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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第420號 上　訴　人　交通部觀光局 代　表　人　周永暉 訴訟代理人　李鳳翱　律師 被 上訴 人　維鯨旅行社有限公司 代　表　人　李沃耀 訴訟代理人　丁志達　律師 　　　　　　陳錫川　律師 上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對 於中華民國106年1月12日臺北高等行政法院105年度訴字第1289 號判決，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人於民國104年10月間辦理接待大陸地區人民來臺觀 光團體業務，其中第000000000號等34團（下稱系爭34團） 使用「優質行程代碼」及第000000000號等6團（下稱系爭6 團）使用「離島專案－金門」經內政部移民署核發數額，上 訴人稽查發現前揭40團原申報之珠寶玉石類旅行購物保障商 店為1站，被上訴人實際均安排2站，與上訴人審查通過內容 不符，上訴人乃以105年3月8日觀業字第1053001170號執行 違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動相關規定處分書（ 下稱原處分），就被上訴人辦理接待系爭34團以優質行程獲 核發數額，旅遊內容變更與審查通過內容不符部分，依「大 陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法」（下稱許可辦法） 第26條第3項規定，裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人 民來臺從事觀光活動業務34個月；就被上訴人辦理接待系爭 6團以離島專案獲核發數額，旅遊內容變更與審查通過內容 不符部分，依「旅行業接待大陸地區人民來臺觀光經金門、 馬祖或澎湖離島住宿專案團體處理原則」第4點規定，於1年 內不再發給被上訴人任何接待大陸地區人民來臺觀光專案數 額（自原處分送達之次日起算）。被上訴人不服，提起訴願 ，經訴願決定「一、105年3月8日觀業字第1053001170號執 行違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動相關規定處分書 關於裁處訴願人停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活 動業務34個月部分，訴願駁回。二、105年3月8日觀業字第1 053001170號執行違反接待大陸地區人民來臺從事觀光活動 相關規定處分書關於1年內不再發給訴願人任何接待大陸地 區人民來臺觀光專案數額部分，撤銷。」；被上訴人就訴願 決定對其不利部分不服，提起行政訴訟，經原判決將訴願決 定及原處分關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人民來 臺從事觀光活動業務34個月部分均撤銷，應由上訴人依其法 律見解另為適法處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：㈠依現存跡證，無法認定被上訴人確有 原處分所稱系爭34團之旅遊內容變更與經上訴人審查通過內 容不符之違章情事。㈡縱使被上訴人有原處分所稱前揭違章 情事，依許可辦法第26條第3項後段規定，上訴人亦僅得停 止被上訴人辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1個月 至1年，原處分卻逕予停止該業務34個月，顯與前開規定不 符。㈢旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團優質行程審 查作業要點（下稱優質行程審查作業要點）第2點第5款第2 目規定，已於105年9月29日修正放寬至多可安排2站A類購物 商店，由此可知上訴人亦肯認前揭購物行程安排實無礙旅客 權益並對旅遊品質及觀光發展無負面影響，是原處分逕對被 上訴人接待系爭34團有旅遊內容變更與審查通過內容不符之 違章，裁處被上訴人停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活 動業務計34個月，難謂無違比例原則等語。並聲明求為判決 原處分暨訴願決定關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區 人民來臺從事觀光活動業務34個月部分均撤銷。 三、上訴人則以：㈠依檢舉人於104年10月18日至22日連續5日， 在高雄市「鑫金鑽珠寶有限公司」及臺東縣「臺東紅珊瑚股 份有限公司」拍攝並紀錄遊覽車載客進店情形之照片顯示， 系爭34團及系爭6團共計40團均安排2站A類旅行購物保障商 店，與經上訴人審查通過之1站A類旅行購物保障商店不符。 被上訴人無法提出具體事證，證明前揭40團僅有安排1站A類 旅行購物保障商店，難以推翻前揭經檢舉之事實。㈡上訴人 為處理違反許可辦法第26條規定事件，訂有處理違反大陸地 區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條規定案件裁量基準 （下稱裁量基準）。本件被上訴人係遭同時查獲接待系爭34 團均有增加安排購物之違章事實，各該違章事實均分別獨立 存在，上訴人依行政罰法第25條規定，認被上訴人有34個違 章行為而以第1次違規效果分別處罰，共計停止辦理大陸地 區人民來臺從事觀光活動業務計34個月，已屬最低額度之處 罰，於法並無不合，自亦無被上訴人所陳違反比例原則暨超 過法定最高額度之情云云，資為抗辯，求為判決駁回被上訴 人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件被上訴 人於104年10月間接待系爭34團使用優質行程代碼並經核發 數額，遭查獲有增加原排定購物商店以外之購物站，確有旅 遊內容變更與審查通過內容不符之違章情事，此有系爭34團 行程表、檢舉資料及照片等影本附卷可稽；是以，上訴人乃 依當時優質行程審查作業要點第2點第5款規定，認定被上訴 人前揭行為構成違章，自於法有據。