至8行），固有 誤會，惟對判決之結果尚不生影響，應予維持。又依前揭環 境影響評估法及「開發行為應實施環評認定標準」之規範意 旨，凡屬於應實施環境影響評估之旅館開發行為，開發單位 均應「事先」實施環境影響評估，而認定其是否應實施環境 影響評估之時點，原則上固係以實際開始為開發行為時為準 ，惟因旅館開發行為有其延續性及階段性，且環境影響評估 法第4條第1款明定「開發行為」包括實際為該行為之規劃、 進行及完成後之使用，故無論於旅館實際開發行為之「規劃 」、「進行（包括興建或擴建等）」及「完工後之使用」等 任一階段行為開始之時，除已於前階段依法實施環境影響評 估並經完成審查者外，如符合當時應實施環境影響評估之要 件，即應依法實施環境影響評估，並檢具環說書向主管機關 申請開發行為之許可，至於實際為旅館開發行為所坐落之土 地，其得否依使用管制規範興建旅館，則非所問。故前揭「 開發行為應實施環評認定標準」第25條第1款第1目所謂之「 新社區『興建或擴建』」或第31條第13款第1目所謂之「旅 館『興建或擴建』」，係指應實施環境影響評估之「新社區 或旅館『開發行為』」而言，其概念內涵當然包括實際為該 行為之規劃、進行及完成後之使用，始符合環境影響評估法 之本旨。是上訴人主張國家公園內之旅館是否應實施環境影 響評估，應依「開發行為應實施環評認定標準」第31條第13 款第1目之規定而為認定，原判決引據環境影響評估法第4條 第1款有關開發行為之定義，使「開發行為應實施環評認定 標準」第31條第13款第1目規定之「觀光（休閒）飯店、旅 （賓）館之興建或擴建」之範圍及於「興建或擴建完成後之 使用」，實為不當之擴張解釋，逾越「開發行為應實施環評 認定標準」之適用，違反法律保留原則云云，為其歧異之法 律上見解，洵不足採。 ㈢本件如原判決附件所示土地自墾丁國家公園設立時起，即經 劃入墾丁國家公園計畫範圍，使用分區為一般管制區之鄉村 建築用地，其中1、2、5區土地（面積合計7,834平方公尺） ，係由鳳翔公司於83年間向被上訴人申請興建集合住宅，經 被上訴人於84年5月17日（5區）、6月12日（2區）及6月15 日（1區）核發建造執照，於尚未興建前，即以產權轉讓為 由，申請變更起造人為悅海公司，悅海公司又於85年3月間 就3、4、6區土地（面積合計6,773平方公尺）向被上訴人申 請興建集合住宅（悅海公司嗣於85年5月間更名登記為上訴 人名稱），經被上訴人於86年9月22日核發建造執照，其後 上開1至6區土地上之集合住宅先後於88年6月21日（5區）、 7月22日（1、2區）、9月13日（6區）及90年11月13日（3、 4區）陸續經被上訴人核發使用執照，又上訴人於原審準備 程序自承鳳翔公司係上訴人之關係企業，上訴人於83年間起 即有於附件所示1至6區建設悠活渡假村之計畫，以提供定點 渡假村之總合全包式渡假休閒服務，如同國外頗富盛名之地 中海俱樂部CLUB MED及太平洋島渡假村PIC，惟因當時墾管 處不同意在國家公園一般管制區鄉村建築用地設置旅館，伊 方以集合住宅名義申請建造執照等語（原審卷1第7頁），且 上訴人自88年底即於上開1至6區集合住宅經營屬於旅館業之 悠活渡假村（原審卷1第116頁、原審卷2第10頁）等事實， 為原審本於職權依法調查所認定，且為兩造所不爭執，則依 前揭規定及說明，自84年10月20日「開發行為應實施環評認 定標準」生效後，無論上訴人就位於國家公園內之3、4、6 區土地（面積合計6,773平方公尺）為興建旅館之開發行為 前，抑或自86年8月15日修正「開發行為應實施環評認定標 準」生效後，上訴人就位於國家公園內面積1公頃以上之1至 6區集合住宅作旅館使用之開發行為前，均應實施環境影響 評估。惟上訴人均未實施環境影響評估及經主管機關完成審 查，即逕行於86年9月22日取得建造執照後在3、4、6區土地 上興建旅館，並於88年底開始在上開1至6區建物經營旅館（ 悠活渡假村），當已違反環境影響評估法第7條規定，是被 上訴人依同法第22條規定予以處罰，即非無據。上訴意旨以 原判決就本件如何符合上述構成環境影響評估法第22條違犯 要件事實，未具體說明理由，有不當適用環境影響評估法第 22條及判決不備理由之違法云云，殊無足採。至於原判決附 件所示土地，依「墾一通」之「保護利用管制原則」相關規 定，得否設置旅館一節，核與上訴人未實施環境影響評估即 逕行為上開旅館開發行為之違章行為認定有別。