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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第558號 上　訴　人　願境網訊股份有限公司 （原審原告） 代　表　人　林冠羣 訴訟代理人　李佩昌　律師 　　　　　　阮皇運　律師 　　　　　　陳奐君　律師 上　訴　人　社團法人中華音樂著作權協會 （原審參加人） 代　表　人　李念和 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　陳姿縈 訴訟代理人　彭若鈞　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 （原審被告） 代　表　人　洪淑敏 上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民 國105年6月22日智慧財產法院104年度行著更(一)字第2號行政判 決，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴均駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人各自負擔。 　　理 由 一、本件案件繫屬於本院時，上訴人社團法人中華音樂著作權協 會（下稱MUST）之代表人已由陳樂融變更為李念和，茲經其 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、緣上訴人MUST於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條 例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商 業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（公告費率如附表所示，下 稱系爭使用報酬率）。案經上訴人願境網訊股份有限公司（ 下稱願境公司）及台灣酷樂時代股份有限公司（下稱酷樂公 司）等利用人認上訴人MUST公告之系爭使用報酬率對其權益 影響重大，分別向被上訴人申請審議。嗣經被上訴人依集管 條例第25條第2項規定，先後於99年9月17日及100年8月18日 在被上訴人網站公告受理系爭使用報酬率審議之事項。被上 訴人邀集上訴人願境公司、其他申請審議人及上訴人MUST召 開意見交流會後，依集管條例第25條第4項規定，分別於101 年6月19日、11月7日及11月29日召開101年第6次、第12次及 第14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），針對系爭 使用報酬率審議事項進行諮詢後，以101年12月19日智著字 第10116005801號函審定本件系爭使用報酬率（下稱原處分 ，審定費率如附表所示），並將審議結果通知上訴人MUST、 上訴人願境公司及其他申請審議人。上訴人願境公司不服， 提起訴願，經決定駁回，仍未甘服，遂向智慧財產法院（下 稱原審）提起行政訴訟。經原審依職權裁定命上訴人MUST獨 立參加本件訴訟後，以102年度行著訴字第12號判決（下稱 前審判決）撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸 之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊 服務費」之使用報酬費率部分。被上訴人不服，提起上訴， 經本院以104年度判字第199號判決廢棄前審判決，發回原審 更為審理。嗣經原審以104年度行著更㈠字第2號行政判決駁 回（下稱原判決），上訴人願境公司及上訴人MUST皆不服， 分別提起上訴。 三、上訴人願境公司起訴主張：㈠著審會就集管團體所定之使用 報酬率，僅能被動受諮詢，並無審議之權限，然著審會101 年第14次會議決議內容，與原處分所載審定費率完全相同， 且該次會議紀錄內並無任何著審會委員之諮詢意見，又原處 分就被上訴人如何採納著審會上開審議作成決議毫無具體說 明，顯然原處分之審議係由無權限之著審會作成，則該處分 之作成已然違反事務管轄，依行政程序法第111條第6款規定 ，原處分係屬無效。