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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第429號 上　訴　人　黃琦 　　　　　　曾憲益 共　　　同 訴訟代理人　林良財　律師 複 代理 人　張思瀚　律師 被 上訴 人　內政部 代　表　人　葉俊榮 參　加　人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國105年12月15 日臺北高等行政法院105年度訴字第1101號判決，提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、事實概要： 參加人辦理該市鶯歌區中湖里、東湖里通往龜山外環道路新 建工程(下稱系爭工程)，需用新北○○○區○○段○○○坑 小段（下稱○○○○小段）144地號內等31筆土地，面積0.6 200公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經被 上訴人以民國104年9月24日台內地字第1041308339號函核准 徵收（下稱原處分），並一併徵收其土地改良物，交由參加 人於104年10月13日以新北府地徵字第10419251784號公告， 同日以新北府地徵字第10419251782號函通知所有權人。上 訴人不服上開原處分關於徵收其如原判決附表所示土地部分 ，分別提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張： ㈠系爭工程規畫道路應與鶯歌溪堤岸採共構設計，使徵收系爭 土地達最小限度範圍，對上訴人之權益損害最少，與徵收之 公共利益相權衡不失合理之比例關係。參加人未採納堤岸共 構設計，已違反行政程序法第4條、第7條比例原則，被上訴 人所為徵收之處分違法，應予撤銷。 ㈡參加人所為之協議價購程序並不適法，實質上等同未進行協 議價購程序，被上訴人所為之土地徵收處分顯然與土地徵收 條例第11條之規定相違。 ㈢參加人既以違法且錯誤百出之系爭市價查估報告作為協議價 購之標準，則參加人所為之協議價購程序，亦屬違法。本件 既未經合法之協議價購程序，實質上等同未進行協議價購程 序，故被上訴人所為之土地徵收處分，顯然違法，應予撤銷 。依本院104年度判字第437號、105年度判字第29號判決意 旨皆可知，關於判斷行政機關是否已進行實質協議價購，應 視行政機關是否提出一具說服性之價購方案（其內容及理由 應具可能性與合理性）；其所欲興辦之公共事業對社會公益 之影響，及興辦公共事業所需土地以其他方式取得，經評估 而不可得之理由等事項；並應觀察需用土地人是否已以各種 可能管道提供相關資料，是否與土地所有權人進行溝通，爭 取土地所有權人認同，俾達其價購之目的，經多方努力終未 能達成價購目的，方可謂「盡可能採取溫和手段」而可認已 進行實質協議價購。本件參加人根本未「盡可能採取溫和手 段」已如前述，且參加人所提出之價購方案，係依據系爭市 價查估報告所作成，既然系爭市價查估報告之作成並不合法 ，且內容顯有錯誤，則參加人所提出之價購方案，根本不具 備說服性。參加人依據不合法且錯誤之系爭市價查估報告， 提出一不具備說服性之價購方案，顯見參加人所為之協議價 購程序，亦屬違法，從而，可認本件實質上未經協議價購程 序。依土地徵收條例第11條規定，協議價購程序乃土地徵收 之先行程序，本件既未經合法之協議價購程序，則被上訴人 原處分當屬違法而應予撤銷。 ㈣查本案協議價購市價之市價查估報告，未提供予上訴人，雙 方處於資訊不對等之狀況，上訴人向參加人申請提供市價查 估報告但遭拒絕。被上訴人僅委請1位不動產估價師還取單 一極端之案例進行鑑價，以低交易價格作為市價計算基礎及 依據，顯有違誤，所為估價低於市價甚多，有違土地徵收條 例第30條市價徵收制度。上訴人於104年4月27日發文新北市 新建工程處要求影印市價查估報告，參加人104年6日8日回 函，謂其市價查估報告為新北市辦理協議價購前之內部單位 準備作業，只能閱覽，拒絕上訴人影印市價查估報告。上訴 人收到土地徵收函文後，於104年10月26日發文新北市地政 局，經參加人104年11月16日回函，按行政程序法第46條規 定，市價查估相關書表係屬行政決定前準備作業文件，且部 分查估書表涉及個人隱私，歉難提供。整個徵收案件中市價 查估報告應為雙方協議價購及徵收，毫無証據提供給土地所 有權人檢驗所提供地價是否公平合理。又依101年6月8日被 上訴人臺內地字第1010208383號函修正發布之地價及標準地 價評議委員會議作業規範第6點，地價及標準地價評議委員 會對土地徵收補償市價之評議，應切合該地當時土地之實值 。但本件市價查估報告由1個估價師還取1個極端之案例做出 估價並提出報告，上訴人無法取得市價查估報告，惟該查估 報告所為估價低於市場交易價格，顯然不動產估價師所選取 之案例並非正常交易。 ㈤綜上，被上訴人未審酌上情，遽為徵收處分，有違土地徵收 條例第30條、第11條規定及憲法第15條保障人民財產權與生 存權之意旨，被上訴人所為徵收之處分違法等語，求為判決 撤銷訴願決定、原處分關於上訴人部分。 三、被上訴人則以： ㈠有關上訴人訴稱系爭工程規劃道路未採與鶯歌溪堤岸共構設 計1節，業據參加人105年8月16日新北府地徵字第105151210 2號函查復說明如下： ⒈本案道路路線規劃需與鶯歌溪保持適當距離，係考量鶯歌 溪流凹岸攻擊效應與新闢道路加載後對堤岸結構安全影響 ，避免施工階段及未來遇有天然災害對工程北鄰之鶯歌溪 既有堤岸及南側大湖路至忠義橋間之擋土設施結構產生破 壞，危及到周遭居民及用路民眾安全等因素，據本案道路 工程設計之顧問公司說明略以：「……本案為新闢道路工 程，故構造物本身就有自重，尚需額外承載車輛重量及車 輛通行所產生之動態衝擊力，對鶯歌溪既有護岸擋土牆產 生相當大的側向作用力，會造成護岸損壞。依據學理，地 表載重必須從擋土牆退後一倍的牆高（牆頂至基礎底版） 距離以上，可降低地表載重對擋土牆穩定性的影響。鶯歌 溪護岸擋土牆總高約3~5公尺以上，因此本案新建構造物 必須退縮3~5公尺以上。」，本案道路因現況地形（新闢 段銜接大湖路及中湖街之兩端土地高低落差大）部分道路 高程較既有堤岸為高，如路線再貼近現有堤岸規劃，恐致 既有堤岸結構無法負荷承載而存有被破壞之疑慮，亦增加 工程經費負擔，是以，本案路線係以丘陵區速率30km/hr 及平曲線最小半徑30公尺等設計要素辦理規劃，且為避免 本道路施工階段，因基礎開挖及臨時擋土支撐，對工程北 鄰之鶯歌溪既有堤岸（南側大湖路至忠義橋間已施作堤岸 擋土設施）結構產生破壞，同時考慮溪流凹岸攻擊效應與 新闢道路加載後對堤岸結構安全影響，及儘量減少私人土 地取得及地上物拆遷面積前提下，且須符合相關道路設計 規範，經綜合上述各項因素評估後，爰保持離鶯歌溪適當 距離為設計規劃，以維公共安全利益，故本道路設計已屬 合理適當。 ⒉另上訴人黃琦指稱經濟部水利署第十河川局張局長於100 年8月8日現場會勘承諾道路與河川堤岸可共構1節，經查 本案工程於基本設計與細部設計報告書審查時，皆有邀請 經濟部水利署第十河川局協助審查，該局於本案99年12月 31日基本設計報告書（第一次修正版）暨鑽探報告書審查 時，曾建議「規劃路線盡量不要使用排水設施範圍用地， 以維防洪安全。」、嗣於100年9月29日細部設計報告書暨 水土保持計畫（第三次）審查時，該局表示「本案設計圖 內容針對黃志雄立委日前召開環球琺瑯公司陳情案之協調 會，配合修正部分」，未曾提及建議本案可採道路與堤岸 共構之意見，且本案工程經審查後，配合修正細部設計書 圖，將新闢段道路寬度修正為：「自大湖路至中湖街25巷 （忠義橋）間之道路寬度仍為12公尺寬；自中湖街25巷（ 忠義橋）至中湖街間之道路寬度則由原12公尺寬修改為10 公尺寬」，減少上訴人黃琦所有環球琺瑯工業有限公司廠 房約2公尺寬之拆遷面積，確已將上訴人之權益損害最少 為考量。 ㈡另上訴人訴稱協議價購及徵收之市價查估報告未提供予上訴 人等，致雙方資訊不對等，及未進行實質協議價購程序一節 ，亦經參加人105年8月16日上開函說明略以： ⒈按行政程序法第46條規定，因前開市價查估相關書表係屬 行政決定前準備作業文件，且部分查估書表涉及個人隱私 ，故實難提供。上訴人黃琦向參加人申請提供協議價購之 市價查估報告，參加人雖未提供複印，但同意上訴人黃琦 至參加人處閱覽市價查估報告書表；另對於被徵收土地之 市價查估過程，參加人業以104年11月16日新北府地價字 第1042189705號函詳實說明在案。上訴人等對於前揭查估 過程不服之情事，參加人亦於復議後將審議結果分別以10 5年4月20日新北府地價字第0000000000及0000000000號函 予以答復有案可稽，至有關地價訂定是否公平合理一事， 本案上訴人等業另案提起訴願，刻正由被上訴人審理中。 ⒉參加人為辦理本案工程用地取得，依土地徵收條例規定召 開公聽會及協議價購會，並於2場公聽會上，充分說明興 辦事業概況、展示相關圖籍及說明事業計畫之公益性、必 要性、適當性及合法性，並聽取土地所有權人及利害關係 人之意見，及針對陳述意見人之陳述內容作相關回應處理 ；於協議價購會上，亦已告知所有權人相關得行使之權利 ，估價單位亦對陳述人提出土地市價疑義部分，充分回應 說明，上訴人等於協議價購會後提出之疑義陳述，參加人 均已詳實回應，其相關訴求已確實評估並溝通回應。 ㈢對徵收處分前之「協議價購」程序詳予敘明，並就上訴人所 指程序中，有無予上訴人充分資訊（價金）部分一節，分別 再說明如下： ⒈依計畫書附件四、五所示，本案係由需用土地人即參加人 104年3月26日以新北府工新字第1043490894號函（下稱參 加人104年3月26日函）通知案內各土地及土地改良物所有 權人於104年4月8日召開協議價購用地取得會議，依開會 通知單所附用地取得協議價購會議說明資料所載，已先就 協議價購價格資訊及價格訂定之來源（不動產估價師查估 資料）寄送予案內各所有權人。 ⒉嗣於協議會中（依協議紀錄所載）針對上訴人黃琦所提疑 義「協議價購會議所張貼之相關資訊是否會寄給地主」， 亦經需用土地人回應以「本次協議價購會議所張貼之相關 資料，將隨會議紀錄一併寄送予所有權人（地上物查估資 料將僅寄送予各所屬地上物所有權人）」。至有關上訴人 起訴狀所稱市價查估報告，業據參加人105年8月16日新北 府地徵字第1051512102號函說明表示，因市價查估相關書 表係屬行政決定前準備作業文件，且部分查估書表涉及個 人隱私，參加人未便提供，惟確有同意上訴人親自至參加 人處閱覽市價查估報告書表。 ㈣綜上，本案工程路線規劃設計考量公共安全利益並以人民權 益損失最少，不利益最小而為之，已就公共利益與人民權益 損害最少之均衡維護，依比例原則予以衡酌，且本案自路線 規劃及道路設計至協議價購用地取得，乃至施工階段過程， 對上訴人等提出之訴求，皆有納入考量並儘可能給予協助， 惟為基於公共利益之目的，本案工程用地徵收係不得已之最 後手段，私有土地在無法以協議價購及以其他方式取得之情 況下，始以徵收方式辦理，以達成本案公共利益之實現，並 無上訴人等所訴本案未採與鶯歌溪堤岸共構致權益損害違反 比例原則、雙方於資訊不對等之狀況、以低交易價格作市價 計算基礎及依據、未進行實質協議價購程序等情事。本案所 為之處分依法尚無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴 人之訴。 四、參加人答辯略以： ㈠有關上訴人系爭工程採堤岸共構與否，與上訴人被徵收土地 關聯性一節，因系爭工程規劃設計考量公共安全並以人民權 益損失最少，不利益最小為之，實際徵收取得上訴人所有之 土地皆係部分面積，雖系爭工程未採堤岸共構，於上訴人黃 琦工廠拆除後剩餘之面積，現仍可維持其原來之營業，不致 造成工廠無法營業而影響其生計。系爭工程未採與鶯歌溪路 堤共構之理由如下： ⒈系爭工程目的係為解○○○區○○街（湖山派出所至東湖 路路口間路段，為北82-1鄉道系統）交通壅塞及安全問題 ，改善當地交通動線（未來大型車輛將由新闢外環道路替 代通行），進而保障當地學童、居民出入安全，提升周邊 區域生活品質，故系爭工程確有其闢建之時效、公益與必 要性。 ⒉查鶯歌溪屬中央轄管區域排水，依據水利法第46條、第63 條及第78-3條、排水管理辦法第7條、第10條規定，鶯歌 溪治理計畫業於100年4月公告實施，按治理計畫目的，係 為滿足目標防洪標準之河川管理及治理需求，因應氣候變 化及都市發展，該計畫仍須配合檢討調整。實務上，道路 工程應採影響河川最少方案，以保留河川區域與設施調整 空間，避免限縮河川治理發展；又鶯歌溪治理權責機關為 第十河川局，第十河川局於系爭工程99年12月31日基本設 計報告書（第一次修正）暨鑽探報告審查會議所提供之書 面審查意見，即明確要求：「規劃路線儘量不要使用排水 設施範圍用地，以維防洪安全。」系爭工程如採堤岸共構 方案，勢必面對治理計畫之評估檢討，影響擴及河域管理 問題，將造成時效與經濟上之困難。 ⒊次查，鶯歌溪部分既有護岸已於93年前後完成，按工程專 業評估，系爭工程為新闢道路工程，故構造物本身就有自 重，尚需額外承載車輛重量及車輛通行所產生之動態衝擊 力，對鶯歌溪既有護岸擋土牆產生相當大的側向作用力， 會造成護岸損壞，依據學理，鶯歌溪護岸擋土牆總高約3- 5公尺以上，因此本案新建構造物必須退縮3-5公尺以上， 故構成「退避距離條件」；又道路線型須符合「公路路線 設計規範」、「市區道路及附屬工程設計規範」、「市區 道路及附屬工程設計標準」及相關準則要求，故系爭工程 採丘陵區速率30km/hr、平曲線最小半徑30公尺設計，並 考量鶯歌溪既有堤岸擋土設施結構安全性（查未全段施作 護岸設施，且部分已崩塌）、鶯歌溪凹岸攻擊效應、新闢 段兩端路口銜接轉彎半徑、路面超高、現地高程、道路縱 坡、建造經費，而定出系爭工程道路線型，且皆於各階段 由專業之水利、土木、大地、水土保持等技師公會技師及 十河局相關委員、機關單位協助審查完竣，參加人權責單 位本於工程專業採該設計結果，辦理闢建系爭工程相關作 業，確已兼具使人民財產損失達最小與防洪安全之平衡考 量。 ⒋系爭工程新闢路段原規劃為12公尺寬道路，配置2車道及 單側人行步道，經上訴人黃琦向參加人陳情重新調整系爭 工程設計，以減少其工廠被拆遷面積，參加人於100年9月 29日系爭工程技術服務細部設計報告書暨水土保持計畫（ 第三次）審查，配合修正細部設計書圖，將新闢段在中湖 街25巷（忠義橋）至中湖街間之道路寬度修改為10公尺， 並據以辦理用地取得作業，以減少對上訴人黃琦所有工廠 （屬非合法建物）2公尺寬之建物拆遷量，並對範圍內需 拆遷之工廠面積予以救濟補償（合計769萬5,548元，上訴 人黃琦已領訖）。 ⒌綜上，系爭工程規劃設計未採堤岸共構，確有其專業之工 程考量，參加人已盡可能考量減少上訴人黃琦需被拆遷之 工廠面積與被取得之土地而調整工程設計，並依規定對上 訴人等被徵收之土地予以適當補償，其範圍內所需拆遷之 工廠（非合法建物）面積亦予以救濟，上訴人主張系爭工 程未採堤岸共構，違反行政程序法第4條、第7條比例原則 云云，尚屬無據。 ㈡參加人召開系爭工程用地協議價購說明會，與上訴人等土地 所有權人就價格及取得方式進行實質協商，且對上訴人等人 書面所提系爭土地協議取得之價格各類事項，參加人均詳予 回應、溝通，並充分提供上訴人陳述意見及徵收資訊（含價 金），已踐行正當法律程序，上訴人訴稱未進行實質協議價 購及資訊不對等云云，尚屬無據。 ⒈參加人於104年4月8日辦理系爭土地協議價購說明會，除 將協議市價張貼於會場上供土地所有權人知悉，並將認定 市價之相關資訊充分告知，當日議程亦提供充分時間予系 爭土地所有權人陳述意見及提問，當次會議上訴人等均有 參加，參加人所委託之不動產估價師事務所當日亦有派員 出席，上訴人黃琦曾於會上書面提問函報被上訴人徵收時 是否會讓地主知道、協議價購會議張貼資訊是否會寄給地 主等，參加人除當下詳實答復，會後亦以公文逐一回復， 並寄送協議價購會議紀錄及協議市價清冊等資料予各土地 所有權人，爰此，參加人於協議價購說明會過程，詳予上 訴人等人回應及溝通，上訴人等人訴稱參加人未進行實質 協議價購云云，尚屬無據。 ⒉參加人舉辦協議價購說明會後，上訴人等人曾提出調整價 格意見，參加人回應價格調整等相關過程如下，均屬實質 協議價購程序： ⑴環球琺瑯工業股份有限公司（代表人為上訴人黃琦）於 104年4月27日函請參加人新建工程處，以渠所有系爭土 地為「準工業用地」再次評估及調整系爭土地價購價格 ，經參加人函復該公司系爭土地多屬農牧用地，該公司 所有工廠建物屬非合法建物，且參加人委託公正客觀之 專業不動產估價師鑑償等予以回應。 ⑵上訴人曾憲益於104年4月28日書面陳述有關路線規劃、 調整協議價格等意見，經參加人函復上訴人曾憲益所有 系爭土地皆為農牧用地，協議市價介於2,500元/平方公 尺至2,700元/平方公尺，……案內所查協議市價應屬合 理。 ⒊另上訴人黃琦曾向參加人申請提供協議價購之市價查估報 告，參加人雖未提供複印，但同意黃君至參加人處閱覽市 價查估報告書表（黃君曾2度到參加人處查閱，參加人皆 未限定其閱覽時間及次數），確已給予上訴人有關協議市 價價格查估之充分資訊。 ㈢綜上所述，本件上訴人之訴為無理由。爰參加聲明：駁回上 訴人之訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件首要爭點 乃原處分徵收上訴人系爭土地部分是否合法？主要包含：㈠ 原處分未採上訴人主張之「堤岸共構」是否違法？㈡本件徵 收有無實質落實協議價購程序（上訴人主張本件徵收案之市 價估價報告未依一定程序製作而違反協議價購程序）？ ㈠經查系爭工程為疏解參加人鶯歌區中湖里、東湖里之車流， 防免交通意外事故而闢建之外環道路，而系爭工程路線規劃 設計，已考量公共安全利益並以人民權益損失最少，不利益 最小而為之，已就公共利益與人民權益損害最少之均衡維護 ，依比例原則予以衡酌；又如前述認定之事實，原處分作成 前，相關路線規劃及道路設計以迄協議價購用地取得等程序 ，上訴人亦經明確表示意見，而本件徵收案之用地人參加人 ，亦均納入考量並函覆同時儘可能給予協助，原處分符合公 益性、必要及比例原則，核未違法。上訴人於言詞辯論終結 後始具狀主張此部分調查未明，請求再開言詞辯論云云，核 無必要應駁回。 ㈡上訴人雖主張系爭工程之道路規劃未採用堤岸共構（路堤共 構），故原處分違反行政程序法第4條、第7條之比例原則而 違法云云。然查： 　⒈參照土地徵收條例第3條之1規定說明，本件參加人辦理系 爭工程之土地之勘選（是否採取堤岸共構或路堤共構方式 ），本有一定裁量空間，本件參加人衡量上訴人所主張之 『堤岸共構』及現行徵收方案之工程技術、水力和防洪觀 點，及各土地所有人因徵收所失利益大小予以衡量設計， 被上訴人原處分尊重參加人考量專業之裁量而為本件原處 分，而原處分之裁量與經驗及論理法則又無違背，符合徵 收之公益性、必要性、及符合比例原則，核未違法，因此 上訴人此部分主張，本難認有理由。 　 ⒉次查參加人於訴願程序即明確說明，系爭工程設計階段先 初步訂定路線，並摘錄工程範圍地號土地，辦理公聽會敘 明工程之公益性與必要性，並聽取土地所有權人及利害關 係人意見，藉以審視整體工程，使規劃設計完善而符合實 際需求。且查，參加人為本件工程基本設計與細部設計報 告書審查，皆邀請第十河川局協助審查，99年12月31日臺 北縣「鶯歌中湖里、東湖里通往龜山外環道路新建工程委 託（含鑽探、試驗及設計監造）技術服務」（簡稱工程技 術服務）基本設計報告書（第一次修正版）暨鑽探報告書 審查時，第十河川局即明確建議「規劃路線盡量不要使用 排水設施範圍用地，以維防洪安全。」並未建議本件道路 與堤岸共構（相反的建議盡量不要使用排水設施範圍用地 ），此有參加人提出「工程技術服務」基本設計報告書暨 鑽探報告審查會議紀錄等證據附原審卷第136頁至第164頁 可查。 ⒊次查，參照上開證據，辦理系爭工程設計之顧問公司（鴻 宜工程顧問有限公司）亦依據學理，以鶯歌溪護岸擋土牆 總高約3-5公尺以上，考量擋土牆穩定性，建議本件新建 構造物必須退縮3-5公尺以上，是本件道路路線規劃需與 鶯歌溪保持適當距離，係避免破壞既有堤岸等明確，換言 之，系爭工程設計工程顧問公司，依其專業意見，本即說 明系爭道路（新建構造物）與既有堤岸間，應保有（退縮 ）3-5公尺以上（即不建議『堤岸共構』）明確，復有參 加人提出上訴人等所有土地之對照說明照片及有關擋土牆 總主動側向應力分布及計算資料等附原審卷第165頁至第 167頁可證，自應認為真實。因此參加人主張系爭工程如 採堤岸共構方案，將面對河川治理計畫之評估檢討，影響 及河域管理問題，除造成時效與經濟上困難外，亦對河川 治理及公共安全發生影響等語，亦屬有據。因此上訴人未 提出任何科學論據，憑一己見解認本件參加人設計未採打 樁加固之堤岸共構工法，避開徵收上訴人本件系爭土地之 原處分違反行政程序法上之比例原則云云，自無理由。 　 ⒋上訴人提出100年8月3日函附件100年8月1日立法委員黃志 雄協調會議紀錄記載第十河川局代表表示「……紅線（河 川用地範圍線）已公告，只要不超過紅線，水利局不會反 對，紅線如果要超過，必需要共構設計且要得到水利局防 汛設計單位同意。」等語；查本件道路與堤岸是否得採共 構設計，如前述涉及防汛及道路工程安全（及前述比例原 則），本件參加人並未接獲第十河川局建議本件道路與堤 岸採共構設計之通知，因此上訴人主張第十河川局代表承 諾道路與堤岸可共構云云，容有嚴重誤解，亦應敘明。 　 ⒌末查上訴人此部分主張，被上訴人為原處分前，用地機關 即參加人已經多次詳細說明上訴人此部分主張不可採，或 不變更原設計之理由，因此上訴人主張原處分違反行政程 序法第4條、第7條等法律之比例原則云云，自屬無據。 　 ⒍末查本件系爭工程是否應採堤岸共構方式，本與99年間至 　　 100年間系爭工程進行基本設計及審查階段，參加人之決 　　定有關，本件被上訴人為原處分時，經審查參加人提報之 資料（參照卷附計畫書第1至19頁，其中就徵收私有土地 最小範圍、無其他替代地區、取得方式及公益性及必要性 評估經濟因素等均詳細說明），認為符合公益性、必要性 及比例原則。 ⑴上訴人於被上訴人為原處分後，再提出參加人於前開系 爭工程進行基本設計及審查階段，經各專業考量後所不 採之堤岸共構施工方法，進一步主張原處分違反比例原 則之違法云云，綜合上述，自顯無理由，應併敘明。 　⑵上訴人黃琦所有土地後方，處鶯歌溪凹岸沖刷嚴重，不 適於堤岸共構，且其餘上訴人土地又涉及轉彎及地形及 路線平直問題，系爭工程始採目前路線規劃等情，亦經 參加人及被上訴人提出位置圖詳細說明，因此上訴人此 部分主張，並無理由。 　　⑶至於上訴人主張鶯歌溪沿岸有其他工程採用堤岸共構方 式等語，然系爭工程與其他工程位置、地形、地物及水 文、交通、經濟因素等等均不相同，因此上訴人上開陳 述並不能為本件有利之推定及認定，亦應附予敘明。 ㈢上訴人再主張本件原處分未實質落實協議價購程序，並主張 本件上訴人所有系爭土地及地上物之查估及補償救濟，未依 照不動產估價技術規則第27條製作，致查估價格低於市價甚 遠，無法使上訴人有所依據以與參加人實質磋商議價而違法 云云。