㈡惟本件被上訴人接待 系爭34團來臺觀光，係「一次同時」被查獲有34個違規行為 ，縱認其屬情節重大，至多應依裁量基準附表項次五第4款 規定，處停止其辦理接待業務1年，上訴人竟依同項第1款規 定，分別依「第一次違規」情形，連續34次處被上訴人停止 辦理接待業務1個月，合計為34個月，其裁量顯有違誤；訴 願決定此部分予以維持，亦有未洽。故被上訴人訴請撤銷訴 願決定及原處分關於裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區人 民來臺從事觀光活動業務34個月部分，為有理由，應予准許 ，並應由上訴人依法院之法律見解另為適法處分。 五、上訴理由略謂：原處分認被上訴人接待系爭34團有旅遊內容 變更與審查通過內容不符，乃各別獨立存在之違章行為，遂 依裁量基準附表項次五第1款分別裁處停止辦理接待大陸地 區人民來臺從事觀光活動業務1個月，合計共34個月，本無 裁量瑕疵可言。原判決逕謂被上訴人係一次同時被查獲34個 違章行為，縱使情節重大，亦僅得依裁量基準附表項次五第 4款規定裁處停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動 業務1年，率論原處分就被上訴人接待系爭34團裁處停止辦 理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分，其 裁量顯有違誤，不但侵害司法院釋字第613號解釋所揭憲法 權力分立原則下行政機關之法定裁量權，更有與本院向來「 行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍 限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性」之見解暨 比例原則、平等原則牴觸之違法。 六、本院查： ㈠大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由 主管機關定之；為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條 第1項所明定。據此，主管機關制定有大陸地區人民來臺從 事觀光活動許可辦法，其中，第5條第3項、第4項規定「（ 第3項）旅行業組團辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動， 依其旅遊內容分為優質行程團體及一般行程團體。（第4項 ）前項優質行程團體，其旅遊內容應經交通部觀光局審查通 過。」第26條第3項則規定「旅行業違反第5條之1第1項規定 ，或辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，申請優質行 程經交通部觀光局審查通過後，除因天災等不可抗力或不可 歸責於旅行業之事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀 光局審查通過內容不符者，由交通部觀光局停止其辦理大陸 地區人民來臺從事觀光活動業務1個月至1年。」因此，該辦 法第5條第4項係課以旅行業者辦理大陸地區人民來臺從事觀 光活動此等業務，其旅遊內容不得與上訴人審查通過者不符 之行政法上義務。而旅遊業者辦理該類業務，招徠不特定大 陸地區旅客組團來臺從事觀光，藉以營利，必然為反覆實施 之集合性概念，如係出於違反上開辦法第5條第4項義務之單 一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，重複之業務 行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷 違規行為之單一性。 ㈡經核，被上訴人於104年10月間辦理接待大陸地區人民來臺 觀光團體業務，其中系爭34團原申報之珠寶玉石類旅行購物 保障商店為1站，被上訴人實際均安排2站，迄104年12月31 日經檢舉始為上訴人所稽查而裁處之事實，業經原判決查證 綦詳，核與卷證資料相符，堪為裁判基礎。是以，被上訴人 辦理大陸地區人民來臺旅遊業務，雖有系爭34團旅遊內容與 經申報核准者不符，而有違於許可辦法第5條第4項，而應依 同辦法第26條第3項論處。但被上訴人違規行為期間限於104 年10月間（14日至23日），也無經查獲裁處而切斷違規行為 之單一性。揆諸首揭法文及說明，上開違規業務內容，於法 律上應評價為一行為，而非依違規招攬之旅客數為評價，自 也非依旅客出團數評價為34次行為。 ㈢承上所論，原處分就被上訴人上開應評價為一行為之違章， 逕以34次行為論處，而裁處被上訴人停止辦理接待大陸地區 人民來臺從事觀光活動業務34個月，顯然逾越許可辦法第26 條就違反同辦法第5條第4項之行為，得裁處停止辦理該類觀 光活動業務最高期間為1年之上限，乃為違法，至為明確。 原判決雖未審究被上訴人違章行為次數，然指原處分該部分 裁處未合於裁量基準第5項第4款「第4次以上違規或情節重 大者，處停止其辦理接待業務1年」之規定，乃有裁量瑕疵 之違法，訴願決定未予糾正，亦有違失，均應撤銷，其結論 與本院尚無不同。上訴意旨仍執詞其為主管機關，就該等違 章之裁處具有裁量權限為由，指摘原判決逾越司法權限，乃 違背法令云云。然則，原處分之違法，源於對違章行為次數 之錯誤評價，因此應對應裁處之停止辦理業務基準即有所誤 ，此與裁處權歸屬於主管機關與否，全然無涉，其上訴理由 ，委無可採。 ㈣綜上，原處分就被上訴人單一違規行為裁處停止辦理接待業 務34個月，顯然逾越許可辦法第26條第3項授權主管機關裁 處權限，違法明確，訴願決定未予指正，亦有所失。原判決 依被上訴人原審所訴，將原處分及訴願決定關於被上訴人停 止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務34個月部分 均撤銷，促請上訴人依法院之法律見解為裁處，並無違誤。 上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄並駁 回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　3　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　林　樹　埔 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　3　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