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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第248號 上　訴　人　全面性建築物公共安全檢查有限公司 代　表　人　余佳儒 訴訟代理人　簡維弘　律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司雲林區營業處 代　表　人　沈釗立 訴訟代理人　黃翎芳　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年7月27 日臺中高等行政法院105年度訴字第139號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人於民國101年7月19日具名參與被上訴人所辦理「10 1年配電工程電腦輸入及文書處理工作」勞務採購案（下稱 系爭採購案），經被上訴人開標認定上訴人係未得標廠商， 並已發還其繳交之押標金新臺幣（下同）100,000元。嗣經 臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以103 年2月17日102年度偵字第2463號緩起訴處分書認定上訴人實 際負責人余文隆與訴外人黃國展、洪巧芬共同基於意圖影響 採購結果之犯意聯絡，於投標前，由余文隆將公司執照、印 鑑等相關資料交付予黃國展、洪巧芬夫妻，容許渠等借用上 訴人公司名義參與投標屬實，核余文隆係觸犯政府採購法第 87條第5項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義 投標罪，而上訴人則依同法第92條規定論以同一罪名之罰金 刑責，均諭知1年期間之緩起訴處分，且分別命余文隆及上 訴人應自緩起訴確定之日起3個月內給付3萬元及1萬元予公 庫在案。被上訴人獲悉上情後，審認上訴人具有政府採購法 第101條第1項第1款應刊登政府採購公報之情形，及第31條 第2項第8款應追繳押標金10萬元之情形，乃以103年8月21日 雲林字第10316552211號函（下稱原處分一）通知上訴人將 其刊登政府採購公報（即對上訴人為停權處分），並以103 年8月21日雲林字第1031655221號函（下稱原處分二）對上 訴人追繳押標金10萬元。上訴人均表不服，於103年9月6日 以書面向被上訴人提出異議，停權處分部分經被上訴人以10 3年9月18日雲林字第1031656128號異議處理結果駁回，上訴 人猶未甘服，於103年10月3日再向被上訴人提出異議；追繳 押標金部分，被上訴人另以103年10月30日雲林字第1038090 509號函通知上訴人逾期仍未繳押標金，逕由上訴人另案工 程承攬被上訴人「103年雲維L2變壓器及零星配電設備檢修 勞務工作」採購案中之工作款或履約保證金中抵扣。上訴人 於103年11月13日再提出異議，被上訴人以103年12月3日雲 林字第1031657844號函異議處理結果駁回，上訴人遂向臺中 高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審103年度 訴字第481號裁定以上訴人尚未經過合法之訴願程序為由， 駁回其訴。嗣經行政院公共工程委員會105年1月29日訴0000 000號申訴審議判斷書將上訴人申訴有關停權處分部分駁回 ；追繳押標金部分則不受理。上訴人均不服，遂提起本件行 政訴訟。迨經原審判決駁回後，上訴人猶未服，提起上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠原處分一援引政府採購法第87條第5項 後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，並 依同法第101條第1項第1款及第102條第3項規定刊登政府採 購公報，停權3年，與雲林地檢署檢察官緩起訴處分所認上 訴人係成立同法第92條規定之罪責不符；亦即本件應援引同 法第101條第1項第7款及第103條第1項第2款規定，應僅停權 1年，原處分一有違法之情事。㈡被上訴人以不相干之他案 事由（上訴人承攬另件被上訴人「103年雲維L2變壓器及零 星配電設備檢修勞務工作」採購案），於未經司法程序，逕 行從該採購案工程款中抵扣本件追繳之押標金，明顯違反審 計法與會計法等相關法令；亦即就追繳押標金部分，雖必須 追繳，惟被上訴人應於原處分二確定後，始得追繳或通知補 繳，不能於本件確定前，即自其他工程款中扣抵等語，求為 判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分一、二。 三、被上訴人則以：㈠上訴人實際負責人余文隆於偵查中就其容 許黃國展及洪巧芬夫妻借用上訴人名義及證件之犯罪情節均 坦承不諱，並經雲林地檢署檢察官予以緩起訴處分，則余文 隆確實觸犯政府採購法第87條第5項規定之罪名，洵堪認定 ；復依行政院公共工程委員會94年3月16日工程企字第09400 076560號函釋意旨，應予追繳押標金。