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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第283號 上　訴　人　寶偉建設有限公司 代　表　人　魏鴻素 訴訟代理人　陳岳瑜　律師 被 上訴 人　新北市政府工務局 代　表　人　朱惕之 訴訟代理人　李承志　律師 　　　　　　黃文承　律師 上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國105年8月 16日臺北高等行政法院105年度訴字第493號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人為被上訴人核發之102股建字第070號建造執照工程之 起造人，工程施工中發生損壞鄰房事件，於民國103年5月27 日依「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」（下稱新 北市損鄰事件處理程序）第5點第1項規定，與鄰損戶雙方協 議擇定臺灣省結構工程技師公會（下稱省結構技師公會）作 為鑑定機關，並於103年7月7日完成鑑定報告。上訴人嗣依 前開處理程序第9點規定，提存賠償金額於臺灣新北地方法 院後，於104年7月2日向被上訴人申請撤銷本件損鄰事件之 列管（收文日為104年7月3日），因被上訴人逾2個月未處理 ，上訴人遂於104年9月15日依訴願法第2條第1項規定，向新 北市政府提起訴願，請求命被上訴人速就上訴人申請撤銷損 鄰事件列管為核准之行政處分。訴願程序進行中，被上訴人 以104年11月4日新北工施字第1042061861號函（下稱系爭函 ），駁回上訴人撤銷列管之申請，並命上訴人依104年7月9 日新北工施字第1041221505號函（下稱104年7月9日函）， 委託省結構技師公會辦理補充鑑定報告後再行辦理。上訴人 不服，除續行訴願，請求命被上訴人速就上訴人申請撤銷損 鄰事件列管為核准之行政處分外，並請求撤銷系爭函。經訴 願決定以系爭函應為行政指導，並非行政處分，為不受理駁 回後，遂提起行政訴訟，經原審法院以105年度訴字第493號 判決（下稱原判決）駁回後，上訴人乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張： （一）依內政部營建署訂定「使用執照審查表」之審查項目可知 ，損鄰程序是否完成、列管是否撤銷，直接影響申請人得 否依建築法第70條規定，申請核發使用執照；且依被上訴 人之組織架構，就使用執照核發事務，「損鄰程序是否辦 理」、「列管是否辦理」之許可要件審查，係由「施工股 」為先行裁決，並由「使照股」為是否核發使用執照之後 續裁決，則不論先行裁決或後續裁決，其性質均屬行政處 分無疑。是上訴人提出撤銷列管申請，被上訴人怠為處分 逾2個月，於訴願程序進行中始駁回申請，上訴人撤銷系 爭函暨訴願決定之聲明，為附屬於課予義務訴訟之聲明， 並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分 割，上訴人依法提起本件課予義務訴訟暨附帶聲明撤銷系 爭函、訴願決定，自屬有據。 （二）上訴人就本件工程之損鄰事件，為與受損戶達成和解協議 ，已進行3次以上之調解，因部分受損戶要求之賠償金額 已逾雙方擇定之鑑定報告金額4倍以上，甚至已超過鄰損 建築物之重建費用，該和解條件極不合理，調解未能成立 ，難歸責上訴人。又依損鄰雙方當事人合意擇定之省結構 技師公會鑑定報告書、被上訴人於103年10月16日委請土 木技師現場勘查，均表示本件鄰損建築物無安全顧慮、無 立即危險。且損鄰事件發生後，鄰損建築物仍由受損戶各 自居住、使用，迄今已超過2年，可見損鄰情形輕微，並 不影響受損戶之日常使用、居住。另上訴人已依省結構技 師公會鑑定報告加計新北市損鄰事件處理程序第9點規定 之補償金額，超額提存將近「1.98倍」之賠償金，對於受 損戶損害賠償請求權之保障，極為充分。系爭函仍強制上 訴人須完成104年7月9日函所命之補充鑑定，始得結束本 件損鄰處理程序，並申請撤銷列管云云，已違反訴願法第 95條、行政程序法第165條之規定，應予撤銷。 （三）上訴人申請使用執照事件，經新北市政府以105年6月4日 新北府訴決字第1050514621號（案號：第0000000000號） 訴願決定（下稱新北市政府105年6月4日訴願決定）撤銷 原處分，由原處分機關另為適法之處分。被上訴人一方面 將系爭函定性為行政指導，迴避應進行之行政處分適法性 審查，另一方面卻又實質上主張系爭函對人民具備法律上 實質拘束力，如未撤銷列管即不得申請使用執照，全然無 視前開新北市政府訴願決定之態度，已破壞我國行政救濟 法制等語，求為判決訴願決定及系爭函均撤銷，併命被上 訴人就上訴人104年7月2日申請建造執照（102股建字第07 0號）建造工程之撤銷列管事件，作成核准之行政處分。 三、被上訴人則以： （一）依新北市損鄰事件處理程序第1點、建築法第26條第2項、 第58條及行政程序法第92條之規定，系爭處理程序規定所 辦理之列管行為，並無對外發生法律上之效力，依法亦無 法限制或強制上訴人配合辦理任何事項，列管行為自無「 直接對外發生法律效果」之可言，僅為被上訴人內部管制 措施，不具行政處分之性質。 （二）使用執照是否核發、審核項目為何、審核項目是否符合法 令之規定等，均為使用執照是否核發之課予義務訴訟或撤 銷訴訟之實體爭議，應透過各該訴訟加以救濟，非可因其 他行政處分需斟酌相關內部列管措施，即得主張該內部列 管措施對外發生效力，而得獨立提起救濟。 （三）上訴人主張「被上訴人違反訴願決定堅持拒絕核發使用執 照」云云，僅為上訴人臆測之意見。又上訴人自始均未辦 理「補充鑑定」，僅依第一次鑑定結果要求鑑定機關「補 充說明」，其空言此一補充說明即屬補充鑑定、或鑑定機 關認並無再次鑑定必要、或鑑定機關已認定該新增損害為 其他因素造成云云，應為上訴人對鑑定之理解有誤或對於 函覆文字理解有異，要無足採等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： （一）按建築法第2條第1項、第26條及第58條規定，新北市政府 為直轄市主管建築機關，且其為維護公共安全並疏減訟源 及處理建築爭議事件解決紛爭，乃依前開建築法第26條、 第58條訂定新北市損鄰事件處理程序，其中第5點第1項雖 規定：「起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調 修復賠償事宜，倘雙方30日內（自主管機關發函日起算） 就賠償事宜未能達成協議或和解者，雙方當事人協商擇定 委託具有公信力之鑑定單位鑑定損壞情形及安全，由起造 人、承造人申請鑑定並函告主管機關；雙方當事人已擇定 鑑定單位後，主管機關應以該鑑定單位出具之鑑定報告作 為後續協調及辦理提存之依據。委託鑑定單位鑑定之期程 及鑑定報告完成時間由雙方自行協定。」第9點規定：「 經各區公所調解委員會受理申請代為協調計3次（如其間 主管機關代為協調得併入計算），雙方仍未達成協議，且 經鑑定安全無虞，則由起造人、承造人依鑑定單位鑑估受 損房屋修復賠償費用。經依損壞鄰房補償費用提存法院數 額表（如下表）分段累計確定數額後以受損戶名義提存於 法院，向主管機關申請撤銷列管，受損戶如有爭議應循司 法途徑解決：……。」惟該處理程序並無罰則或限制起造 人、監造人、承造人等行使建築法或其他法律上權利之管 制性規定。 （二）使用執照之應否核發，是針對該新建完成之建物是否符合 建築法之規定為之，至於損鄰事件所生之相關責任則是針 對被損害之鄰房而生；足見建築法關於核發使用執照之管 理，其立法目的與損鄰事件所可能產生之後果及責任間並 無任何關係。本件被上訴人於上訴人申請使用執照時，雖 曾以104年9月8日新北工施字第1041691642號函（被上訴 人104年9月8日函）駁回其申請，其駁回理由為審查缺失 表尚未改善完成及管制卡尚未完成（含損鄰案件）等缺失 尚未改善完成。然上訴人不服該處分提起訴願，業經新北 市政府105年6月4日訴願決定，認被上訴人以損鄰事件尚 未處理完結為由，駁回上訴人使用執照之申請，違反「不 當聯結禁止原則」，使行政機關是否為「房屋使用執照之 核發」之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執， 業已逾越建築法關於核發使用執照之立法目的，而將否准 使用執照申請之行政處分撤銷，並因部分文件有待上訴人 提供，需經被上訴人加以審核，事涉原處分機關之事實認 定及行政裁量決定，而責由原處分機關另為適法之處分。 而上開訴願決定，依訴願法第96條規定，原處分機關即被 上訴人自受其拘束。