最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第306號 上　訴　人　劉陳春梅 訴訟代理人　馬潤明　律師 被 上訴 人　臺北市中山區戶政事務所 代　表　人　艾　蕾 訴訟代理人　賴雪鈴 　　　　　　吳孟蓉 輔助參加人　原住民族委員會 代　表　人　夷將‧拔路兒 （Icyang‧Parod） 訴訟代理人　曾興中 　　　　　　陳天石 上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國105年7月 7日臺北高等行政法院105年度原訴更一字第2號判決，提起上訴 ，本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人於民國102年11月13日委由其次子陳劉世傑（原名劉 世傑）檢附輔助參加人100年11月28日原民企字第100106343 8號函（下稱輔助參加人100年11月28日函）等證明文件，主 張依原住民身分法第8條第2項規定取得原住民身分為由，向 被上訴人申請原住民身分登記，經被上訴人依上開輔助參加 人函之說明，上訴人之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族） ，上訴人之父陳添爐依原住民身分法第2條第1款規定，應具 山地原住民身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未 及申請取得原住民身分，其婚生子女即上訴人得依同法第8 條第2項規定，申請取得原住民身分，被上訴人乃審認上訴 人之申請符合原住民身分法第8條第2項規定，准予所請，並 辦竣原住民身分登記在案。嗣經被上訴人查得輔助參加人以 101年8月21日原民企字第1010039333號函（下稱輔助參加人 101年8月21日函）更正前揭認定，其遂以103年1月6日北巿 中戶登字第10231461300號函（下稱被上訴人103年1月6日函 ）通知上訴人陳述意見，經上訴人以書面向被上訴人陳述意 見後，被上訴人審認上訴人之父陳添爐為原住民（上訴人之 祖母楊來有）與非原住民（上訴人之祖父陳金堂）所生子女 ，且未從具原住民身分之母之姓，依原住民身分法第4條第2 項規定，應不具原住民身分，上訴人之申請與原住民身分法 第8條第2項規定不符，其原住民身分登記有錯誤，應予撤銷 並為更正登記，乃以被上訴人103年2月19日北市中戶登字第 10330082200號函（下稱被上訴人103年2月19日函）通知上 訴人於103年2月26日前至被上訴人處辦理撤銷原住民身分之 更正登記，逾期未辦理，將逕為更正登記。上訴人逾期仍未 辦理更正登記，被上訴人乃於103年3月25日逕為撤銷登記， 並以被上訴人103年3月28日北巿中戶登字第10330223800號 函（下稱被上訴人103年3月28日函）通知上訴人業依原住民 身分法第12條規定逕為更正登記。上訴人不服被上訴人103 年1月6日函及被上訴人103年2月19日函，提起訴願，經遭訴 願機關以關於被上訴人103年1月6日函部分，訴願不受理； 關於被上訴人103年2月19日函部分，訴願駁回。上訴人猶不 服，遂向原審法院提起行政訴訟（於原審言詞辯論時陳明爭 執之原處分為被上訴人103年2月19日函部分），經原審法院 以103年度原訴字第3號判決（下稱原審法院前判決）撤銷訴 願決定及原處分（原審法院前判決稱被上訴人103年2月19日 函為原處分，惟依原審法院前判決理由載：含逕為更正登記 撤銷上訴人原住民身分之後續處分）。被上訴人不服，提起 上訴，經本院104年度判字第760號判決廢棄原審法院前判決 ，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以105年度原訴更 一字第2號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提 起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠原住民身分法係採血統主義，此有原住 民身分法草案於89年5月10日於立法院第4屆第4會期進行討 論之該次院會紀錄可參。再據原住民身分法第4條及第8條於 97年修正草案之說明，明確敘及「為落實本法血統主義之精 神，並兼顧其子女相關權益」等語，益足證之；原住民身分 法第8條第2項係為落實血統主義之精神並兼顧其子女相關權 益，該條於97年11月5日立法院審查時，斯時審查會通過提 案條文對照表第8條之說明亦敘及「在申請回復或取得原 住民身分前過世未能於生前親自申請回復原住民身分，其結 婚所生子女將受限於身分行為禁止代理之法律原則，無法取 得原住民身分。