㈡依經濟部智慧財產局著作權審議及調 解委員會組織規程（下稱著審會組織規程）第6條第1、2項 規定，著審會會議無論係接受諮詢或進行審議，均應以表決 為之，然與原處分相關之3次著審會會議均非程序或例行報 告事項，無論著審會係進行諮詢或審議而作成決議，該決議 均因未經著審會委員表決而有瑕疵，原處分依行政程序法第 114條第1項第4款、第2項規定應予撤銷。㈢本件參與原處分 之著審會委員楊碧村為中華民國廣播商業同業公會（下稱廣 播同業公會）前任理事長及現任理事，該公會亦為原處分之 受處分人，鍾瑞昌委員身為中華民國衛星廣播電視事業商業 同業公會（下稱衛星廣電同業公會）秘書長，本件申請審議 人九太科技股份有限公司為衛星廣電同業公會之會員，又李 瑞斌委員係權利人代表，是著審會委員楊碧村、鍾瑞昌及李 瑞斌就原處分所涉系爭使用報酬率之審議均應迴避而未迴避 ，原處分之審議或決議程序顯有違行政法上正當法律程序之 要求。㈣上訴人MUST100年7月20日修正系爭使用報酬率（下 稱100年修訂費率），係其99年8月12日公告（下稱99年公告 費率）之修訂版本，並未依據集管條例第24條規定對外公告 ，自不得作為原處分審議之標的，被上訴人以100年修訂費 率為基準作成原處分，顯然違法不當，應予撤銷。㈤被上訴 人作成原處分並未說明其依據或參考資料，所謂「實務收費 狀況」、「日本JASRAC集管團體收費標準」、「國外與我國 之經濟因素」、「利用人所獲致之經濟利益、利用情形」及 「團體管理著作之數量」之內容為何，如何調整計算及裁量 理由等，均未敘明。被上訴人縱於訴願答辯書、訴願補充理 由書與行政訴訟答辯書中說明處分具體內容及相關計算式， 亦無法補正原處分未附理由之瑕疵。被上訴人均係在上訴人 願境公司指出原處分存在何等瑕疵後方以書狀答辯並補充理 由，顯不符合本院104年度判字第199號判決意旨所要求被上 訴人需自行為理由之追補（或更正）之要件。㈥原處分未具 體說明其裁量依據，變更現行合意使用之費率將嚴重影響我 國合法數位音樂產業之發展，亦未探究上訴人MUST與上訴人 願境公司等利用人以往合意之公開傳輸權使用報酬率之時空 背景是否已有改變，而有變動費率水準之必要，復無視臺日 兩地之國民平均所得已存在顯著差異，而非經濟發展相當之 國家，即將日本JASRAC公開傳輸費率引為原處分作成基準， 逕行作成原處分變更費率，即有裁量不足之瑕疵。又上訴人 MUST僅代其管理之音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權 金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司 向利用人收取，與日本JASRAC收取音樂著作關於重製及公開 傳輸型態之權利金計算內涵與給付方式截然不同，被上訴人 強行以日本JASRAC之費率為審議基礎，實難謂妥適。被上訴 人未為上開審酌，致發生我國利用人支付之費率高於日本JA SRAC標準之不合理情事，其裁量錯誤，依行政訴訟法第4條 第1項規定應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分 關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「 串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分。 四、被上訴人則以：㈠依著作權法第82條、集管條例第25條第4 項及著審會組織規程第6條第2項規定，均已明示著審會為諮 詢之性質，費率審議之主體為被上訴人。由於著審會諮詢事 項依個案事實情狀及市場利用情形均有不同，故諮詢結果， 不論是否作成決議，亦僅供被上訴人參考，並不受著審會意 見之拘束。被上訴人審議系爭使用報酬率時，已依集管條例 第25條第4項規定，諮詢著審會之意見，且該會議紀錄之決 議記載內容可見系爭使用報酬率確有經101年第14次會議討 論形成具體共識並作成諮詢意見之後，被上訴人始納為審議 之參考並作成原處分，故不生違反著審會組織規程第6條第2 項規定之問題。㈡集管條例第25條第13項及著審會組織規程 第3條已詳細說明著審會成員之組成及性質，探究其立法意 旨無非係使被上訴人充分瞭解授權市場，讓權利人、利用人 能充分表達意見，衡平雙方利益。由於召開著審會諮詢各委 員後所為之決議僅具諮詢性質，並非行政機關之行政處分， 並未發生法律效果，被上訴人作成原處分亦不受著審會決議 之拘束，則著審會自非屬法律授權範圍內為公權力之行使， 故鍾瑞昌及楊碧村雖參與著作權使用報酬率審議，然未涉公 權力之行使，非屬公務員，即無行政程序法第32、33條規定 之適用。