上訴人執該訴願決定作成前，被上訴 人於105年3月18日通知其應依內政部營建署頒訂之使用執 照審核表內損鄰列管事項辦理完成，以利使用執照核發作 業之函文，主張被上訴人無視該訴願決定，縱使其已於使 用執照申請事件之訴願程序取得有利判斷，亦無法使自身 權利獲得救濟，而必須提起本件訴訟云云，並非可採。 （三）又所謂先行裁決，係行政機關在許可程序中，於作成終局 決定前，就部分許可要件所為之行政處分。因先行裁決已 就有關之許可要件為終局之決定，本身即為行政處分，當 事人得對之為爭訟。依前所述，關於損鄰列管之撤銷，並 非使用執照核發之許可要件，是系爭函駁回上訴人撤銷列 管之申請，並不生限制損害其權利或法律上利益之效果， 並非屬行政處分，上訴人主張系爭函屬先行裁決，為行政 處分云云，尚有誤會。是以，新北市損鄰事件處理程序所 為列管，並無罰則或限制起造人、監造人、承造人等行使 建築法或其他法律上權利之管制性規定；且依前開訴願決 定意旨，被上訴人亦不得以上訴人因損鄰案件列管未撤銷 而否准其使用執照之申請，上開損鄰事件列管，僅為主管 機關為疏減訟源，解決紛爭，依行政程序法第165條規定 所為不具法律上強制力之行政指導，撤銷列管亦僅為事實 行為而非行政處分，從而，上訴人104年7月2日向被上訴 人申請撤銷損鄰列管，核係請求被上訴人為特定之事實行 為，並非請求被上訴人作成行政處分。其提起本件課予義 務訴訟，請求將訴願決定及系爭函撤銷，命被上訴人作成 准予撤銷列管之行政處分，為無理由。 （四）另，訴訟類型之選擇因涉及當事人主張及請求目的，應認 屬當事人處分權範疇。是除依當事人之聲明或陳述，已顯 然得認當事人之聲明有所不完足或不明瞭者，如「應提起 課予義務訴訟卻僅為撤銷訴訟之聲明」、或「對已執行而 無回復原狀可能之行政處分應提起確認訴訟卻誤為撤銷訴 訟」、或「聲明之記載有所缺漏不明」等，始屬應由審判 長行使闡明權範圍。至個案究應該當何種訴訟類型，因訴 訟類型之選擇原則上係屬當事人處分權事項，即不得因審 判長未予闡明，即得謂有違反上述規定之違法。而此闡明 權之應否行使，更與行政訴訟法第107條第1項所稱之「補 正」無涉。（本院104年度裁字第246號裁定參照）。且縱 係依行政訴訟法第8條第1項提起請求法院判命被上訴人為 一定事實行為之給付訴訟，亦需上訴人權利因行政機關之 行為或不行為受有損害，行政實體法賦予其請求被上訴人 為一定行為之公法上給付請求權為必要。本件上訴人權利 並不因被上訴人拒絕撤銷損鄰列管而受有損害，已如前述 ，是縱使上訴人變更訴訟類型為一般給付訴訟，其訴仍無 理由，故原審法院並未闡明使其為訴訟類型之變更，併此 說明等由，據以駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴意旨略謂： （一）內政部營建署之「使用執照審查表」及被上訴人105年3月 18日新北工施字第1050433903號函均認定「列管事項是否 辦理」係屬申請使用執照之要件。而參照原審法院另案99 年度訴字第1179號判決意旨所示，被上訴人以原處分否准 上訴人撤銷列管申請，其性質自然屬行政處分，原判決認 定原處分非先行裁決云云，判決理由顯屬不備。又上訴人 因申請使用執照，遭被上訴人駁回，而提起訴願救濟，雖 獲新北市政府105年6月4日訴願決定，撤銷該駁回處分， 然被上訴人仍持續主張上訴人應解除損鄰事件之列管，始 得核發使用執照，顯見原處分之「撤銷損鄰列管」確實為 行政處分，惟原判決就此未詳為斟酌。 （二）上訴人已完全滿足新北市損鄰事件處理程序第9點對於「 申請撤銷列管」所列之3項要件，被上訴人自應撤銷上訴 人建案之列管。且上訴人已經超額提存近「1.98倍」賠償 金額於法院，對於受損戶賠償請求權之保障已十分充分， 至於受損戶對於鑑定報告、賠償金額或有不服之處，此應 交由民事法院處理，被上訴人全然反於新北市損鄰事件處 理程序第9點之規範意旨，強逼上訴人需進行早已完成之 補充鑑定，無異剝奪上訴人憲法第16條保障之訴訟權及侵 害上訴人財產權。又被上訴人拒絕撤銷列管，使上訴人無 法申請核發使用執照，造成上訴人背負無謂之資金流動成 本與利息壓力，上訴人客戶更因被上訴人遲未依法撤銷列 管，解除與上訴人之買賣契約，上訴人財產權顯受到莫大 侵害，原審所稱上訴人未受損害云云，顯無可採。 （三）原判決肯認被上訴人應受訴願決定之拘束，復又容許原處 分強制上訴人須完成104年7月9日函所命之「補充鑑定」 始得申請撤銷列管，除未審酌上訴人已完成新北市損鄰事 件處理程序第9點之所有程序外，其判決結論與所持之理 由，難謂無行政訴訟法第243條第2項第6款所稱判決理由 矛盾之違法。 六、本院查： （一）「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事 人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事 實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當 事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必 要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者， 應令其敍明或補充之。」為行政訴訟法第125條所明定。 我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一 般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得 否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受 有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當 事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟 種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條 第3項規定之闡明權。又行政法院依職權調查事實關係， 固不受當事人主張之拘束，惟於進行職權調查事實關係時 ，審判長仍應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全 之陳述及辯論，避免對於當事人產生突襲性之裁判。倘未 踐行此項闡明之義務，及使當事人對之為事實上及法律上 適當完全之陳述及辯論，遽以依職權調查事實關係，採為 判決之基礎，亦與行政訴訟法第125條第2項規定有違。 （二）次以「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以 駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願 程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地 方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行 政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因 公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項 、第8條第1項分別定有明文。可知，人民依法申請中央或 地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，固應依行 政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟；惟如係請 求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、 不作為或容忍，則應依同法第8條第1項規定提起給付訴訟 。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為。而人民請求行政機關為行政實施行為， 如係請求為公法上事實行為，則行政機關所為無法辦理之 復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行 政處分，人民如不服，應提起行政訴訟法第8條第1項之一 般給付訴訟請求救濟。 （三）本件上訴人係被上訴人所核發102股建字第070號建造執照 工程之起造人，因該工程施工中損壞鄰房，經被上訴人於 管制卡註記列管；嗣上訴人依上述新北市損鄰事件處理程 序第9點規定，申請被上訴人撤銷列管，遭被上訴人以系 爭函拒絕，而提起本件課予義務訴訟等節，乃原審認定之 事實。