然查： 　⒈本件參加人於104年4月8日召開系爭工程用地取得協議價 　　　購會，上訴人等人均與會並提出意見，且分經參加人分別 回覆及書面函覆（會議紀錄詳計畫書第110頁以下），就 上訴人所有系爭土地部分，並無法達成協議價購情事；次 查本件參加人委託華信不動產估價師聯合事務所就本件徵 收案，為土地徵收補償市價查估，參加人簽呈附計畫書第 95頁至第109頁可查。同時上訴人在協議價購會議中，亦 針對查估之土地價格，充分表達意見（參加人亦分別函覆 ）後，無法達成協議亦如上述，參照前開說明，被上訴人 主張參加人業已踐行實質協議價購程序，核自屬有據。上 訴人未提出實據，僅泛言無實質協議價購云云，與前開證 據資料不符，自無足採。 　⒉再依卷附計畫書參加人內部簽呈及華信不動產估價師聯合 　　事務所土地徵收補償市價查估書表（計畫書第95-124頁） 足證，本案係由需用土地人即參加人以104年3月26日函通 知包含上訴人在內各土地及土地改良物所有權人於104年4 月8日召開協議價購用地取得會議，依開會通知單所附用 地取得協議價購會議說明資料所載，已先就協議價購價格 資訊及價格訂定之來源（即不動產估價師查估資料）寄送 予上訴人等各所有權人。且查，依協議價購會議紀錄（計 畫書第131頁以下）所載，上訴人黃琦陳稱「協議價購會 議所張貼之相關資訊是否會寄給地主」，亦經參加人回應 以「本次協議價購會議所張貼之相關資料，將隨會議紀錄 一併寄送予所有權人（地上物查估資料將僅寄送予各所屬 地上物所有權人）」。另查上訴人所稱市價查估報告，業 據參加人以105年8月16日新北府地徵字第1051512102號函 通知上訴人，因市價查估相關書表係屬行政決定前準備作 業文件，且部分查估書表涉及個人隱私，該府未便提供， 惟確有同意上訴人親自至該府閱覽市價查估報告書表，亦 應併予敘明。另查有無提供上訴人所有系爭土地以外之市 價查估報告，核亦與是否踐行實質磋商議價程序無涉（另 詳下述）；因此上訴人主張參加人未於前揭協議價購會議 前，提供其他土地建物之查估報告而違法云云，亦有嚴重 誤會。 　 ⒊再按土地徵收補償市價查估辦法（下稱查估辦法）第27條 乃規定：「（第1項）需用土地人依第20條第4項所為之通 知，應於每年9月1日前送達直轄市、縣（市）主管機關， 作為次年土地徵收補償查估之依據。但屬當年具急迫性或 重大公共建設推動之需者，得於當年3月1日前送達。（第 2項）需用土地人未及於前項期限前提供直轄市、縣（市 ）主管機關辦理徵收範圍市價查估作業所需資料者，應提 供查估之市價予直轄市、縣（市）主管機關，或協調直轄 市、縣（市）主管機關查估市價，提交地價評議委員會評 定，所需費用並得由需用土地人負擔。」而如前述查估辦 法主要針對如何判斷土地徵收條例第30條第1項所稱「徵 收當期之市價」，因此上訴人援用與踐行實質價購程序無 涉之相關之查估辦法第27條，進而主張本件參加人未踐行 實質價購違法云云，本有嚴重誤解，應先敘明。至上訴人 所提查估報告內容是否符合市價等語，乃徵收補償費發給 是否合法之爭議，與本件是否踐行實質之協議價購程序無 涉，亦應指明。 　 ⒋再查，參照徵收補償價格之「協議」本身，必須建立在雙 方之共識基礎上之說明，前揭查估辦法從未禁止上訴人等 土地所有權人自聘不動產估價師辦理查估自用或提供予參 加人等用地機關，以為協議市價參考。本件參加人已經認 定市價之相關資訊充分告知上訴人，參照上開認定之事實 （有關協議價購程序及被上訴人函覆上訴人質疑），本件 可確認協議價購程序合法（參照本院105年度裁字第980號 裁定意旨），詳如上述。因此上訴人以參加人未於協議價 購協調會上提供上訴人所有系爭土地以外之市價查估報告 ，主張本件徵收處分違反查估辦法第27條規定，有未踐行 實質磋商議價之協議價購程序之違法云云，亦有嚴重誤解 ，而不足採。 　⒌至上訴人於所提查市價查估報告中有關部分土地面積錯誤 等語，參照前揭說明，核與本件是否踐行協議價購程序無 涉，上訴人一再將土地徵收處分及嗣後之補償費發給之處 分混為一談，進而主張本件原處分違法，顯不足採，應併 指明。 ㈣參加人系爭工程設計階段先初步訂定路線，並摘錄工程範圍 地號土地，辦理公聽會敘明工程之公益性與必要性，並聽取 土地所有權人及利害關係人意見，藉以審視整體工程，使規 劃設計完善而符合實際需求，且在儘量減少私人土地取得及 地上物拆遷面積前提下，尚須避免施工階段對工程北鄰之鶯 歌溪既有堤岸南側大湖路至忠義橋間施作堤岸擋土設施結構 產生破壞，考量溪流凹岸攻擊效應與新闢道路加載後對堤岸 結構安全影響，避免鶯歌溪堤岸與本件工程未來遇有天然災 害即造成損壞，危及周遭居民及用路民眾安全等因素，及上 訴人於公聽會上及協議價購會後提出意見，參加人亦分別正 式發文函覆，足證上訴人等意見均經確實評估、溝通，且上 訴人所提堤岸共構方式，於訴願程序時即評估約需支出原有 2倍工程經費，且未能確保結構無虞，而參加人考量整體社 會成本效益，及現有路線對地主權益及拆遷量影響，始為本 件路線規劃，同時本件已經踐行實質之協議價購程序；因此 被上訴人綜合考量上開事實而為原處分，並無違法，訴願決 定予以維持，核無不合。上訴人持前詞訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。又本件為判斷基礎事證已明，兩造間其餘攻擊 防防法及提出證據，雖經審酌亦不影響前開判決結果，爰不 一一敘明。 六、上訴人上訴意旨略以： ㈠原判決關於認定本件土地徵收事件，已踐行實質之協議價購 程序部份，顯有判決不備理由及適用法規不當等違誤： ⒈上訴人之所以主張本件未實質踐行協議價購程序，除因參 加人未「盡可能採取溫和手段」外，更係因參加人以作成 違法、內容錯誤百出之「協議價購市價查估報告」作為與 上訴人等進行協議價購之基礎，參加人既以具有明顯錯誤 及違法性之「協議價購市價查估報告」為價購方案之基礎 而與上訴人等進行協議價購，則可認於本件土地徵收之協 議價購程序中，參加人根本未提出一具「說服性」之價購 方案（參加人所提價購方案毫無合理性），倘參加人於協 議價購程序中根本未提出一具「說服性」之價購方案，則 難謂參加人並無違反土地徵收條例第11條之規定，而已合 法、實質踐行協議價購程序： ⑴參加人於本件土地徵收之協議價購程序中，所委託之不 動產估價師於受託辦理協議價購之估價時，是否有依不 動產估價技術規則之規定辦理、「協議價購市價查估報 告書」之內容是否正確，攸關參加人是否有確實依土地 徵收條例第11條第5項規定之「市場正常交易價格」與 上訴人等進行協議。倘本件之「協議價購市價查估報告 書」之作成違法，內容亦有明顯錯誤，則該「協議價購 市價查估報告書」中記載之「參考市價」，於邏輯上必 然非屬正確之「市場正常交易價格」，參加人倘非以正 確之「市場正常交易價格」，則參加人就本件所提出之 價購方案如何具有「說服性」（包括可能性與合理性） ？參加人就本件所提出之價購方案倘不具備「說服性」 ，則如何可認參加人所為之協議價購程序已符合土地徵 收條例第11條之規定，而屬已「實質」踐行協議價購程 序？綜合觀察土地徵收條例第11條之規定、本院104年 度判字第437號判決意旨、105年度判字第29號判決意旨 、被上訴人101年10月11日台內地字第1010328533號函 ，及不動產估價師法第19條第2項之規定可知，上述爭 議均屬判斷本件參加人是否有「實質」踐行協議價購程 序而無違反土地徵收條例第11條規定之關鍵。 ⑵查上訴人等於原審除主張參加人於本件土地徵收之協議 價購程序中，未與上訴人等實質進行溝通、未充分提供 資訊予上訴人等外，上訴人等係主張參加人所委託之華 信不動產估價師聯合事務所為本件土地徵收之協議價購 程序所作成之「協議價購市價查估報告」內容有明顯錯 誤，且該「協議價購市價查估報告」之作成違反不動產 估價技術規則第27條等之規定而作成不合法，參加人憑 作成違法、內容錯誤百出之「協議價購市價查估報告」 作為與上訴人等進行協議價購之基礎，則參加人顯然未 依土地徵收條例第11條之規定，與上訴人等「實質」進 行協議價購，上訴人等雖於105年7月18日之行政訴訟起 訴狀中提及關於徵收補償費之部分，亦違反土地徵收條 例第30條之規定，惟此僅係上訴人等之附帶說明，實際 上上訴人等係針對本件「協議價購市價查估報告」之內 容錯誤、作成違法，及參加人未依「市場正常交易價格 」與上訴人等進行協議，已屬未「實質」進行協議價購 而違反土地徵收條例第11條之規定等部分進行主張。 ⒉原判決以上訴人等援用與踐行實質價購程序無涉之查估辦 法第27條之規定，進而主張本件參加人未踐行實質價購違 法云云，本有嚴重誤解等語，認定本件參加人已踐行實質 之協議價購程序，顯有判決不適用法規及判決適用法規不 當之違誤： ⑴上訴人於原審中根本未引用查估辦法第27條之規定，上 訴人等實不解原判決引用查估辦法第27條之規定之理由 為何？原判決錯誤援用查估辦法第27條之規定，稱上訴 人等於原審所提之「協議價購市價查估報告書」內容是 否符合市價部分，乃徵收補償費發給是否合法之爭議， 而與本件是否踐行「實質」之協議價購程序無涉，不僅 係張冠李戴之舉，更屬對於不應適用之法規而積極的誤 為適用，而有判決適用法規不當之違誤。 ⑵再者，亦如前所述，於判斷本件之「協議價購市價查估 報告」作成是否合法、是否已「實質」踐行協議價購程 序時，所適用之法規應係土地徵收條例第11條、不動產 估價師法第19條第2項、不動產估價技術規則第27條， 原判決應適用土地徵收條例第11條、不動產估價師法第 19條第2項、不動產估價技術規則第27條之規定而未適 用，亦屬對於可適用之法規消極的不予適用，而有判決 不適用法規之違誤。 ⒊原判決以上訴人等一再將土地徵收處分及嗣後之補償費發 給之處分混為一談，進而認定上訴人等主張本件未實質踐 行協議價購程序等等，均不足採，顯有判決不備理由及理 由矛盾之違誤： ⑴原判決並未就本件之「協議價購市價查估報告」之內容 是否錯誤、作成是否違反不動產估價師法第19條第2項 及不動產估價技術規則第27條之規定進行實質判斷，原 判決亦未說明參加人憑其所委託之華信不動產估價師聯 合事務所所作成之「協議價購市價查估報告」之內容與 上訴人等進行協議價購，是否合乎土地徵收條例第11條 之規定，而可認係依「市場正常交易價格」，提出一具 「說服性」之價購方案，而與上訴人等「實質」進行價 購協議，則原判決顯有行政訴訟法第243條第2項第6款 判決不備理由之違誤。 ⑵退步言之，縱使原判決認為本件之「協議價購市價查估 報告」之內容是否錯誤、作成是否違反不動產估價師法 第19條第2項及不動產估價技術規則第27條等爭議，係 關乎徵收補償費發給是否合法，而與參加人是否有依照 土地徵收條例第11條之規定，依「市場正常交易價格」 ，提出一具「說服性」之價購方案，與上訴人等「實質 」進行價購協議無涉（假設語氣），原判決亦應說明理 由，具體指出上訴人等就此部分之主張如何屬於徵收補 償費發給是否合法而與參加人是否有「實質」踐行協議 價購程序「無涉」，惟綜觀原審判決書可知，原判決就 此部分並無任何隻字片語，原判決反而係錯誤援用查估 辦法第27條之規定，逕稱上訴人等所提之「協議價購市 價查估報告」內容是否符合市價與本件是否踐行「實質 」之協議價購程序無涉，則原判決不僅嚴重誤解上訴人 等於原審之主張，更有行政訴訟法第243條第2項第6款 判決不備理由之違誤。 ⒋原判決未審酌參加人逕以本件之「土地徵收補償市價查估 報告」充作「協議價購市價查估報告」之部分，有無違反 「行政自我拘束原則」、行政程序法第6條之規定及正當 法律程序之要求，則原判決就此部分亦有判決不備理由之 違誤： ⑴依被上訴人102年4月15日台內字第1020147100號函（下 稱被上訴人102年4月15日函）之解釋可知，行政機關於 土地徵收前之協議價購程序，應作成協議價購之參考市 價報告(即「協議價購市價查估報告」)，而於協議價購 不成，欲進行土地徵收時，應再作成土地徵收補償之市 價查估報告(即「土地徵收補償市價查估報告」)，且行 政機關不得逕以土地徵收補償市價查估報告，作為協議 價購之標準，易言之，行政機關於土地徵收程序中，應 分別作成「協議價購市價查估報告」及「土地徵收補償 市價查估報告」，且不得將「土地徵收補償市價查估報 告」，於協議價購程序中，充作「協議價購市價查估報 告」使用。 ⑵查上訴人於原審中主張，參加人逕以本件土地徵收之「 土地徵收補償市價查估報告」充作「協議價購市價查估 報告」使用之行為，已違反被上訴人102年4月15日函之 解釋、行政程序法第6條「行政自我拘束原則」之規定 及正當法律程序之要求，惟原判決就上訴人等此部分之 主張，完全未見任何說明，原判決就此部分既然毫無交 代，則原判決逕自認定參加人已踐行實質之協議價購程 序，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由 之違誤。 ⒌原判決無視上訴人等請求命參加人及被上訴人提出完整之 「協議價購市價查估報告」之要求，而逕自認定參加人所 為之協議價購程序合法，亦有判決不備理由之違誤。又原 判決雖認定參加人有同意上訴人等親自至參加人處閱覽市 價查估報告書表(即「協議價購市價查估報告」)，上訴人 黃琦亦曾親自前去閱覽，惟「協議價購市價查估報告」乃 參加人委託不動產估價師所作成之報告，其中多數內容並 非一般不具不動產估價專業之人民所能理解（雖該「協議 價購市價查估報告」另有諸多一望即知之錯誤及違法之處 ），上訴人等實有複印該「協議價購市價查估報告」以供 其他專業之不動產估價師審核之需求，參加人僅同意上訴 人等親自閱覽，卻不允許上訴人等複印、抄錄該「協議價 購市價查估報告」之內容，則參加人所為根本無異於不提 供該「協議價購市價查估報告」予人民知悉、了解，故參 加人及被上訴人於本件中實有提出完整「協議價購市價查 估報告」之必要。 ⒍參加人於本件土地徵收程序以後，已要求於嗣後之土地徵 收程序中，均需分別作成「協議價購市價查估報告」及「 土地徵收補償市價查估報告」，此觀「105年度新北市政 府新建工程處辦理用地取得市價評估委託專業服務（A區 ）契約書（樣稿）」即可自明，顯見參加人亦自知其於本 件土地徵收程序（協議價購程序）中之缺失，既然參加人 亦知於土地徵收程序中，需分別作成「協議價購市價查估 報告」及「土地徵收補償市價查估報告」，何以參加人於 本件土地徵收程序中，得違反「行政自我拘束原則」，逕 以本件之「土地徵收補償市價查估報告」充作「協議價購 市價查估報告」使用，並給予上訴人不當之差別待遇？ ⒎上訴人已於原審中一再主張，參加人逕以本件土地徵收之 「土地徵收補償市價查估報告」充作「協議價購市價查估 報告」使用之行為，已違反被上訴人102年4月15日函之解 釋、行政程序法第6條「行政自我拘束原則」之規定及正 當法律程序之要求，惟原判決就上訴人等此部分之主張， 卻未置任何一詞，則原判決逕自認定參加人已踐行實質之 協議價購程序部份，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款 判決不備理由之違誤。 ⒏綜上，原判決就認定參加人是否有「實質」踐行協議價購 程序、其所為之協議價購程序是否合法部分，不僅有判決 適用法規不當及不適用法規之違誤，更有諸多判決不備理 由及理由矛盾之違法之處。 ㈡原判決關於認定本件土地徵收事件中，系爭工程未採「堤岸 共構」設計並無違反行政程序法第4條、第7條之比例原則而 違法部分，亦有判決不備理由之違誤： ⒈惟原判決就上訴人等被徵收之土地，與目前已採用「堤岸 共構」設計之區域之位置、地形、地物、及水文、交通、 經濟因素等「如何不相同」，完全未予調查，原判決亦未 附具理由說明上訴人等被徵收之土地，與目前已採用「堤 岸共構」設計之區域之位置、地形、地物、及水文、交通 、經濟因素等「如何不相同」，原判決就此部分既未為任 何調查，則原判決何能得出上訴人等被徵收之土地，與目 前已採用「堤岸共構」設計之區域之位置、地形、地物、 及水文、交通、經濟因素等均不相同之結論？