故為落實原住民身分法血統主義之精神，並 兼顧其子女之相關權益，爰增訂第2項如當事人已死亡，其 子女準用本法第4條第2項及第7條之規定取得原住民身分， 以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」而該立法理由雖未 提及「具有原住民血統者在80年10月4日前過世，且未取得 原住民身分者，其直系血親卑親屬是否亦在保護之列」，然 原住民身分法既強調血統主義，未提及應非有意省略，應係 當然之解釋，此參原住民身分法第8條第1項規定「於本法施 行前，因……或其他原因喪失或未取得原住民身分者」。是 故，若具原住民血統，為落實原住民身分法之精神，並兼顧 其子女之相關權益，上訴人之祖母既具山地原住民身分，依 血統主義之精神，上訴人之父陳添爐應具原住民之身分，從 而，上訴人亦應有原住民身分而得申請登記，始謂兼顧子女 之權益而符合原住民身分法之立法意旨。㈡原住民身分法第 8條第1項之「應具原住民身分者」與第4條所稱「取得原住 民身分」之意義不同，原住民身分法第8條第1項適用者為在 「原住民身分法施行前」應取得原住民身分而喪失或未能取 得身分者，顯然是為彌補在原住民身分法施行前，因時代因 素喪失或未能取得原住民身分的歷史遺憾；而原住民身分法 第4條各項所列情形，包括第2項「原住民與非原住民結婚所 生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者 」，於完成從父或母姓或傳統名字後，即能取得原住民身分 。而「應具原住民身分者」，則係指「本該具有」，此參原 住民身分法採血統主義精神，應指自然血統而言，此可從二 者一謂「應具」一謂「取得」之不同用語即知，故「應具原 住民身分者」，在文義及各項解釋上，應非已完成「父或母 姓或傳統名字」之情形，從母姓並非「應具原住民身分」之 要件，僅係於申請登記時，為「取得原住民身分」之程序事 項，但是被上訴人卻以「原住民身分法施行後」同法第4條 第2項規定「未具原住民之母之姓」來作為不符合第8條第1 項要件，顯適用法律錯誤。㈢被上訴人漠視原住民身分法第 8條第2項立法規定與目的，將原本男女平等的法律規定，經 被上訴人解釋執行造成男女不平等的結果，顯然違反憲法第 7條男女平等之原則；輔助參加人100年11月28日函就上訴人 可取得原住民身分之認定，雖其理由不盡完備，然其理由及 結論係與原住民身分法之立法意旨及法條規定相符，應屬可 採；而輔助參加人101年8月21日函認「當事人（甲○○○） 之父亦因未從具原住民身分之母之姓，而不得取得原住民身 分」云云，不僅與其前所為函釋相反，與原住民身分法之立 法意旨及法條規定不符，更錯將從具母姓作為「應具原住民 身分」之要件，已與血統主義有違而不可採。㈣另參據輔助 參加人99年9月1日原民企字第0990042296號函（下稱輔助參 加人99年9月1日函）：「……依原住民身分法第4條規定， 林○花君為原住民所生子女又從具原住民身分之父姓，為依 法應具原住民身分之人。林○花君雖因故未能取得原住民身 分，依同法第8條第2項規定，吉○平得準用第4條第2項規定 ，改從母姓取得原住民身分……」，該案申請人可依原住民 身分法第4條第2項規定辦理改從母姓及原住民身分登記。基 此相同法理，基於男女平等原則下，應為相同處理。上訴人 應有取得原住民身分之資格等語，為此，訴請將訴願決定、 原處分均撤銷【原處分係指被上訴人103年3月25日逕為撤銷 登記、被上訴人103年3月28日函】。 三、被上訴人則以：㈠被上訴人辦理戶政登記時僅為形式審查， 倘如本件涉及原住民身分法爭議時，將函請輔助參加人解釋 ，即被上訴人為事實認定有其範圍限制，非全盤作認定；被 上訴人依輔助參加人101年8月21日函，於103年3月25日依原 住民身分法第8條及第12條、戶籍法第46條職權逕為撤銷上 訴人原住民身分之更正登記與法無違；上訴人之父陳添爐於 27年死亡，基於身分行為不得代行原則，不得以後人之想法 論斷陳添爐有回復母姓之意思，故其子女仍依原住民身分法 第4條為認定，上訴人未具原住民身分；立法院院會就原住 民身分法討論有諸多見解，上訴人主張僅係其中一種意見， 最後立法係政策之選擇，被上訴人僅能遵照輔助參加人解釋 辦理。被上訴人上訴本院期間再次函詢輔助參加人，其作成 104年7月30日原民綜字第1040042944號函，另依輔助參加人 102年7月12日原民企字第1020037322號函略以：「按原住民 身分法第4條規定：『（第1項）原住民與原住民結婚所生子 女，取得原住民身分。（第2項）原住民與非原住民結婚所 生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者 ，取得原住民身分。