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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第277號 上　訴　人　可樂國際文創有限公司 代　表　人　林珊珊 訴訟代理人　楊芳婉　律師 　　　　　　黃于玶　律師 被 上訴 人　交通部觀光局 代　表　人　周永暉 訴訟代理人　陳宏杰　律師 　　　　　　彭正元　律師 　　　　　　趙子澄　律師 上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國105 年9月22日臺北高等行政法院105年度訴字第525號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人接獲檢舉，訴外人康福旅行社股份有限公司（下稱 康福旅行社）違規發行具對價關係之「可樂旅遊禮券」（面 額為新臺幣《下同》1,000元，下稱系爭禮券），被上訴人 據此以民國102年5月27日觀業字第1023001422號通知陳述意 見書，通知康福旅行社陳述意見，康福旅行社陳述上訴人為 系爭禮券之發行人，被上訴人乃以102年6月20日觀業字第10 20020213號通知陳述意見書，通知上訴人陳述意見，嗣以上 訴人未經核准領取旅行業執照卻發行預付性之有價旅遊禮券 ，並指定購買者向關係企業康福旅行社兌換國內外旅遊、自 由行、訂房及國際機票等旅遊產品，違反發展觀光條例第26 條、第27條及旅行業管理規則第49條第14款規定，依修正前 發展觀光條例第55條第2項第3款、第3項及發展觀光條例裁 罰標準第7條附表3第1項第2款、第105項及行政罰法第24條 第1項規定，以103年4月9日觀業字第10330010741號執行違 反發展觀光條例事件處分書，裁處上訴人30萬元罰鍰，並禁 止經營旅行業務。上訴人不服，提起訴願，經交通部103年7 月28日交訴字第1031300563號訴願決定：「原處分撤銷。」 。經被上訴人重行審認上訴人未經申請核准領取旅行業執照 ，卻發售系爭禮券招攬旅客，供購買者向康福旅行社兌換國 內外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開 具代收轉付收據予購買者，違反發展觀光條例第26條、第27 條第1項第3款及第3項前段規定，依修正前發展觀光條例第 55條第4項、第3項及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第1 項第1款規定，以104年7月29日觀業字第1043003568號執行 違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處上訴人 9萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務（康福旅行社部分另案裁 處）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回， 乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）依發展觀光條例第3條、裁處時（ 104年3月2日）發展觀光條例裁罰標準第7條、旅行業管理規 則第2條第1項規定及交通部93年5月13日交路（一）字第093 0004993號公告可知，旅行業管理規則第2條第1項僅指「旅 行業」，交通部僅授權被上訴人執行「旅行業之設立、變更 或解散……等事項」，並無將「非旅行業」裁罰委任被上訴 人辦理。而被上訴人裁罰上訴人依據之裁處時發展觀光條例 裁罰標準第7條及附表三，亦明確載明「旅行業」，是被上 訴人以附表三裁罰事項包括「未領取旅行業執照而經營旅行 業務者」，顯逾越授權範圍。據此，非旅行業之裁罰並非交 通部委任範圍，被上訴人作成原處分有行政程序法第111條 第6款欠缺事務權限之無效，爰此追加確認原處分無效為先 位聲明。（二）依本件處罰依據即裁處時發展觀光條例第55 條第4項規定，乃在處罰「經營旅行業務」，不是處罰「招 攬」。又依交通部93年6月4日交路字第0930005782號函意旨 ，不論係發展觀光條例第27條第1項第3款「招攬或接待觀光 旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，或民法第514條之1第2 項「前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊 或其他有關之服務」，所謂經營（或提供）旅遊業務（服務 ），除以安排旅程為必要之服務項目外，本應提供交通、食 宿、導遊或其他有關之服務者，始屬當之。本件上訴人並未 提供任何旅遊商品或經營旅遊業務，故上訴人經營發行禮券 ，本屬合法，不屬於發展觀光條例第27條第1項第3款「招攬 觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，不該當「經營旅行 業業務」。（三）發行禮券僅是提供支付價金之選擇方式， 並不屬「招攬」觀光旅客，一般人並不會因為上訴人發行禮 券而決定要旅遊，而係決定要旅遊後，才向上訴人購買禮券 。否則各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡優惠 服務，宣傳及發送贈品，航空公司直飛班機、飯店豪華住宿 享受及設施、米其林餐廳等與旅行社共同合作促銷，豈非均 在誘使消費者購買旅行社之商品或服務，即屬招攬，並經營 旅行業務？