是原判決以 於92年7月22日開始試辦「容許設置旅館審核原則」及93年7 月29日「墾二通」生效之前，附件所示土地因不容許興建旅 館，上訴人即無應實施而未實施環境影響評估之違法可言等 語（原判決第49頁倒數第4行以下），容有誤會，惟尚不影 響判決結果，仍應予維持。另上訴意旨以原判決認「墾一通 」不容許於原判決附件所示土地興建旅館，不符合法律解釋 適用之原則，且上開土地於82年改為墾丁國家公園前為「鄉 村乙種建築用地」，依非都市土地使用管制規則，容許供作 「鄉村住宅」等使用，而鄉村住宅依法並不排除供作旅館之 用，原判決認「墾二通」後始容許於該日前已存在於一般管 制區鄉村建築用地之旅館得申請設置旅館乙節，與國家公園 法第8條第4項等規定不符，而92年1月28日通過「一般管制 區鄉村建築用地」得設置旅館、同年6月19日內政部核定試 辦「容許設置旅館審核原則」、00年0月00日生效之「墾二 通」規定一般管制區鄉村建築用地之使用項目包括一般旅館 等，實係釐清墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許使 用之項目云云，均不影響上訴人應於上開旅館開發行為之前 實施環境影響評估並經主管機關完成審查之認定，應予辨明 。 ㈣上訴人未實施環境影響評估並經主管機關完成審查，即逕行 於86年9月22日取得建造執照後在原判決附件3、4、6區土地 上興建旅館，並於88年底開始在原判決附件1至6區建物經營 旅館（悠活渡假村），而違反環境影響評估法第7條第1項規 定，已如前述，至於被上訴人102年5月13日屏府觀發字第10 213845100號函文內容，而墾管處、被上訴人針對悠活渡假 村之旅館設置、使用執照變更及營業登記之申請，長久以來 未要求或指導上訴人應實施環境影響評估，且墾管處97年7 月3日第1次審查會議結論認「悠活渡假村第3至第6區建物申 請容許設置旅館案」，屬「已完工住宅申請改設旅館，無涉 開發行為」，以及監察院之調查報告，暨上訴人是否「自動 以道路為界」而僅就原判決附件1至2區向目的事業主管機關 申辦旅館使用等等，均無解於上訴人違反環境影響評估法第 7條第1項規定所應負之責任。是上訴意旨以原判決未審酌上 開事項，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法，另原判 決附件所示1105、1106-1、1106-4、1107、1107-6等地號土 地並非道路，是原判決第53頁所謂「自動以道路為界」，並 非事實，亦無證據，其未調查證據，亦未履勘現場，即認上 訴人「自動以道路為界」，難謂適法云云，尚難憑採。又原 判決關於「墾管處……向申請人宣導……表明申請人欲設置 旅館應具備之要件，而原告（即上訴人）於理解前揭規範後 ，自我審查認為附件3至6區建物可能不符容許設置旅館審核 原則規定之申請要件，為避免擴大損失及規避環境影響評估 ，明知其營業範圍包括附件全區，仍選擇僅就附件1至2區範 圍申請旅館使用，以確保其於程序終端得以取得使用執照之 可能性」等情（原判決第52頁第15至25行），則屬贅論，是 上訴意旨雖指摘上開論述僅係原審之臆測，並無事證為憑等 語，惟原判決仍應予維持。 ㈤又按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」及「 前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為 之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27 條第1項及第2項分別定有明文。而違反行政法上不作為義務 之作為犯，其裁處權時效應自不作為義務消滅時或違規行為 終了時起算，故如違反行政法上不作為義務，且處於繼續之 狀態，其違法行為既未終了，則裁處權時效即未開始起算。 而依前揭環境影響評估法第7條第1項及第22條規定，開發單 位依環境影響評估法第7條第1項規定負有於實施環境影響評 估及檢具環說書送請主管機關完成審查之前不得逕行為開發 行為之不作為義務，故環境影響評估法第22條規定之裁處權 起算時點，應自違章行為人不作為義務消滅（例如主管機關 完成審查並作成認可處分），或其繼續性違規行為（即開發 行為）終了時起算。