（第3項）前項父母離婚，或有一方死 亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父 或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分 。』依前開條文規定，原住民身分法就原住民身分認定要件 ，係以『血統主義兼認同主義』為基本原則，亦即：具完全 原住民血統者，即得依個人對其原住民血統之認同意思，申 請認定其原住民身分；具不完全原住民血統者，需以從具原 住民身分之父或母之姓或原住民族傳統名字，表彰其對原住 民血統之認同後，始得申請認定其原住民身分。」㈡原住民 身分法第8條規定，當事人（適格申請人）需業已符合原住 民身分法所定各項原住民身分認定實體要件而應具原住民身 分者，當事人（適格申請人）及其婚生子女，方有該條之適 用可能。惟據上訴人戶籍資料，上訴人之父陳添爐係屬原住 民與非原住民結婚所生子女，依原住民身分法第2條、同法 第4條及輔助參加人101年8月21日函之旨意，其是否得認定 具原住民身分，應依原住民身分法第4條第2項規定審認之， 上訴人之父陳添爐未從具原住民身分之母之姓，因而不得取 得原住民身分。倘陳添爐生存至今，其可改從母姓表示認同 ，惟其於27年已死亡，基於身分行為不得代行原則，不得以 後人之想法論斷陳添爐有回復母姓之意思，故其子女仍依原 住民身分法第4條為認定，上訴人未具原住民身分；上訴人 之子於102年11月13日向被上訴人申請辦理上訴人及己身取 得原住民身分，因渠等僅提供對其有利之公文書，混淆、誤 導被上訴人，致被上訴人對其作出有利之行政處分，恐有使 公務人員登載不實之虞，渠等信賴不值得保護；又依輔助參 加人就本案及原住民身分法第8條規定作出之函釋，上訴人 之父不得認定具原住民身分，是上訴人亦無從取得原住民身 分，故被上訴人當日辦理之戶籍登記，應予撤銷等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠原住民身分法 第8條規定有關原住民身分法之適用範圍，係為了保障原住 民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因，致喪 失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。參諸現行亦 即97年12月3日修正之原住民身分法第8條規定：「（第1項 ）依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚 、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者， 得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民 身分。（第2項）前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第4 條第2項及第7條之規定。」【該條文於修正前係規定：「依 本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前因結婚、收養 或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原 住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」】其修正 理由為「本條第1項做文字上之修正，並增列第2項將當事 人之關係予以修正明定。第2項所謂之當事人，係指原住 民身分認定標準施行之前（80年10月14日），原住民女子與 非原住民結婚、原住民為非原住民收養、自願拋棄原住民身 分者，因當時法令規定喪失原住民身分者，如果⑴當事人在 原住民身分認定標準施行之前（80年10月14日）過世，或是 ⑵當事人在原住民身分認定標準施行之後（90年8月24日） 在申請回復或取得原住民身分前過世未能於生前親自申請回 復原住民身分，其結婚所生子女將受限於身分行為禁止代理 之法律原則，無法取得原住民身分。故為落實本法血統主義 之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第2項如當事人已 死亡，其子女得準用本法第4條第2項及第7條規定取得原住 民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」是依上可 知，原住民身分法第8條第2項所規定「前項當事人已死亡者 ，其婚生子女準用第4條第2項及第7條之規定」之適用前提 ，必須該已死亡之當事人依原住民身分法之規定，應具有原 住民身分，惟於原住民身分法施行前，因結婚、收養、自願 拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者而言，亦即該當 事人必須符合原住民身分法規範實體構成要件，已可認定取 得原住民身分者，始有回復或取得原住民身分之可言，此係 因身分行為不得代行原則而來，核與男女平等原則無涉。