查新北市100年6月20日新北市政府北府工施字第10 00525305號令訂定之新北市損鄰事件處理程序，其第1點 雖規定：「為維護公共安全並疏減訟源及處理建築爭議事 件解決紛爭，特依建築法第26條及第58條訂定本程序。」 惟觀建築法第26條：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主 管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使 用或拆除之許可。（第2項）建築物起造人、或設計人、 或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或 傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」第58條 ：「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關 認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應 以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改； 必要時，得強制拆除：……危害公共安全者。……。」 並無授權新北市訂定上開處理程序之意旨；是上開處理程 序應僅係新北市政府基於建築主管行政機關地位，於處理 該市營建工程施工損鄰事件，所為作業規範，性質上屬行 政規則。又依上開建築法規定可知，營建工程施工損鄰事 件，可能衍生行政法（勒令停工、修改或強制拆除）、民 事（侵權行為損害賠償）及刑事（公共危險等）等事件。 各縣市政府，為維護公共安全，並疏減訟源及處理建築爭 議事件解決紛爭之目的，多以自治條例、自治規則或行政 規則之方式訂有相關作業規定，作為辦理是類事件之執行 準則。實際操作上，行政部門為促使建方對受損房屋為修 補或支付受損戶賠償金，以解決損鄰事件紛爭，常藉由掌 握核發使用執照之權限，於發生損鄰事件時，先對營建工 程施加列管，並以列管是否撤銷作為核發使用執照審查事 項【內政部營建署所訂「使用執照審查表」審查項目第12 項即列有「列管事項是否辦理」項目，可資參考】。然此 列管行政行為，並非法律所規定，僅係行政主管機關於所 掌作業簿冊（管制卡）上註記受損戶遭受建方施工損害之 事實，屬行政部門所為內部作業簿冊之記載，法律並未規 定發生如何之法律效果。該註記既未能對外直接發生法律 效果，自非行政處分。則被上訴人以系爭函拒絕上訴人依 新北市損鄰事件處理程序第9點：「……經依損壞鄰房補 償費用提存法院數額表（如下表）分段累計確定數額後以 受損戶名義提存於法院，向主管機關『申請撤銷列管』… …。」規定，申請撤銷對其所為損鄰事件之列管要求，核 屬拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。 依上說明，人民如不服，應提起行政訴訟法第8條第1項之 一般給付訴訟請求救濟，始為正辦。 （四）原判決就系爭函並非行政處分，而為本件上訴人非得選用 課予義務訴訟類型救濟之判斷雖屬正確；惟上訴人起訴時 ，係因誤認系爭拒絕撤銷列管申請函為行政處分，致選擇 之訴訟種類有誤，而依其原審審理中所為請求被上訴人撤 銷損鄰列管之陳述意旨，應可推知有主張被上訴人依法應 為行政處分以外之特定行為之真意，依上規定及說明，本 應由審判長行使闡明權，使當事人得有轉換為正確之一般 給付訴訟類型之機會；原審法院審判長疏未為闡明，逕就 上訴人所提課予義務訴訟為審判，自與行政訴訟法第125 條規定意旨未合。原判決雖以訴訟類型之選擇，屬當事人 處分權範疇，不得因審判長未予闡明，即謂與前開規定有 違，且此闡明權之應否行使，更與行政訴訟法第107條第1 項所稱之「補正」無涉等詞，資為毋庸行使闡明權之論據 。然按行政訴訟法上之處分權主義，係指原告負有特定當 事人、訴之聲明、訴訟標的及其原因事實之權利及義務， 至於訴訟類型，法院如認原告當事人所提起之訴訟類型不 足以達到最有效之權利保護，應依行政訴訟法第125條規 定經由闡明方式，探求原告起訴之真意，曉諭其轉換成其 他訴訟類型，向為本院之見解。至原判決所引本院104年 度裁字第246號裁定，因其案情尚涉及行政法院有無審判 權限等縱為闡明亦無從進入實體審判之爭議，與本件情形 有別，尚無從援引比附。 （五）又被上訴人之列管行為雖不生法律效果；然因內政部訂定 之使用執照審查表，其審查項目第10項及第12項分別列有 「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」「列管事項是否辦 理」兩項，以指導核發使用執照之行政部門就營建施工損 鄰案件必須依程序辦理後，方可核發使用執照；事實上本 件上訴人曾於104年7月2日向被上訴人申請核發使用執照 ，即經被上訴人以104年9月8日函，以管制卡（含損鄰事 件）尚未完成等缺失尚未改善完成等由，予以否准；雖該 否准處分經上訴人提起訴願後，業由新北市政府105年6月 4日訴願決定，以該行政處分以損鄰事件尚未處理完結為 由，駁回使用執照之申請，已違反「不當聯結禁止原則」 ，使行政機關是否為「房屋使用執照之核發」之行政行為 介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，業已逾越建築法關 於核發使用執照之立法目的及該案關於使用執照之核發， 且依該案兩造所陳，仍有部分文件有待該案訴願人（即上 訴人）提供，亦需經該案原處分機關加以審核，事涉原處 分機關之事實認定及行政裁量決定等理由，將該駁回使用 執照核發申請之處分撤銷，責由其原處分機關另為適法之 處分（見原審卷第232～240頁所附上開訴願決定書）；然 被上訴人依該訴願意旨重為之處分（即105年7月12日新北 工施字第1051305611號函；見原審卷第265頁），仍以尚 有多項文件未補正完成為由，否准發給使用執照；其中待 補正之第6項，仍列有「管制卡內容尚有損壞鄰房事件是 否依程序辦理，尚未完成」；能否謂系爭損鄰事件列管之 存在，實質上對於系爭建物在建築管理上全無影響？上訴 人亦一再主張被上訴人拒絕撤銷列管，使其無法申准核發 使用執照，造成其背負無謂之資金流動成本與利息壓力， 其客戶更因被上訴人遲未依法撤銷列管，解除與上訴人之 買賣契約，財產權顯受到莫大侵害；如屬實，被上訴人所 為列管行為如不解除，上訴人公法上地位或利益是否能謂 全未受影響？如有影響，參之本院99年度3月份第1次庭長 法官聯席會議決議：「……系爭註記事實上影響其所在土 地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地 所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付 訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記。」之意旨，上 訴人非不得經由審判長闡明權之行使，轉換提起一般給付 訴訟，主張其乃因列管事實行為受有損害之人民，請求被 上訴人排除該侵害行為；至轉換後之請求是否有理由，自 須視主管機關所為之列管是否適法，及請求排除者是否因 列管受有損害以為決定。是以，原審審判長未能依行政訴 訟法第125條規定行使闡明權，使當事人有轉換正確訴訟 類型之機會，並使當事人就正確訴訟類型，為事實上及法 律上適當完全之陳述及辯論，即認上訴人權利並不因被上 訴人拒絕撤銷損鄰列管而受有損害，審判長無使上訴人變 更訴訟類型為一般給付訴訟必要，並逕以系爭函非依法申 請所為否准處分，與提起課予義務訴訟要件不合，而駁回 上訴人在原審之訴，自與行政訴訟法第125條第2項規定有 違。 （六）綜上所述，原判決既有上開可議之處，上訴人指摘原判決 違背法令，求予廢棄，即有理由。因本件尚待闡明訴訟類 型，且上訴人是否因被上訴人之列管及拒絕列管，受有損 害之事實尚有未明，有由原審法院調查審認之必要，爰將 原判決廢棄，發回原審法院，另為妥適之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　8　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　林　樹　埔 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 法官　江　幸　垠 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　8　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葛　雅　慎