㈡本件被上訴人得向 上訴人追繳系爭採購案之押標金10萬元，而上訴人因為向被 上訴人承攬另案「103年度雲維L2變壓器及零星配電設備檢 修工作」，對被上訴人有工程款請求權，依民法第334條第1 項前段規定，兩造對於他方均互負債務，且雙方債務之給付 種類相同又均屆清償期，則被上訴人因為上訴人未繳納系爭 採購案應追繳押標金10萬元，而對上訴人承攬另案扣工程款 10萬元，並無違法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在 原審之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人就原 處分二已於103年9月6日以（103）全安字第0000000號函提 出異議（見申訴卷第141頁），被上訴人則先在處理上訴人 對原處分一異議之被上訴人103年9月18日雲林字第10316561 28號函內附帶敘明仍追繳押標金，將再就上訴人不服原處分 一之異議另函辦理，隨後即以103年10月30日雲林字第10380 90509號函通知上訴人將以上訴人另承攬之採購案工作款或 履約保證金中抵扣應追繳之押標金並製給扣收憑證，上訴人 則於103年11月13日以（103）全安字第0000000號函表示不 服，雖其用語載為異議，但已具有對被上訴人就其異議處理 結果提起申訴之法律效果，惟被上訴人並未將上訴人之申訴 案件檢卷送申訴審議判斷，而自行以103年12月3日雲林字第 1031657844號函駁回之，上訴人就被上訴人此函復於103年1 2月24日提起申訴。觀諸上開事證，足認上訴人就原處分二 已在法定期間循序提起異議及申訴，申訴審議判斷認定上訴 人就原處分二迄104年6月30日始提起申訴，其申訴超過法定 期間，而決定不予受理，容有誤會；則上訴人於收受申訴審 議判斷書後，遵期提起本件行政訴訟，於程序上均無起訴不 合法之情形。㈡上訴人實際負責人余文隆為上訴人執行業務 時，容許訴外人黃國展、洪巧芬夫妻借用上訴人名義及證件 參加系爭採購案投標之事實，除有雲林地檢署檢察官102年 度偵字第2463號緩起訴處分書在卷可參外，並經原審調取該 刑事案件偵查卷宗及臺灣雲林地方法院103年度易字第105號 政府採購法之被告黃國展、洪巧芬刑事案件卷宗，核閱全部 卷證資料無訛，足認屬實。核上訴人實際負責人余文隆上開 行為事實，雖已據檢察官作成緩起訴處分書認定余文隆觸犯 政府採購法第87條第5項後段之罪，上訴人應依同法第92條 規定論以同罪名，但因未經第一審法院為刑事有罪判決，明 顯不具備政府採購法第101條第1項第6款規定之處罰要件， 上訴人並非得標後無正當理由不與被上訴人訂定契約，亦與 同項第7款規定之情形無涉，自僅該當於同項第1款之停權事 由；則被上訴人依據前揭基礎事實，適用政府採購法第101 條第1項第1款規定，作成原處分一對上訴人為停權處分，其 認定事實核與證據情況相符。又政府採購法第101條第1項係 停權處分之要件規定，而同法第103條則為其效果規定。廠 商符合政府採購法第101條第1項各款情形之一者，辦理採購 機關即應據以作成停權處分，並無任何裁量餘地。至於廠商 受停權處分後，其不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 之期間，則由立法者於同法第103條第1項明定其效果，原處 分機關僅得據以執行，並無決定權限。㈢上訴人實際負責人 余文隆業據檢察官以緩起訴處分書認定其觸犯政府採購法第 87條第5項後段之罪，而上訴人並應依同法第92條規定論以 該罪名，核與上開行政院公共工程委員會89年1月19日函釋 認定應予追繳押標金之行為態樣相符，自該當於政府採購法 第31條第2項第8款規定不予發還及追繳押標金之情形，被上 訴人據以作成原處分二對上訴人追繳已發還之系爭採購案押 標金，自屬適法有據。至上訴人主張被上訴人所為抵銷意思 表示不生效力，被上訴人尚積欠該部分金額之工作款未清償 乙節，因屬於請求給付承攬報酬之私權爭議，自應循民事救 濟途徑解決，其此部分之主張並不影響原處分二適法性之認 定。綜上，申訴審議判斷關於原處分一部分決定駁回異議， 於法並無不合；其認定上訴人就原處分二部分之申訴已逾法 定救濟期間，而決定不受理，理由固屬不當，但維持原處分 二之結論並無二致，仍應予維持等語，因而將申訴審議判斷 、異議處理結果及原處分一、二均予維持，駁回上訴人之訴 。 五、本院按： ㈠政府採購法第31條第1項、第2項第8款規定：「（第1項）機 關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之 廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還， 其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定：「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92 條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外 ，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第1款、第6 款及第7款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之 一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參 加投標者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有 罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。……」。 ㈡經查，本件上訴人實際負責人余文隆為上訴人執行業務時， 容許訴外人黃國展、洪巧芬夫妻借用上訴人名義及證件參加 系爭採購案投標之事實，則被上訴人依據前揭基礎事實，適 用政府採購法第101條第1項第1款規定，作成原處分一對上 訴人為停權處分，其認定事實核與證據情況相符，自該當於 政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還及追繳押標金之 情形，被上訴人據以作成原處分二對上訴人追繳已發還之系 爭採購案押標金，自屬適法有據等情，原判決業已詳述其事 實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經 核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適 用不當、不備理由等違背法令情事。 ㈢再按政府採購法第103條第1項係規定：「依前條第3項規定 刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款 情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判 決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7 款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登 之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷 之。」經查，上訴人實際負責人余文隆上開行為事實，已據 檢察官作成緩起訴處分書認定余文隆觸犯政府採購法第87條 第5項後段之罪，上訴人應依同法第92條規定論以同罪名， 但因未經第一審法院為刑事有罪判決，明顯不具備政府採購 法第101條第1項第6款規定「判處拘役、罰金或緩刑」之處 罰要件，是以原處分機關認定上訴人違反政府採購法第87條 第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之 犯罪行為類型，符合同法第101條第1項第1款要件，依同法 第103條第1項第1款予以處分，並無不合。況且上訴人並非 得標後無正當理由不與被上訴人訂定契約，亦與同法第101 條第1項第7款規定之情形無涉，自僅該當於同項第1款之停 權事由，是以，本件並無適用同法第103條第1項第2款之餘 地。上訴意旨以：刑事犯罪受緩起訴處分與受「拘役、罰金 或緩刑者」等刑罰相類，而應比照「拘役、罰金或緩刑者」 之情形，認屬情節輕微，而應適用政府採購法第103條第1項 第2款規定；且本件之行為可能經判處「拘役、罰金、緩刑 」，而屬於同法第103條第1項第2款「情節輕微」之情形， 並非一旦符合該行為類型，即可謂絕對符合同法第101條第1 項第1款規定，廠商於構成政府採購法之犯罪，非經判決有 期徒刑者，衡量其情節較輕，應適用同法第103條第1項第2 款規定，惟原判決就此未予審酌，亦未敘明不採之理由，實 有判決不備理由之違法，亦有違平等原則云云，再予爭執， 核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事，並 非可採。 ㈣另查，本件上訴人即原審原告於原審起訴，其訴之聲明為： 「求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分一、 二。」而原判決先認定：本件被上訴人103年8月21日雲林字 第1031655221號函（即原處分二）追繳押標金10萬元之行政 處分，已於103年9月6日以（103）全安字第0000000號函提 出異議，而認定已合法提出異議而予以審理；嗣經審理後判 決結論係：「被上訴人所為之原處分一、原處分二及異議處 理結果均不具違法應予撤銷之事由，申訴審議判斷關於原處 分一部分決定駁回異議，於法並無不合；其認定上訴人就原 處分二部分之申訴已逾法定救濟期間，而決定不受理，理由 固屬不當，但維持原處分二之結論並無二致，仍應予維持。 從而，上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。」顯見原審 理及判決之對象，僅係原處分一、二及各相關之行政救濟程 序處分。至於103年10月30日雲林字第1038090509號函通知 上訴人將以上訴人另承攬之採購案工作款或履約保證金中抵 扣應追繳之押標金，乃係被上訴人對於上訴人主張公法上抵 銷之意思表示，姑不論該意思表示是否行政處分，或究其審 判權是否屬行政法院，但此103年10月30日雲林字第1038090 509號函既未經上訴人即原審原告據為起訴，原審亦僅在理 由中提及，並未經原審據為裁定或判決，則關於被上訴人所 為公法上抵銷意思表示部分，顯非原審判決範圍，雖經上訴 ，因該部分未經原審裁判，本院無從審究，附此敘明。至於 原審認被上訴人103年8月21日雲林字第1031655221號函為行 政處分（即原處分二）而為審理判決，並無違誤，業如前述 。而原判決所載該工程款屬請求給付承攬報酬之私權爭議等 字句，係逕行回應上訴人於原審之主張，並非針對被上訴人 上述抵銷意思表示所為裁判，原判決亦認係屬另事，所以原 判決關於原處分二及被上訴人抵銷意思表示二者論述，並無 判決理由矛盾之處。上訴意旨以：原判決關於被上訴人行使 抵銷權之認定，顯與被上訴人意思相左，原判決認此屬請求 給付承攬報酬之私權爭議，自應循民事救濟途徑解決；惟既 屬私法債權債務關係，卻發生行政處分之公法法律效果，則 原判決此部分認定實有判決理由矛盾之違法云云，並非可採 。 ㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　 月　　11　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　張 國 勳 法官　鄭　忠　仁 法官　帥　嘉　寶 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　 月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