茲 依卷內相關人員戶籍資料顯示，就本件而言，上訴人之父陳 添爐之母楊來有固為日據時期所載之「生蕃」，然上訴人之 祖父即陳金堂及上訴人之父陳添爐依據日據時期戶口調查簿 種族欄記載為「福」（即福佬人），乃非屬原住民，是非原 住民之上訴人祖父與原住民之上訴人祖母2人結婚，彼2人所 生之子即上訴人之父陳添爐乃為原住民與非原住民結婚所生 子女，依原住民身分法第2條、第4條意旨，上訴人之父陳添 爐須從具原住民身分之母之姓或原住民傳統名字者，始取得 原住民身分。然上訴人之父陳添爐係於日據時期即昭和13年 1月2日死亡，則本件上訴人之父陳添爐既於原住民身分法施 行前即已死亡，其本人並未從具原住民身分之母之姓或原住 民傳統名字，是其並未符合上述喪失或未取得原住民身分之 事由，故無原住民身分法第8條第1項之適用，則其婚生子女 之上訴人，基於身分行為不得代行原則，亦無從援引原住民 身分法第8條第2項規定而得予主張準用原住民身分法第4條 第2項之規定；故本件上訴人之父陳添爐是否得認定具原住 民身分，應依原住民身分法第4條第2項之規定審認之，茲依 該規定予以審認，陳添爐於日據時期即已死亡，而依其日據 時期之戶籍資料顯示，其乃從非原住民身分之父陳金堂之姓 （陳姓），無從認具原住民身分，核與原住民身分法第8條 第1項所定之當事人應具原住民身分之要件不符。則身為陳 添爐婚生子女之上訴人，自無主張可適用原住民身分法第8 條第2項，準用同法第4條第2項規定取得原住民身分，是其 此項主張，乃屬誤解前揭規定，礙難憑採。至上訴人據以援 引之輔助參加人99年9月1日函所示內容，核其情形與本件情 形並不相同，自屬無從比附援引。㈡本件上訴人之父陳添爐 如上所述並未符合原住民身分法第8條第1項所定各項原住民 身分認定實體要件，故上訴人無法援引同法第8條第2項之規 定予以準用同法第4條第2項規定，取得原住民身分。則被上 訴人核認上訴人前於102年11月13日取得山地原住民身分並 註記原住民族別，係因上訴人憑輔助參加人100年11月28日 函之公文書，並隱匿該函業已被輔助參加人101年8月21日函 「更正」，致被上訴人依輔助參加人100年11月28日函據以 作成上訴人取得山地原住民身分並註記原住民族別，然因輔 助參加人100年11月28日函業經其以101年8月21日函更正， 且依原住民身分法之規定，依循依法行政之原則，被上訴人 103年3月25日逕為撤銷登記，並以被上訴人103年3月28日函 通知上訴人，於法並無不合。㈢復據本件輔助參加人即主管 原住民身分與原住民族認定職權之輔助參加人陳明略以，原 住民身分法為解決原住民身分制度舊法令時代之不正義，而 非矯正日據時代或光復後從姓之問題，陳添爐縱存活至光復 後，亦無法取得原住民身分，倘其存活至今，其可依同法第 4條第2項取得原住民身分。日據時期政府並未針對原住民身 分設計制度，僅依政治上順服與否加以分類，當時生蕃不具 有法律上人格，迄至光復後始有原住民身分制度，當時國民 政府為了解決山地行政區域人民之生活困境，而設計原住民 身分制度提供給付行政。依原住民身分法之立法理由，該法 並非處理族群認同問題，而係確認國家給付行政之範圍，族 群認同身分制度等問題應尋求立法解決，立法之提案機關為 輔助參加人。而陳添爐過世前仍為日據時期，其未有選擇回 復原住民姓氏之機會，並進而影響其子女選擇之權利，惟此 係立法者依原住民身分認同之概念而決定構成要件之問題， 對於過往無機會取得原住民身分者，倘法律未有修正，輔助 參加人即無裁量空間等語，參諸原住民身分法之立法目的及 相關規定，並無不合。是本件在現行原住民身分法之規範下 ，尚無從為有利於上訴人之解釋。㈣從而，被上訴人以上訴 人於102年11月13日取得山地原住民身分並註記原住民民族 登記，因上訴人之父陳添爐不得取得原住民身分，該登記應 予撤銷；經被上訴人以103年2月19日函通知上訴人於103年2 月26日前辦理撤銷，惟因上訴人逾期仍未辦理，乃於103年3 月25日逕為撤銷登記，並以被上訴人103年3月28日函通知上 訴人，於法並無違誤，訴願決定就被上訴人103年2月19日函 部分，雖認該函係訴願標的並予以維持，惟因該函僅係書面 催告觀念通知性質，核非行政處分，已如前述，被上訴人所 為實質撤銷前所為登記處分應為103年3月25日逕為撤銷登記 ，而該登記業經被上訴人以103年3月28日函通知送達上訴人 而生效，是被上訴人所為逕為撤銷登記之結論仍無不合，應 予維持等由，而駁回上訴人在原審之訴。 