是原處分及訴願決定罔顧社會普遍存在由第三者 兌換之交易模式，未說明差別待遇理由，違反平等原則。上 訴人與康福旅行社間，充其量僅有合作關係，上訴人僅係發 行預付型旅遊禮券，本身並不提供旅遊服務，所有之旅遊服 務係由合法之康福旅行社提供，本屬合法之經營及合作關係 。（四）本件屬近代新興消費模式，發行禮券由「指定之人 」提供商品服務之模式，為法所許，且被上訴人本應儘速制 定相關法令，使上訴人或旅行業者發行禮券時有所依循，而 非隨意指摘違法，逕自裁罰，是原處分及訴願決定於無法令 限制發行旅遊禮券下，逕對上訴人裁罰，顯屬無據。又因發 行禮券者與服務提供者不同人，則發行旅遊禮券行為自不當 然等於從事「招攬、提供旅遊商品或服務」業務等語，求為 先位聲明確認原處分無效；備位聲明訴願決定及原處分均撤 銷。 三、被上訴人則以：（一）上訴人發行之系爭禮券係無記名且可 轉讓，並可於市面上流通販賣，可知其銷售對象實為不特定 人；而系爭禮券背面已載明「可樂旅遊禮券使用方式：…… 可持本券於可樂旅遊全省分公司購買旅遊商品，但不得兌換 現金。包含國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等… …」等語，已足使取得系爭禮券之人，瞭解系爭禮券可兌換 可樂旅遊（即康福旅行社）旅遊商品之事，吸引消費者向上 訴人購買系爭禮券，再向康福旅行社兌換旅遊商品，是上訴 人之行為，已屬對不特定消費者為旅遊活動之「招攬」。另 上訴人與康福旅行社之公司登記所在地同位於臺北市○○區 ○○○路0段00號5樓，可證之間關係匪淺，非上訴人所稱僅 發行禮券並收取發行禮券之服務費用，由康福旅行社提供旅 遊服務。（二）銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的， 係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申 辦並持該特定銀行之信用卡來消費，故刷卡滿額贈禮活動， 自與上訴人透過發行系爭禮券「使消費者了解購買該禮券可 參與旅遊活動，進而報名參加之招攬行為」無涉。本件係因 消費者瞭解購買系爭禮券後，可持券至康福旅行社全省分公 司兌換旅遊商品，是消費者購買該禮券後，等同已購買康福 旅行社之非特定旅遊商品，形同上訴人以銷售禮券而「招攬 」消費者旅遊，實質經營旅行業務，再由康福旅行社以其全 省分公司各項旅遊商品（所有國內外團體旅遊、自由行、訂 房、國際機票等旅遊產品）為持券之消費者提供旅遊服務， 因此尚不得以上開因消費者「原本即有購買旅遊商品意願」 ，方由特定銀行為提高消費者使用率、賺取手續費之事例同 觀；至於航空公司、飯店及餐廳與旅行社異業合作，共同合 作促銷旅遊行程之事例，亦同。況航空公司、飯店及餐廳與 旅行社間之異業合作，並未基於「為規避旅行社不得違法發 行『預付型有價旅遊禮券』之目的」，而由航空公司、飯店 或餐廳發行任何「預付型有價旅遊禮券」，是航空公司、飯 店及餐廳與旅行社間異業結合商業模式，不能與上訴人係透 過發行系爭禮券對不特定人為「招攬」，並誘使以購買系爭 禮券之方式購買旅遊商品，而實質經營旅行業務等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於先 位確認訴訟部分，依行政訴訟法第6條第2項規定，本件上訴 人未曾向被上訴人請求確認原處分無效，直至本件起訴後始 追加先位聲明請求確認原處分無效。而觀本件撤銷訴願之訴 願書內容，並未論及原處分有何行政程序法第111條各款無 效情事，自難認上訴人於訴願時曾有向被上訴人請求確認原 處分無效之意，訴願決定駁回亦無就原處分是否有無效原因 為實質審查，是上訴人提起追加確認原處分無效之訴難認合 法。（二）關於備位撤銷訴訟部分，依發展觀光條例第26條 及第27條第3項規定，未取得旅行業執照者，不得經營旅行 業業務。而其中第27條第1項第3款所謂「招攬」，並無行為 方式之限制，凡行為人所為在客觀上足以使旅客了解該活動 屬旅遊活動並報名參加之一切行為，均屬該款招攬行為而構 成經營旅行業務。本件上訴人未經申請核准經營旅行業，卻 於102年間發售系爭禮券招攬旅客，並於消費者購買時開立 旅行社專用「代收轉付收據」，供購買者向康福旅行社兌換 旅遊產品，上訴人並以此向康福旅行社收取價金一定比例之 服務費作為報酬。另觀諸上訴人發行之系爭禮券背面記載之 「可樂旅遊禮券使用方式」第伍點載明：「所有旅遊行程商 品價格依可樂旅遊網站公告之價格為準。另載明：可樂旅遊 網站http://www.colatour.com.tw」等文字，而可樂旅遊網 站上開網址，即係康福旅行社依旅行業管理規則第32條規定 向被上訴人申報用以經營旅行業業務之網站。又登入可樂旅 遊網站後，該網頁列印資料左上角記載「Cola tour可樂旅 遊」字樣，頁尾則記載「康福旅行社股份有限公司，綜合旅 遊業，交觀綜2013」，足見可樂旅遊網站實際上係康福旅行 社經營，已足使一般消費大眾瞭解得以透過買受系爭禮券之 方式，報名由康福旅行社提供之旅遊服務，上訴人所為實與 我國目前實務上非旅行業從業人員（俗稱牛頭）招攬旅遊並 收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務之角色地位相當 。準此，上訴人透過發行禮券之行為方式，對不特定人為旅 遊活動之「招攬」，其後再由康福旅行社以其全省分公司各 項旅遊商品給予消費者兌換，上訴人發行系爭禮券之行為， 已同時具備「招攬觀光旅客」並「安排旅遊、食宿及交通」 之行為要件，而等同實質經營旅行業業務。