原判決就此 部分之認定，顯係徒憑臆測、不憑證據，而屬行政訴訟法 第243條第2項第6款所稱判決不備理由之違法。 ⒉退步言之，縱認上訴人等被徵收之土地，與目前已採用「 堤岸共構」設計之區域之位置、地形、地物、及水文、交 通、經濟因素等均不相同（假設語氣），於邏輯上亦無法 得出上訴人等被徵收之土地無法採用「堤岸共構」設計之 結論，在上訴人等已提出證據證明鶯歌溪沿岸可經「打樁 加固」後採「堤岸共構」設計之前提下，原審法院就此部 分本應依法審酌、調查，原審法院捨此不為，卻逕認上訴 人等此部分之主張無法對上訴人等為有利之推定及認定， 則原判決確實難謂無判決不備理由之違法。 ⒊另參加人提出之所謂「擋土牆總主動側向應力分布及計算 資料」，並無檢附出處，且該「擋土牆總主動側向應力分 布及計算資料」中亦僅有計算公式，惟該計算公式係如何 而來，根本並無說明，且雖系爭工程設計工程顧問公司及 該「擋土牆總主動側向應力分布及計算資料」中所記載之 意見均表示依據「學理」，本件新建構造物必須退縮3-5 公尺以上，惟該所謂「學理」究何所指？該「學理」之出 處為何？就此部分至本件言詞辯論終結時，均未能見參加 人或被上訴人對此提出說明，上訴人等於原審已質疑參加 人就此部分之主張，及其所提證據之實質證明力，甚至於 言詞辯論終結後，向原審法院請求再開辯論以調查參加人 之主張之真實性，原審法院就參加人此部分之主張，根本 未為調查，何以原審法院得逕自認定「擋土牆總主動側向 應力分布及計算資料」及系爭工程設計工程顧問公司之意 見具有實質證據力而為有利於被上訴人之判斷？原判決就 此部分亦顯然有應調查而未予調查，進而構成判決不備理 由之違法等語。 七、本院按： ㈠本案上訴爭點之確定： ⒈本案徵收處分之特定及該處分與上訴人2人之關連性： ⑴按參加人因辦理系爭工程，乃以需用土地人之身分，檢 附徵收土地計畫書及圖等有關資料，向被上訴人申請徵 收圳子頭坑小段144地號內等31筆土地（全部面積共計0 .6200公頃）。 ⑵被上訴人審查後認定徵收處分之前置作業均已依法為之 ，乃於104年9月24日作成核准徵收之原處分（並一併徵 收被徵收土地上之土地改良物）。 ⑶核准徵收之原處分作成後，由參加人以徵收補償機關之 身分，於104年10月13日依法公告（公告兼有徵收補償 處分之屬性），同時另以函文通知包含上訴人2人在內 之各被徵收土地權利人。 ⑷上訴人2人所有、如原判決附表所示之17筆土地，屬本 件徵收處分所徵收之土地。 ⒉上訴人則以「本件徵收處分之前置作業流程，存在下列瑕 疵」為由，主張核准徵收之原處分「違法」，而提起本件 處分撤銷訴訟（上訴人主張之瑕疵具體內容前已載明，於 此不再贅述，僅說明其主張大要）。 ⑴有關徵收必要性之審查部分（即土地徵收條例第3條之2 所定公益性與必要性之評估分析規範要求是否曾被遵守 ），認為「系爭工程規劃之道路設計，應採取與鶯歌溪 堤岸共構之方式，以縮小所需徵收土地之總面積，如此 方符合比例原則及損失最小原則」，而對被上訴人有關 「道堤共構設計不可行」之技術分析，則認為缺乏詳細 之說明而不可採信。 ⑵有關協議價購程序之合法履行部分（即土地徵收條例第 11條所定之協議價購程序是否有完全實踐），認為「參 加人在踐行該程序時有違法之處，且對徵收土地之市價 評估，建立在違反專業及錯誤之評估作業基礎上，不具 可信度及合理性。 ⒊原判決則認上訴人所主張之前開違法情事並不存在，而將 上訴人在原審提起之處分撤銷訴訟予以駁回（駁回理由前 已載明，於此不再重複贅述。不過上訴人對原判決理由形 成之指摘，有關遭指摘之判決內容及指摘意見，將在下述 上訴理由概要說明中簡要呈現）。 ⒋前開上訴意旨之核心論點，在有關「徵收必要性」部分， 上訴論點主要著重於「原判決理由說明之不完備性」，而 強調以下之重點： ⑴原判決認為：上訴人提出「比照其他工程之『道堤共構 』設計，以減少徵收土地面積」方案，其不可行之理由 為「其他工程之實證環境因素與本件工程案不同，故不 可行」云云。但對於其他工程與本案工程相較，到底有 那些實證環境因素有所不同，一無說明，有判決理由不 備之違法。 ⑵再者就算「假設」其他工程與本件工程之實證環境因素 有所不同，但邏輯上也不能因此得出「本件工程不得採 行『道堤共構』設計」之結論。原判決遽行論斷上訴人 提出之方案不可行，亦有理由不備之違法情事。 ⑶又原判決引用被上訴人提出之工程分析資料，正面認定 「道堤共構設計不可行」。但該分析資料中之「擋土牆 主動側向應力分布及計算資料」沒有檢附出處，且只有 計算公式，未交待公式如何而來，依據之學理亦未見說 明。原判決是在未經調查之情況下全盤接受，有應調查 而未調查之違法情事存在。 ⒌至於有關「協議價購程序之合法性」爭議，實為上訴人本 件上訴主張之最重要部分，必須將其主張內容，置於土地 徵收法制之整體規範架構下來呈現，爰說明如下： ⑴土地徵收法制架構及與本案爭訟內容關連性之說明： ①按現行土地徵收法制，依司法實務見解，乃將「（核 准）徵收處分」與「徵收補償處分」予以明確區別。 前者原則上由中央主管機關內政部作成，後者則由各 縣、市政府或直轄市政府於公告「（核准）徵收處分 」時，一併作成（表明被徵收土地之（第一次）徵收 補償金額，但該第一次徵收補償金額，事後還有可能 被調整，而得出終局確定之徵收補償金額），各自以 行政處分之形式，成為不同行政爭訟之程序標的。本 案上訴人提起行政爭訟之程序標的實為「（核准）徵 收處分」，而非「徵收補償處分」（依被上訴人之說 明，上訴人已另案對本件「徵收補償處分」提起行政 爭訟）。 ②而「（核准）徵收處分」之作成，依土地徵收條例之 規定，有一連串之前置作業及程序必須踐行，並因此 連帶影響「（核准）徵收處分」之合法性判斷。此等 作業程序可簡述如下： A.土地徵收作業之發動，實始自「需用土地人」（即 本案之參加人）。其在規劃興辦事業之始，應先依 土地徵收條例第10條第2項規定，舉行公聽會，然 後報請目的事業主管機關許可（土地徵收條例第10 條第1項規定參照）。 B.確定興辦事業可行後，其後則要進行土地徵收條例 第11條所定之協議價購程序，由需用土地人提出市 場正常交易價格與土地所有權人進行購買協議。 C.踐行協議價購程序而無法達成協議者，需用土地人 即可依土地徵收條例第12條規定，會同主管機關調 查勘測待徵收之土地現狀，以便擬定徵收計畫。 D.其後需用土地人即應擬具符合土地徵收條例第13條 之1之徵收計畫書，依同條例第13條規定報請中央 主管機關內政部審查，決定是否作成「（核准）徵 收處分」。 ③另外因為需用土地人在擬具徵收計畫書時，需一併載 明「應需補償金額總數及其分配」（土地徵收條例第 13條之1第1項第16款參照），因此也要同時決定每筆 被徵收土地之（初步）徵收補償金額。不過依土地徵 收條例第30條第1項及同條例施行細則第30條第1項之 規定，土地之徵收補償金額應按「徵收公告期滿次日 起算第15日經地價評議委員會評定之當期市價」定之 。此等最終徵收補償價格與徵收公告（即徵收補償處 分）所載之（初步）徵收補償價格相較，因為基準時 點不同，可能造成價格之出入，因此土地徵收條例施 行細則第30條第2項復明定「前項當期市價（決定終 局徵收補償金額）低於徵收公告之市價（決定初步徵 收補償金額），仍按徵收公告之市價補償」，以維護 被徵收土地所有權人之權益。在這樣的法制設計下， 有以下細部操作流程待說明： A.決定徵收補償價格應依循之程序法及實體法規範， 主管機關定有前述「查估辦法」為據。該查估辦法 第17條第2項定有估價基準日與蒐集資料之期間， 同辦法第27條定有需用土地人蒐集資料送達於地方 主管機關（即作成徵收補償處分之行政機關）之截 止日期。