五、本院按： (一)「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。但有下列情形之 一者，得依職權或依聲請行言詞辯論：一、法律關係複雜或 法律見解紛歧，有以言詞辯明之必要。二、涉及專門知識或 特殊經驗法則，有以言詞說明之必要。三、涉及公益或影響 當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要。」行政訴訟法 第253條第1項定有明文。本件涉及上訴人是否得依原住民身 分法認定具有原住民身分，涉及公益及影響上訴人之權利重 大，本院依上開規定，於106年5月26日行言詞辯論，並命與 吳陳春桃基於同一事實及法律上原因提起之本院105年度上 字第906號事件合併辯論，惟分別裁判，合先敘明。 (二)原住民身分法第2條：「本法所稱原住民，包括山地原住民 及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列 規定：山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內， 且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。 二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶 口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請 戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者 。」第4條第2項：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具 原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民 身分。」第8條：「（第1項）依本法之規定應具原住民身分 者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪 失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文 件，申請回復或取得原住民身分。（第2項）前項當事人已 死亡者，其婚生子女準用第4條第2項及第7條之規定。」上 訴人主張其父陳添爐符合上開原住民身分法第2條第1款及第 4條第2項之要件，其得依同法第8條第2項規定取得原住民身 分。 (三)上訴人之父陳添爐為原住民即上訴人之祖母楊來有與非原住 民即上訴人之祖父陳金堂所生子女，且未從具原住民身分之 母之姓，此為原判決認定之事實。又本院依行政訴訟法第25 3條第1項但書行言詞辯論所得闡明或補充訴訟關係之資料， 本院亦得斟酌之（同法第254條第3項）。查依本院於言詞辯 論時令兩造及輔助參加人陳述辯論之卷內陳添爐日據時期戶 籍謄本（更審前原審卷第73頁）所載，陳添爐於日據時期係 設籍於非山地行政區之臺北州基隆市（亦未登記為平地原住 民），又無其他證據足以證明陳添爐於臺灣光復前原籍在山 地行政區，陳添爐並不符合原住民身分法第2條第1款「臺灣 光復前原籍在山地行政區域內」之要件（亦不符合第2款要 件），無從依該規定認定陳添爐應具山地原住民身分。又陳 添爐雖是原住民與非原住民所生子女，然未從具原住民身分 之母之姓，亦未從原住民傳統名字，亦不符合原住民身分法 第4條第2項要件，自不得依該規定取得原住民身分。上訴人 雖然主張陳添爐於日據時期並無機會改從母姓等語。然原住 民身分法第4條第2項之適用，以原住民與非原住民結婚所生 子女，「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」 為要件，法文甚明。該法立法時即使未考慮到日據時期女姓 原住民與男姓非原住民所生子女，無從具原住民身分之母姓 之可能，亦屬應否另行修法之立法政策上考量問題。上訴人 不能以陳添爐在日據時期無從母姓機會，而主張其符合原住 民身分法第4條第2項之要件。是以陳添爐非屬「依原住民身 分法應具原住民身分者」，不符合同法第8條第1項所稱「依 本法之規定應具原住民身分者」之要件，其婚生子女即上訴 人無從依同條第2項規定取得原住民身分。 (四)立法院內政及民族委員會審議原住民身分法草案時（行政院 函請審議「原住民身分認定條例草案」，併案審委員楊仁福 等32人擬具之「原住民身分認定法草案」及委員章仁香等32 人擬具之「原住民身分法草案」），當時輔助參加人副主任 委員孫大川說明，比較行政院草案與委員楊仁福及章仁香草 案，關於原住民與非原住民結婚所生子女身分之認定方面， 行政院草案採「限制取得」規定，即依其父母婚姻方式為「 嫁娶婚」或「招贅婚」及附加「從姓或原住民傳統名字」條 件予以不同認定；楊委員及章委員版本採較寬的「原則取得 」規定，即不問原住民與非原住民結婚方式為何，其結婚所 生子女原則上取得原住民身分。