上訴人稱其未安 排旅遊、食宿及交通，非屬經營旅行業業務云云，要不足採 。（三）關於各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷 卡優惠或發送滿額贈禮活動，共同合作促銷旅遊行程，其目 的係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇 申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，則此一刷卡滿額贈禮 活動，與上訴人透過發行系爭禮券之方式「使消費者了解購 買該禮券可向旅行社兌換旅遊產品」，不得同觀；其他航空 公司、飯店及餐廳與旅行社異業合作，共同合作促銷旅遊行 程之情形亦同。是上訴人主張發行禮券僅係提供支付價金之 選擇方式，否則其他異業合作模式亦均屬誘使消費者參加旅 遊而屬招攬旅遊，原處分違反平等原則云云，並不足採。（ 四）依行政程序法第15條第1、3項、發展觀光條例第66條第 3項、旅行業管理規則第1條、第2條規定及交通部93年5月13 日交路（一）字第0930004993號公告意旨可知，交通部乃發 展觀光條例之中央主管機關，已依據旅行業管理規則第2條 第1項規定，權限委任被上訴人執行「旅行業之設立、變更 或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業 人員之管理、訓練等事項」，是被上訴人就旅行業之設立、 經營管理、處罰等事項，確經交通部合法授予事務管轄權限 。又交通部係委任被上訴人執行與旅行業有關之設立、經營 管理、處罰等「事項」，而非限於「主體」為「旅行業」者 ，若「非旅行業」違法經營旅行業，由於屬於旅行業有關之 設立、經營管理、處罰等「事項」，自屬委任範圍，否則發 展觀光條例、旅行業管理規則及發展觀光條例裁罰標準等規 定中，關於未經申請核准而經營旅行業業務之行為規範及裁 罰等規定，豈非形同具文。是上訴人主張「非旅行業」之裁 罰並非交通部委任被上訴人機關裁罰之範圍，原處分有欠缺 事務權限云云，要不可採等語，判決駁回上訴人在原審之訴 。 五、本院查： （一）按「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依 法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「（ 第1項）旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待觀光 旅客，並安排旅遊、食宿及交通。……（第3項）非旅行 業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、 陸、空運輸事業之客票，不在此限。」發展觀光條例第26 條、第27條第1項第3款及第3項分別定有明文。可知，未 經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照，不得 經營旅行業業務，而所謂「旅行業業務」之範圍，為「招 攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」等事項。 觀之發展觀光條例第27條第1項第3款立法理由：「為避免 非旅行業從業人員或業者『假借招攬旅遊名義從事旅遊相 關業務』，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰 將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及 交通之行為……，亦專屬旅行業之業務範圍」，足見立法 者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通 」列為旅行業之業務範圍，惟不以同時從事「招攬觀光旅 客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者為法定構成要件， 若其分擔從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交 通」，即屬經營旅行業業務。又所稱「招攬」，並無行為 方式之限制，凡行為人所為在客觀上足使旅客瞭解該旅遊 活動進而報名參加即屬之。 （二）次按發展觀光條例第3條規定:「本條例所稱主管機關：在 中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 （市）政府。」第66條第3項規定：「旅行業之設立、發 照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項 之管理規則，由中央主管機關定之。」第67條規定：「依 本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」交 通部分別依據上開規定授權所訂定之行為時旅行業管理規 則第2條第1項及行為時發展觀光條例裁罰標準第7條依序 規定：「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管 理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項 ，由交通部委任交通部觀光局執行之；其委任事項及法規 依據應公告並刊登政府公報或新聞紙。」