㈢本件被上訴人審議標的為99年公告費率，而依集 管條例第25條第4項規定，凡決定使用報酬率之相關因素， 被上訴人於作成決定時均得變動，被上訴人於諮詢著審會意 見後，變更系爭使用報酬率（包含其費率架構等）為100年 修訂費率版本，於法有據，至於集管團體嗣後是否公告新費 率對原費率審議程序均不生影響。㈣依本院104年度判字第1 99號判決意旨，被上訴人得於訴願程序終結前，以訴願答辯 書就上訴人願境公司指摘之處予以答辯說明，另參酌本院10 3年度判字第359號判決意旨，被上訴人所提之歷次答辯狀及 答辯說明，係被上訴人於原處分理由範圍內之進一步說明與 補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之 處分理由之精確化，並未改變處分之性質，自得為理由之追 補等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人願境公司之訴。 五、上訴人MUST則以：㈠觀諸本件3次著審會會議紀錄案由欄均 有「提請審議」等文字，足徵系爭使用報酬率係由著審會實 質審議；系爭使用報酬率審議有公權力行使之性質，著審會 依法組成，依法行使職權，絕非立於與人民平等之地位，縱 使其決議依法不拘束被上訴人，仍具有公權力性質。著審會 既為依法授權行使公權力之委員會，其委員在行使審議、諮 詢職權時亦屬公務員而應嚴格遵守行政程序法迴避規定，著 審會委員鍾瑞昌為衛星廣電同業公會秘書長，楊碧村為廣播 同業公會常務理事，均應迴避。㈡著審會101年11月29日會 議確有違反著審會組織規程第6條第2項之情形，被上訴人雖 以會議紀錄記載「依據委員決議」等語作為依據，但並未提 出決議投票之經過，以及現場實際投票委員各自意見為何之 證據，顯見著審會決議均屬黑箱作業，草率決定，而有違法 情形。㈢關於系爭使用報酬率，被上訴人未在訴願終結前提 出相關事證，而係於訴訟中提出有關費率決定之證據資料， 已違反行政程序法第114條第2項規定等語，求為判決撤銷訴 願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「 下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報 酬費率部分。 六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依著審會組 織規程第2條規定，被上訴人設著審會，辦理集管條例第25 條第4項規定事項，是關於系爭使用報酬率審議係由著審會 提供諮詢意見，審議決定之主體為被上訴人而非著審會。10 1年第6次、第12次及第14次著審會會議紀錄說明欄載有「本 案擬提請『諮詢』事項如下」、「本案謹就下列事項提請『 諮詢』」、「謹就下列事項提請『諮詢』」之記載，原處分 亦已記載被上訴人就系爭使用報酬率審議過程及結果，自難 僅因著審會101年第14次會議決議內容與原處分相同及會議 紀錄案由欄有「提請審議」之記載，逕為原處分係由著審會 作成之認定，原處分並無違反行政程序法第111條第6款規定 之情事。㈡著審會組織規程第6條第2項係規範著審會委員出 席及得作成決議之定足數及同意權數，至委員表示同意之方 法，表決、共識決等方式均可，並未規定其決議應以「表決 」為之，更無必須依據內政部會議規範之限制，況上開規定 並非被上訴人作成費率審議決定之要件，作成費率審議處分 仍屬被上訴人之權責，縱使著審會未進行表決作成決議，亦 不影響被上訴人費率之審議及處分決定之效力，自不生被上 訴人違反著審會組織規程第6條第2項規定之問題。又因著審 會就所詢事項所為之決議僅供被上訴人參考，並無拘束力， 是以著審會如何作成決議或其決議程序如何進行，均不影響 被上訴人本於權責所為費率之審議及處分決定之效力，自無 違反行政程序法第114條第1項第4款及同條第2項規定之情事 。㈢本件著審會委員均係由被上訴人通案聘派而非逐案選派 ，由於著審會所為之決議僅具諮詢性質，並非行政機關之行 政處分，而被上訴人作成之費率處分亦不受著審會會議決議 之拘束，著審會委員參與諮詢會議，並未對費率事項進行實 質審理或審議，自無所謂「逐案」派聘無適用迴避規定，或 「通案」派聘應適用迴避規定之區別可言。本件著審會委員 對於費率事項為被上訴人諮詢對象，與行政程序法有關迴避 制度之規定係為免影響公權力行使公正性之規範意旨無關， 當無行政程序法迴避規定之適用。