本件上訴人未實施環境影響評估並經主 管機關完成審查，即逕行於86年9月22日取得建造執照後在 原判決附件3、4、6區土地上興建旅館，並於88年底開始在 原判決附件1至6區建物經營旅館（悠活渡假村），違反環境 影響評估法第7條第1項規定，而該當同法第22條之違章行為 ，已如前述，且上訴人繼續上開經營旅館之違章行為，遲至 102年5月8日始因停止於3至6區經營旅館業務而終了，其間 並未間斷，此部分核屬繼續性之違章行為（至於上訴人違規 興建之3、4、6區旅館，於完工後繼續存在於國家公園內之 土地上，則屬狀態之繼續），是無論被上訴人或墾管處係於 何時知悉上訴人於1至6區經營旅館之違章行為，被上訴人於 103年6月4日針對該違章行為作成原處分，並於同年月9日送 達予上訴人（見原審卷1第71至75頁），揆諸前揭規定及說 明，均未罹於行政罰法第27條所定之3年裁處權時效。原判 決認上訴人之違章行為，係自92年7月23日起（將1至6區分 區分批申請變更旅館使用）至102年5月8日停止於3至6區營 業時止，容有誤會，惟不影響判決之結果，仍應予維持。而 上訴人主張墾管處早於92年7月間即已知悉上訴人將全區作 旅館使用，絕非原判決所稱遲至102年5月時始知悉，以及原 審就墾管處何時知悉及上訴人於原審主張其於92年7月間僅 就附件1至2區土地向墾管處申請變更旅館使用許可，係基於 墾管處之指導乙節，未依法調查，亦未曉諭上訴人聲明證據 ，違反行政訴訟法第125條第1項、第3項規定云云，則不影 響被上訴人作成原處分尚未罹於裁處權時效之認定，附此敘 明。 ㈥復按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。」及「前項所得之利益超過法定罰鍰最高 額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高 額之限制。」分別為行政罰法第18條第1項及第2項所明定。 而環保署為使各級主管機關對違反環境影響評估法案件之裁 處罰鍰符合比例原則，特訂定「違反環境影響評估法罰鍰額 度裁量基準」，其第2點規定：「違反本法規定者，罰鍰額 度除依附表所列情事計算外，另應審酌因違反本法義務所得 之利益，並得考量受處罰者之資力，予以併計裁處。前項有 關違反本法義務所得利益之計算及裁處，依環境影響評估監 督及裁處不法利得作業要點辦理。」符合前揭行政罰法第18 條之規範意旨，亦未對人民增加法律所無之負擔，自得為各 級主管機關裁處罰鍰之準據。又環保署訂定之「不法利得作 業要點」第6點第1項、第2項及第7點分別規定：「主管機關 對違反本法規定之行為，其罰鍰額度除依違反環境影響評估 法罰鍰額度裁量基準規定辦理外，並應審酌違反本法上義務 行為應受責難程度、所生影響及因違反本法義務所得之利益 ，並得考量受處罰者之資力，予以裁處。」「前項所得之利 益超過法定罰鍰最高額時，得於所得利益之範圍內酌量加重 ，不受法定罰鍰最高額之限制。」及「所得利益之期間計算 ，應自主管機關監督查核其違反本法規定之日起，往前回溯 計算至主管機關認定其違反本法規定之日止。」「所得利益 之計算，應包含設置應支出而未支出之設施成本、操作成本 與其他應執行而未執行之事項等可得計算之經濟利益及前項 所受利益之計算期間所生之孳息。設施成本得以設施總成本 按公共財產之法定折舊年限或設計使用年限，攤提計算。」 則係重申行政罰法第18條及「違反環境影響評估法罰鍰額度 裁量基準」第2點之規範意旨，並就如何計算所得利益之細 節性及技術性事項予以明定，雖可能較行為人因違反行政法 上義務所得之實際利益為低，惟核與行政罰法第18條規定尚 無牴觸，亦未對人民增加法律所無之負擔，各級主管機關自 亦得援為裁處罰鍰之依據。 ㈦上訴人未實施環境影響評估並經主管機關完成審查，即逕行 於88年底開始在原判決附件1至6區建物經營旅館（悠活渡假 村），違反環境影響評估法第7條第1項規定，而該當同法第 22條之違章行為，且上訴人繼續於1至6區經營旅館至102年5 月8日停止3至6區之營業止，其間並未間斷，而屬繼續性之 違章行為，已如前述，則上訴人於上開期間因違反環境影響 評估法第7條第1項所定義務而於1至6區經營旅館業所得之營 業淨利，即屬上訴人直接「因違反行政法上義務所得之利益 」，姑不論88年底及102年1月1日至5月7日之營業淨利難以 計算部分，依原審依職權調查之結果，上訴人自89至101年 度扣除營業成本及費用後之淨利依序分別為-988萬8,000元 、-2,137萬4,000元、-1,381萬8,000元、685萬1,000元、4, 100萬7,000元、3,841萬6,000元、884萬元、177萬9,000元 、662萬2,000元、2,025萬1,000元、3,818萬元、5,470萬7, 000元及6,439萬2,000元（原審卷1第187至191頁），可知上 訴人直接因違反環境影響評估法第7條第1項規定義務所得之 利益至少為2億3,596萬5,000元。