及「旅行業、旅 行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理 規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表三之規定裁罰 。」可知，行為時旅行業管理規則第2條第1項及發展觀光 條例裁罰標準第7條已分別規定交通部將「旅行業之設立 、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理 人及從業人員之管理、訓練等」及「旅行業、旅行業經理 人與旅行業僱用之人員違反發展觀光條例及旅行業管理規 則規定之處罰」等事項，委任被上訴人執行之法令依據。 交通部並以93年5月13日交路（一）字第0930004993號公 告：依據「旅行業管理規則」第2條第1項規定，將「旅行 業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處 罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」委任被上訴 人執行。是以，交通部將關於旅行業之設立、發照、經營 管理、處罰等「事項」之權限委任予被上訴人執行，其內 涵當然包括針對非旅行業未經設立、取得執照，卻違法經 營旅行業務之管理及處罰事項，此觀諸發展觀光條例裁罰 標準第7條附表三「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用 之人員違反本條例及旅行業管理規則裁罰基準表」項次1 及104明定，針對「未領取旅行業執照而經營旅行業務者 」及「旅行業有非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人 收取款項或資金者」之裁罰機關均為被上訴人，亦可資佐 證。是上訴人主張交通部上開公告並未授權被上訴人執行 對於「非旅行業」裁罰權限，被上訴人欠缺事務權限違法 裁罰上訴人，原處分無效云云，殊無足採。 （三）經查，上訴人未經申請核准領取旅行業執照，於102年間 發售系爭禮券，於消費者購買時開立旅行社專用代收轉付 收據，供購買者向康福旅行社兌換旅遊產品，系爭禮券載 明：「可樂旅遊禮券使用方式……所有旅遊行程商品價格 依可樂旅遊網站公告之價格為準。」而「可樂旅遊網站， 網址http://www.colatour.com.tw」，即係康福旅行社依 旅行業管理規則第32條規定向被上訴人申報用以經營旅行 業業務之網站，「可樂旅遊網站」實際上係康福旅行社經 營，上訴人以透過發行系爭禮券之方式，對不特定人為旅 遊活動之招攬，其後再由康福旅行社以其全省分公司各項 旅遊商品給予消費者兌換，上訴人所為實質上已等同經營 旅行業業務等情，為原審依調查證據之辯論結果予以認定 在案，並無上訴人所指違反論理法則及判決不備理由之情 。則被上訴人認上訴人未經申請核准領取旅行業執照，卻 發售旅遊禮券招攬旅客，供購買者向康福旅行社兌換國內 外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開 具代收轉付收據予購買者，已介入旅行業業務之經營，違 反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3項前段 規定，係屬有據。原判決並就上訴人援引平等原則所為其 與銀行刷卡之旅遊優惠，及航空公司、飯店、餐廳與旅行 社業者合作，共同促銷旅遊行程情形相類之爭執，何以不 足採取，予以指駁甚明，於法並無不合，亦無上訴人所指 判決適用法規不當、理由矛盾之違法。故上訴意旨再就原 審認定事實之職權行使事項，暨原審已詳為論斷之平等原 則，復執其歧異見解為指摘，主張：現行法並無明文禁止 非旅行業者發行預付型消費票券，上訴人乃非旅行業，發 行禮券為合法行為，消費者購買系爭禮券即原有購買旅遊 商品意願，上訴人與信用卡優惠等同樣是可兌換旅遊商品 ，何以僅認上訴人違法云云，並無可採。至原判決關於上 訴人同時具備「安排旅遊、食宿及交通」之記載，縱有理 由不備情事，亦因與判決結論無影響，雖上訴意旨據以指 摘，原判決仍應予維持。另本件上訴人於原審係提出追加 其訴之聲明，經原審整理，其訴之聲明應為先位聲明：確 認原處分無效；備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經 原判決就上訴人在原審備位聲明為實體審究予以駁回，認 原處分並無違法，其中亦已論及原處分並無上訴人所主張 欠缺事務權限，自當然不具行政程序法第111條第6款之行 政處分無效事由，故上訴人先位聲明訴請確認原處分無效 ，並無理由。原判決以上訴人起訴前未向被上訴人請求確 認原處分無效，駁回先位聲明，理由雖未臻妥適，然其駁 回先位聲明之結論既無不合，上訴意旨據以指摘原判決就 先位聲明部分違法，亦無可採。 （四）綜上所述，原判決駁回上訴人在原審先、備位之訴，核無 違誤。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　8　　 日 最高行政法院第一庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　汪　漢　卿 法官　程　怡　怡 法官　張　國　勳 法官　胡　方　新 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　8　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純