㈣上訴人願境公司及其他 利用人向被上訴人申請審議系爭使用報酬率後，被上訴人召 開3次意見交流會及3次著審會後作成原處分，原處分主旨欄 已載明原處分審議之標的為99年公告費率，故100年修訂費 率版本僅係作為被上訴人審議系爭使用報酬率之參考。集管 條例第24條第5項規定係規範集管團體訂定費率之生效程序 ，並非限制被上訴人審議時僅能參考集管團體已公告之費率 ，集管團體於審議期間調整其他版本費率，並提供被上訴人 參考，自屬原費率審議程序之續行，而無依前揭集管條例規 定再行公告必要。㈤原處分說明欄已載明系爭使用報酬率審 議之受理、公告網站、召開意見交流會、著審會會議進行諮 詢，相關會議參考資料及討論經過，並就利用型態分列被上 訴人審定費率、99年公告費率、100年修訂費率及審定理由 ，堪認原處分已提出理由說明，並非未附理由，另於訴願階 段，被上訴人亦就本件「以使用音樂為傳輸之主要目的」之 「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」使用報 酬費率相關審酌因素及計算方式加以補充說明，其說明之內 容仍延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處 分之本質，且未違反行政程序法第114條第2項規定補正期間 規定。而被上訴人於行政訴訟階段所提出之答辯及說明暨所 附證據資料，其相關原處分審酌因素及理由於被上訴人作成 原處分時即已存在，被上訴人所為答辯及說明，核係就原處 分理由範圍內之進一步說明與補充，其說明之內容並未改變 原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，亦無礙當 事人之攻擊防禦，基於職權調查原則及訴訟經濟原則，被上 訴人所為理由之追補，應予允許。㈥原處分審定系爭使用報 酬率，係將日本JASRAC公開傳輸之費率剔除管理重製權之部 分，同時考量日本與我國經濟因素差異及利用人所獲致之經 濟利益、利用情形、目前實務收費狀況及集管團體管理著作 數量及其管理著作之市場占有率等因素綜合考量，符合經濟 部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用 報酬率案件作業程序（下稱系爭作業程序）等規定，核無恣 意濫用及其他違法情事，就其專業判斷應予尊重，資為其論 斷之依據。 七、本院按： ㈠行政訴訟法第42條第1項命利害關係之第三人獨立參加訴訟 之規定，在於撤銷訴訟之結果，如被告敗訴，則其權利或法 律上利益將受直接損害，如未命該第三人參加訴訟，將影響 其訴訟權之實施，故有命其獨立參加訴訟之必要。第三人依 行政訴訟法第42條獨立參加訴訟後，即為訴訟當事人（行政 訴訟法第23條），其權利或法律上利益既因訴訟結果而直接 受到影響，而為判決效力所及（行政訴訟法第47條），故其 不服原判決自得提起上訴。至於其法律上利益是否遭受判決 之損害，除涉及公法上之法律地位外，亦包括私法上之法律 地位（例如：民法上請求權）。惟同一行政處分之各別相對 人，倘均已依法提起訴願及行政訴訟，則其訴訟權均已獲得 確保，則為免同一行政處分有二個以上之訴訟，致裁判發生 歧異，依行政訴訟法第42條第4項規定，應視為同條第1項之 參加，而就同一事件為合併辯論及合併裁判，而無另依同條 第1項裁定命其參加之必要。查使用報酬率係指集管團體就 其管理之著作財產權供利用人利用而收取使用報酬之計算基 準、比率或數額，集管條例第3條第7款定有明文，本件系爭 使用報酬率之權利人係上訴人MUST（即集管團體），利用人 係上訴人願境公司，並為申請審議人，被上訴人依法審議系 爭使用報酬率後作成原處分，該處分係對上訴人MUST（即權 利人）及上訴人願境公司（即利用人）作成，均有規制效力 ，是其處分相對人為上訴人MUST及上訴人願境公司，而被上 訴人作成原處分後，上訴人願境公司、上訴人MUST均不服原 處分及訴願決定，而分別向原審提起行政訴訟（案號：104 年度行著更(一)字第2號、104年度行著更(一)字第4號）， 依前開說明，在後提起行政訴訟者，依行政訴訟法第42條第 4項規定，即視為同條第1項之參加，而無另依同條第1項裁 定命參加訴訟之必要。惟原審已依職權裁定命上訴人MUST獨 立參加本件訴訟，上訴人MUST在原審參加訴訟聲明亦與上訴 人願境公司相同，原審並已判決維持原處分及訴願決定。