且因上訴人於上開期間在 位於國家公園內面積合計達1公頃以上之1至6區經營旅館業 ，屬單一之違章行為，自不得將其在1至2區及3至6區之營業 行為切割為一部合法及一部不合法，則其因此所得之利益， 亦不得切割，故原判決除誤認上訴人之違章行為，係自92年 7月23日起至102年5月8日停止於3至6區營業時止，已如前述 外，尚以其所得利益須扣除95年至101年間經墾管處核發旅 館營業登記而經營1至2區之營業淨利一節，亦有誤會，惟不 影響本件判決之結果，仍應予維持。被上訴人審酌上訴人應 受責難程度係屬故意、於國家公園內違反環境影響評估法之 影響非輕及其繼續性違章行為10年內之不法利益等要件後， 斟酌按「不法利得作業要點」規定即上訴人所承諾維護環境 生態應設置污染防治設備及措施之費用，亦即上訴人所提環 說書中第9章9.2執行環境保護工作所需經費記載之「執行環 保工作經費估算表」所列事項及金額，作為認定上訴人「應 實施環境影響評估而未實施期間」所得利益之計算基礎，而 依行政罰法第18條第2項規定於其所得利益範圍內酌量加重 據以裁罰，其項目包含：污水處理廠新增單元設置費107萬 元（原判決植為86萬元）、區外鄰近農林地設置人工濕地費 用200萬元、營運期間人工溼地操作5年維護費用180萬元、 營運期間環境監測5年費用487萬5,000元及委外製作環說書 之經費300萬元，合計1,274萬5,000元，再加計郵局1年期1, 000萬以上定期存款固定利率0.51%計算5年之利息32萬4,998 元，而裁處1,306萬9,998元，雖因漏未扣除上訴人已委外製 作環說書而支出之費用300萬元，惟該裁罰金額仍遠低於上 訴人自88年底至102年5月7日直接因違反環境影響評估法第7 條第1項規定義務所得至少為2億3,596萬5,000元之利益，而 無逾越裁量權限之違法，且與行政罰法第18條規定尚無牴觸 ；訴願決定理由內雖認被上訴人漏未審酌上訴人營利所得之 不法利得部分，惟其結論仍係駁回上訴人所提之訴願，並未 逾越權限擴張原處分裁處之範圍，而增加上訴人之負擔，尚 無違誤；另原判決就上開漏未扣除部分雖未指摘，且明顯誤 算上訴人違法經營1至6區旅館業近10年之不法利得高達數十 億元（原判決第60頁第13至14行），惟不影響判決之結果， 故原處分、訴願決定及原判決均應予維持。上訴人以其於原 審主張：1.其所提環說書中第9章9.2執行環境保護工作所需 經費記載之執行環保工作經費估算表所列事項，皆屬上訴人 自主承諾事項，而非依法應辦理而未辦理之事項，其費用應 非屬不法利得，委外製作環說書經費，上訴人實際上已支出 ，自非上訴人之不法利得。2.訴願決定認原處分機關漏未審 酌上訴人營利所得之不法利得部分，為訴願機關於訴願程序 外自作主張，其逾越權限擴張原處分裁處之範圍，增加上訴 人不利益之負擔，實非合法。3.上訴人有應環境影響評估未 環境影響評估之違失，與上訴人之營利所得實無相當直接因 果關係等節，原判決未予審酌，亦未具體說明不採之理由， 有理由不備之違法；又原判決將上訴人違反相關旅館設置申 請規範混充上訴人違反環境影響評估法第22條之利益，且不 論是否有相當因果關係，顯違反論理法則與證據法則，並有 理由矛盾及不適用或適用不當「不法利得作業要點」第7點 規定之違法；另原判決第59頁認上訴人92年至101年營利淨 利為2億8,000萬元，則扣除上訴人95年至101年間經營1、2 區之營業淨利後，關於3至6區部分應僅約1億元，原判決第 60頁卻謂上訴人違法經營1至6區旅館業近10年之不法利得高 達數十億，完全無稽，且與前開論述前後矛盾，是原判決據 以認被上訴人僅按上訴人環說書中第9章9.2執行環境保護工 作所需經費記載之「執行環保工作經費估算表」所列事項及 金額酌定為裁罰數額，即無逾越裁量情事，顯然違法無據， 應予廢棄云云，核屬其歧異之法律上見解，尚無足採。 ㈧綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴的結論，核無違誤 。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　20　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　胡　方　新 法官　汪　漢　卿 法官　程　怡　怡 法官　張　國　勳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純