副主任委員孫大川並進一步 說明，該會以為未來若要放寬身分認定的標準，除了血源的 考量外，文化方面也是相當重要的因素，該會希望能將一些 「文化條件」的限制放在法條中，故由「從母姓或恢復原住 民傳統名字」方面限制，期能兼顧文化及血源因素（見立法 院公報第90卷第5期第451頁，原審更審卷第176頁）。最後 立法通過的原住民身分法第4條第2項就原住民與非原住民結 婚所生子女情形，附加「從具原住民身分之父或母之姓或原 住民傳統名字」，作為取得原住民身分之要件，此部分係依 行政院草案。依上述可知，輔助參加人主張原住民身分法立 法係採血統主義輔以認同主義一節，應屬有據。原審於更審 前準備程序中，依上訴人之聲請徵詢蔡志偉副教授法律上意 見（上訴人稱其為「專家證人」，原審稱其為「鑑定人」） ，其表示原住民身分主要是以血統主義為主，在原住民身分 法第4條第2項是屬於比較晚近，特別是在原住民社會與非原 住民社會互動後所形成的認同主義想法，目的是為了更強化 原住民身分的凝聚性，把這樣的族群特質保留下來，即是為 了回應到原住民社會在與非原住民社會互動的需求，所產生 出來的以認同為輔的一種身分取得方式，比較大的差異性在 這裡之意見。此項法律上意見亦與上述見解相同。上訴人以 未被採納的委員楊仁福及章仁香版本的提案理由，及捨原住 民身分法第8條第1項之「依本法」，僅擷取「應具原住民身 分者」之法文，主張原住民身分法係採血統主義，只要具原 住民血統者，就取得原住民身分云云，即不可採。雖然蔡志 偉副教授另認為原住民身分法第8條第1項之「應具原住民身 分」應回到同法第2條。然即使採此見解，因陳添爐不符合 同法第2條要件，已如上述，亦無從執蔡志偉副教授法律上 意見而為有利於上訴人之認定。 (五)輔助參加人99年9月1日函之基礎事實，是吉○平之生母林○ 花雖與上訴人同是原住民與非原住民結婚所生子女，然其係 從具原住民身分（戶籍資料記載平地山胞）父姓，此與上訴 人從不具原住民身分生父姓之事實不同，自不得比附援引， 此與吉○平之生母林○花有無先辦原住民身分登記無關。上 訴人主張如其未能適用該函，違反平等原則云云，尚有誤會 。 (六)原住民身分法第4條第2項以從具原住民身分之父、母之姓或 原住民傳統名字，作為取得原住民身分之要件，同法第7條 第1項另就第4條第2項子女變更或取得從具原住民身分之父 、母之姓或原住民傳統名字為規定，第11條就原住民身分取 得登記為規定。據此等規定可知，主張符合原住民身分法第 4條第2項要件而取得原住民身分者，自是應先依同法第7條 第1項變更或取得從具原住民身分之父、母之姓或原住民傳 統名字，始得論以是否符合第4條第2項之要件，取得原住民 身分，而得依第11條向戶政事務所辦理取得原住民身分登記 。上訴人提出之「戶政機關之從姓並取得原住民身分暨民族 別登記意願（約定）書」，並不足以否定上開法律規定。上 訴人主張依原住民身分法第4條第2項申請原住民身分登記時 ，不用先改姓云云，尚乏依據。 (七)上訴人之父陳添爐既不符合同法第8條第1項所稱「依本法之 規定應具原住民身分者」之要件，其婚生子女即上訴人無從 依同條第2項規定取得原住民身分。被上訴人准許上訴人於 102年11月13日取得山地原住民身分並註記原住民民族登記 之處分，即屬違法。又該登記處分內容係關於原住民身分之 有無，除與上訴人之私益有關外，亦涉及公益，除原判決已 論及上訴人信賴不值得保護外，即使上訴人無行政程序法第 119條信賴不值得保護之情形，其信賴利益亦非顯然大於撤 銷該違法處分所欲維護之公益，該登記處分應予撤銷。被上 訴人以103年2月19日函通知上訴人於同年月26日前辦理撤銷 ，惟因上訴人逾期仍未辦理，乃於103年3月25日逕為撤銷登 記，並以被上訴人103年3月28日函通知上訴人，於法無違。 上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（即被上訴人103年3月25 日逕為撤銷登記及103年3月28日函），尚無理由，原判決予 以駁回，於法有據，自應予以維持。上訴意旨指摘原判決違 背法令，求予廢棄，並無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　15　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜 素 娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