同辦法第26條復定有地方主管機關應如何 決定地價變動之計算規範，用以決定前開「徵收公 告市價」或「徵收公告期滿次日起算第5日經地價 評議委員會評定之當期市價」。此外還定有估價事 項各式規範。 B.但前開「依查估辦法決定（初步或終局）徵收補償 價格」之作業流程，與「協議價購」之作業流程， 依現行土地徵收法制之設計，彼此獨立而分頭進行 ，並無程序上之先後順序關係存在。 C.其中協議價購程序有無被遵守，涉及「（核准）徵 收處分」之合法性判斷。而查估辦法有無被遵守， 則涉及「徵收補償處分」之合法性判斷。原判決對 此顯有誤解，將查估辦法與不動產估價技術規則相 混淆。 D.原判決對此等估價之法制架構實有誤解，以致將查 估辦法與上訴人主張之「不動產估價技術規則」二 組不同之法規範混為一談。上訴意旨就原判決此等 錯誤已多有指摘，於此不再重複，僅將之融入下述 上訴理由論述體系內。 ⑵在前開法制背景下，上訴意旨對原判決有關此部分爭點 之理由論述，依循下述邏輯體系，提出質疑。其所指摘 原判決違法之具體內容，詳如下述： ①首先指摘原判決將「協議價購程序」之遵行，與「是 否有依查估辦法規定，決定徵收補償價格」之不同法 律爭點混為一談，以致判決理由論述失焦，以「參加 人提出之協議價購方案，其提議之價購金額，形成過 程有遵守查估辦法之規定」為由，而肯認本案中參加 人有忠實履行「協議價購程序」，此等法律觀點顯係 錯誤之法律適用。 ②繼而引用本院104年度判字第437號判決意旨，強調「 協議價購程序」之規範功能在於：由需用土地人提出 一個具「說服性」（包括可能性與合理性）之價格， 說明以下事項，並提出資料，以證明「需用土地人已 盡可能採取溫和手段，讓土地所有權人有自願出售土 地之可能性，而徵收已是最後手段」等情存在。 A.欲興辦公共事業對社會公益之價值。 B.經評估結果，除了徵收一途外，以其他手段興辦該 公共事業，已不可得之理由。 C.其透過各種可能管道所取得相關資料，已提供土地 所有權人參酌。 ③接著則在前開判決意旨所揭示之法律見解基礎下，進 一步說明「本案中參加人協議價購方案所提議之出售 價格與其相關記載，不符合協議價購程序之規範功能 」之理由如下： A.參加人在協議價購程序中所提議之出售價格，建立 在「土地徵收補償查估報告」之估價基礎下。但參 加人該「土地徵收補償查估報告」之作成，本是為 了提供徵收補償機關，用以決定「徵收公告時點之 （初步）徵收補償價格」，而非供協議價購程序使 用。依被上訴人102年4月15日函說明四所載（即「 另土地徵收條例修正後，需用土地人應以市價與土 地所有權人協議，因市價會隨市場交易狀況變動、 交易雙方對交易標的價值認知、價格基準日等而有 合理區間，協議價購與徵收補償雖同採市價標準， 但因時間點不同，亦不一定有相同水準，逕以地價 評議委員會評定之市價為協議價購標準，恐有違協 議價購之精神」）之規範意旨，協議價購程序中所 提議之出售價格，應另有「協議價購之參考市價報 告」（上訴人稱之為「協議價購市價查估報告」） 為據，不能以「土地徵收補償查估報告」中所預定 之徵收補償金額代之。原判決對此重要爭點一無論 述，自屬違法。 B.再者前開「土地徵收補償查估報告」本身亦有諸多 瑕疵存在，因為該報告沒有按照依不動產估價師法 第19條第1項授權制定之法規命令「不動產估價技 術規則」之相關規定行事。有違反該法規命令第4 條（調查應以買賣實例為主）、第14條（以買賣實 例估計正常單價方法規定）、第22條（區段地價之 計價方法及第27條規定（即採樣應在3件以上之規 定），與不動產估價師法第19條第2項（估價報告 之作成）等規定。 ④另外強調其在整個行政爭訟過程中，始終沒有取得「 「市價查估報告」之完整書面（只有至參加人處親自 閱覽而已），但該報告有無錯誤，必須另外請教其他 不動產估價師方得確認，有複印該等資料之必要。原 判決忽視上訴人此等請求，也未對此「市價查估報告 」為實質審查，自有理由不備之違法情事。 【註】在上訴人之上訴書狀中，係將「市價查估報告 」載為「協議價購市價查估報告」，但其真意 應指不動產估價師作成之「市價查估報告」。 更精確之描述應該是：需用土地人（即參加人 ）委請不動產估價師作成所有被徵收土地之「 市價查估報告」，而該「市價查估報告」乃是 將來制作之「土地徵收補償查估報告」之基礎 ，而參加人再用該「土地徵收補償查估報告」 記載之市價金額，做為協議價購程序中之建議 價格。如此描述方能使上訴人前後主張保持一 致，不生矛盾。亦得說明本案書證「徵收土地 計畫書」第97頁所附之「華信不動產估價師聯 合事務所土地徵收補償市價查估書表」之記載 內容，該書表僅「擬評市價」欄位有金額之記 載，而在「評定市價」欄位保持空白。另外本 件不動產估價師在制作「市價查估報告」時， 是依循前述「查估辦法」揭示之規範標準，而 非依「不動產估價技術規則」規定之標準行事 ，亦可由被上訴人於105年9月1日提供予原審 法院之書證資料(二)第66頁至第88頁所附、參 加人就徵收補償市價異議之回覆函文內容，得 以確認。 ⑤最後指明，事後參加人已自我要求，在徵收案中分別 作成「協議價購市價查估報告」與「土地徵收補償市 價查估報告」。因為參加人已設計「105年度新北市 政府新建工程處辦理用地取得市價評估委託專業服務 （A區）契約書（樣稿）」之空白文稿，其制式約款 「乙方（指受委託擔任不動產估價之主體）同意提供 之服務：二、三、」二部分約款，分別列明該二種不 同種類估價，以及其各自應依循之估價規範。 ⒍是以上訴人提出之前開各項主張，即為本案有待審究釐清 之上訴爭點。 ㈡本院對上訴爭點之判斷結論及其理由形成： ⒈有關「徵收必要性」之上訴爭點部分： ⑴就此上訴爭點，上訴人之主張如予剖析，可概述如下： ①首先重複在整個行政爭訟過程中採行之一貫見解，強 調「本案工程設計不採取『道堤共構』模式，使被徵 收之土地面積得以最小化，有違比例原則中之最小損 失原則」云云。 ②而就原判決「本件工程設計無違最小損失原則」之判 斷結論，則在「被上訴人或參加人就系爭工程採取『 道堤分離』設計，無違最小損失原則一事，負擔舉證 責任」之法律論點基礎下，提出全新內容之前開上訴 主張，其全部論述之核心觀點即是：「原判決對『本 件工程設計不採道堤共構，無違最小損失原則』一事 ，沒有盡到積極調查與說理義務，故有重要事實未經 合法調查及理由不備之違法情事」云云。 ⑵但上訴人前開在上訴審所新提出之法律論點，顯然對舉 證責任之客觀配置法則存有錯誤認知，其理由如下： ①固然依學理上之通說，行政處分之合法性原則上應由 作成處分之機關負擔舉證責任，若處分機關不能積極 證明原處分作成符合實證法明定之法定處分作成要件 ，即應承擔處分違法與否事證不明之不利益。然而此 處所指之「處分合法性證明」，乃是指證明「處分機 關有依法作成處分之權責」，至於該權責之行使，有 無濫用職權而構成行政職權之濫用，此等「職權濫用 」之待證事實，依舉證責任之通說（規範說）乃是「 權利障礙事實」，應由主張有此權利障礙事實、導致 處分違法甚或無效之一方負擔證明責任。因此本案上 訴人如主張「（核准）徵收處分」因違反「比例原則 」而違法，自應對此權利障礙事實之存在，負擔舉證 責任。 ②再退而言之，就算由民事法發展而得之「規範說」， 建立在民事法立法過程之高度嚴謹性（即立法者在制 定民事法之各個條文時，都會考慮舉證責任之客觀配 置，而架構其條文結構）基礎下。在新興之行政法領 域是否也應全然貫徹，固然不無討論空間。但就本案 此部分爭議所涉及之法律論點，即「比例原則」下位 三原則（有效性、相當性與必要性）中之「必要性原 則」（亦稱損害最小原則），鑑於「審查」損害最小 原則之實務操作，在行政機關「目的」及實現「目的 」之「手段」方案已「給定」前提下，必須先有可行 「對比手段」方案之提出，才能在「目的」給定之實 證條件下，進行「實現單一目的之二種手段中，何者 成本較低（即造成之損害較小）。此時如果「對比手 段之具體內容與其可行性」沒有先獲得證明，根本無 從進行比較。因此主張行政處分違反「損害最小原則 」之當事人，應先就「對比手段之具體內容與其可行 性」事實，負擔舉證責任。 ⑶是以本案上訴人在誤解「待證事實」與「舉證責任之客 觀配置」情況下，片面要求法院就被上訴人提出之工程 方案，要以「在工程技術上全知全能」之觀點，鉅細靡 遺審查所有技術細節，回應上訴人不附技術背景的任何 懷疑，以確保該工程方案在客觀上之無可挑剔性，不僅 超越了法院應盡之職權審查義務，也忽視舉證責任配置 在爭訟程序中原本應有之功能，是其此部分之上訴理由 顯非可採。 ⑷除此之外，就「損害最小原則」之規範內涵，上訴人還 有另一誤解，雖與本案勝負無涉，但也需在此附予澄清 。事實上法律上之比例原則，即屬經濟學之成本效益分 析，「損害最小原則」乃是在效益給定之前提下，討論 實現效益之多種手段中，有無成本更低之選項。但討論 「成本」是否更低時，不是只有上訴人之土地犧牲成本 要考量，「道堤共構」所新增之成本也一樣要考量，二 者都要進行「量化」並「加減」，才能確知上訴人提議 之「道堤共構」方案，是否成本最低，造成之損害最小 。此點涉及觀念之釐清，實有必要特別予以指明。 ⒉有關「協議價購程序之合法性」之上訴爭點部分： ⑴對此上訴爭點之處理，首先要重複下述之重要法律觀點 ，以便作成此部分爭點之終局判斷： ①在土地徵收之前置作業程序中「協議價購程序」與「 依查估辦法進行之徵收補償金額前置調查程序」，是 二個「各自獨立」程序。其中協議價購程序有無被遵 守，涉及「（核准）徵收處分」之合法性判斷；而查 估辦法有無被遵守，則涉及「徵收補償處分」之合法 性判斷（依被上訴人所述，本案上訴人已另對其前開 被徵收土地之「徵收補償處分」提起行政爭訟，但不 在本案審理範圍內）。 ②另外土地徵收條例第11條有關「協議價購程序」之規 定，並沒有如土地徵收條例第30條第1項至第4項之規 定一般，有「事前依查估辦法進行調查，再作成報告 提交地價評議委員會評定」之程序規範要求。換言之 ，踐行協議價購程序以前，是否要作成上訴人所稱之 「協議價購市價查估報告」，實證法並無明文規範。 ③再者理論上言之，不管是協議價購之建議售價，或者 徵收補償價格，其標準都是徵收土地之「市價」。但 此等「市價」本質上即是預估之「價格」，而非已實 現之歷史交易價格，會因市場交易狀況、交易雙方之 對土地價值之主觀認知，甚或是價格基準日等各種不 同因素，導致預估之市價金額有出入。此等預估金額 顯非歷史事實，自無法透過證據資料來「證明」其客 觀真實性，只能求其預估過程之合理性。 ⑵而在以上之法律觀點下，上訴意旨強調「如果沒有獨立 於『土地徵收補償查估報告』以外之『協議價購市價查 估報告』，協議價購程序即屬重大違法，且該程序違法 之嚴重程度，到達足以動搖整個『（核准）徵收處分』 合法性基礎之程度」，其實並無任何程序規範得以支持 此等法律論點（雖然被上訴人102年4月15日函說明五有 「參考政府相關公開資訊或不動產仲介業之相關資訊， 或委由不動產估價師查估，以取得市價資訊」之建議， 但並未落實為實證法之具體規定。而且該函文針對資訊 搜集方法，亦未如上訴人所言，一定要是由不動產估價 師作成之「協議價購市價查估報告」）。 ⑶再者本院104年度判字第437號判決意旨所強調之「協議 價購」規範功能，亦重在「建議售價之合理說服性」， 並沒有要求「建議售價之提出，要有嚴格遵守『不動產 估價技術規則』規定之『市價評估報告』為依據」。而 參加人在協議價購程序中所提出之建議售價，其參考依 據雖為「就將來徵收補償價格評定作業程序預作準備」 之「土地徵收補償查估報告」，但該報告之制作目的一 樣是為得出合理之「預估市價」，而且亦有遵守查估辦 法之相關作業程序規定，仍然可以作為評估「建議售價 」之「合理」參考基準點。事實上在協議價購程序中， 建議售價之所以能有機會高於預估徵收補償價格之實證 原因，常常導因於「被徵收土地人負擔之自動遷讓成本 ，與需用土地人負擔之徵收執行成本間有價差」，這本 可透過談判協議方式達成，但以「預估徵收補償價格」 為基準之售價建議，仍不失為協議談判之起始參考基準 點。至於上訴人引用之被上訴人102年4月15日函說明四 ，雖認「以地評會評定之市價作為協議價購標準，恐有 違協議價購之精神」。但也未直接指明協議價購程序因 此嚴重違法，進而動搖整個「（核准）徵收處分」之合 法性判斷。 ⑷又上訴意旨指摘前開建議售價之參考依據「土地徵收補 償查估報告」，沒有依「不動產估價技術規則」之相關 規定作成，因此認其報告「違法」。但是該報告之制作 本來即依查估辦法之規定而估得「市價」，尚難謂其估 價「違法」。而且前已言之，市價本屬預估，只有「合 理」與否之問題。「合理」之判斷又是以其估價有無依 循法定之估價作業行事而已，如果有二套各自獨立之估 價作業規範（本案中之查估辦法與不動產估價技術規則 ），只要其依循其中任何一個作業規範作成，其合理性 均難否認。此外各種預估作業程序，因為涉及對未來之 推測，均有「資訊不足」之可能（例如上訴人堅稱土地 估價一定要有三個樣本才符合估價規範之要求，但如果 真實世界中僅有一個樣本存在，卻仍要進行估價），此 時只能謂估價結果精準度不足，有必要佐以其他資料予 以修正必要，但也不能因此謂該估價屬違法之估價。是 以上訴人此部分主張，尚非有據。 ⑸附帶說明，如果主管機關基於程序慎重性之考量，不進 行「成本效益之比較分析」（即二次委請不動產估價業 者去估計理論上應屬同一之土地「市價」，其創造之邊 際效益是否符合因此增加之邊際成本），而認有必要針 對協議價購程序之建議售價，與徵收補償之估定金額， 分別進行各自獨立之估價作業（依據之估價規範亦有不 同，分別為前開「不動產估價技術規則」與「查估辦法 」），本屬行政機關之權責事項，其可本諸職權自為決 定。但如論及過往作業之違法性審查，在法無明文之情 況下，亦不因事後行政作業有變，而得反推以前之行政 作業違法。因此上訴人不能以「參加人事後已自我要求 ，在徵收案中分別進行作成『協議價購之市價查估程序 』與『徵收補償之市價查估程序』」為由，據以指摘其 本件作業違法。 ⑹至於上訴人主張：其只有「閱覽」，而沒有「實際取得 」前開參加人委請不動產估價業者作成之「市價查估報 告」書面（影本），因此有礙其訴訟攻防一節。此項上 訴爭點固涉及行政程序法第46條第2項第1款及第3款規 定與上訴人訴訟權保障間之公、私益權衡。不過依上所 述，該「市價查估報告」書面基本上是依查估辦法之估 價標準作成，制作目的亦係為「徵收補償市價評定」之 用。只不過在協議價購程序中，附帶引為「訂定建議售 價」之依據，而上訴人對該市價查估報告之指摘內容， 主要又係「報告之作成，沒有遵守『不動產估價技術規 則』之規定」，但本院前已言之，該報告原始制定目的 及其制作方式，都是依循查估辦法之規定為之，與「不 動產估價技術規則」無涉，因此即使上訴人未取得前開 「市價查估報告」書面影本，對其本案訴訟權之行使無 影響（在有關徵收補償處分之行政爭訟案件中，受理訴 訟之法院應該會有不同之考量，但此事不在本案審理範 圍內），故其此部分上訴理由，亦非有據。 八、總結以上所述，原判決之理由形成，有關徵收必要性之說明 雖大體無誤。但有關協議價購程序違法部分之論述，對土地 徵收法制之整體架構更有前述之誤解存在，尚有違法之處， 但其終局判斷結論尚屬無誤，仍應予以維持。上訴論旨指摘 原判決違背法令而求予廢棄，為無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　3　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官 林 樹 埔 法官　鄭　忠　仁 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葛　雅　慎