上 訴人MUST對該不利之判決不服，提起上訴，聲明與上訴人願 境公司相同，故原審被告仍列載為被上訴人，合先敘明。 ㈡行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各 款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、 四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之 當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人 有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事 件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、 鑑定人者。」同法第33條第1項規定：「公務員有下列各款 情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而 不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之 虞者。」上開迴避規定，乃關於公務員在行政程序中有各該 條項所列各款情形之一者時，應自行迴避或得申請迴避，以 確保行政機關公正作為之規定。迴避制度之設立，係在避免 公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響 公權力行使之公正。而公務員應否迴避，自應以公務員所參 與之具體行政程序個案事實予以認定。該條所謂之「公務員 」應從最廣義解釋，即凡「依法令從事公務之人員」皆有適 用。而行政程序法第32條第2款所稱「就該事件與當事人有 共同權利人或共同義務人之關係」，係指公務員與當事人就 為訴訟標的之法律關係同享權利或同負義務而言。同條第3 款所稱「現為或曾為該事件當事人之代理人」，除指當事人 之法定代理人外，亦包括法人之代表人。次按，著作權法第 82條第1項規定：「著作權專責機關應設置著作權審議及調 解委員會，辦理下列事項：一、第47條第4項規定使用報酬 率之審議。二、著作權集體管理團體與利用人間，對使用報 酬爭議之調解。三、著作權或製版權爭議之調解。四、其他 有關著作權審議及調解之諮詢。」集管條例第25條第1項、 第4項及第13項分別規定：「(第1項)利用人對於集管團體訂 定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議； 申請時，並應備具書面理由及相關資料。……(第4項)著作 權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算 基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意 見。……(第13項)第4項著作權審議及調解委員會之委員， 應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」是為辦 理著作權法第82條第1項規定之審議、調解及諮詢事項，被 上訴人應設置著審會。著審會依集管條例第25條第4項規定 辦理使用報酬率之諮詢事項時，因使用報酬率係作為利用人 支付使用報酬之計算基準，為簽約授權之重要資訊，原應屬 私權事項，惟因市場上仍存有集管團體與利用人無法達成協 商之情事，倘無適當調和機制協助解決，將延宕授權契約之 簽訂，甚而發生不能利用著作之情形。因此，在集管團體與 利用人無法達成協議時，著作權專責機關乃提供審議制度予 以協助。惟著作權究屬私權，被上訴人以公權力決定人民財 產上之利益，自有徵詢熟稔集管團體所管理著作財產權數量 、利用行為之質及量、利用人之成本及經濟上收益、其他授 權市場資訊之權利人及利用人意見之必要，始能充份掌握著 作財產權授權市場之資訊，避免造成任一方利益之損害，故 集管條例即明定有關使用報酬率諮詢委員之組成，除應包括 機關代表、學者、專家外，並應包括權利人及利用人代表在 內。而著審會組織規程第3條亦規定：「本會置主任委員一 人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長 聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表 及本局業務有關人員兼任之。」俾使著審會更能充分掌握著 作權利人及利用人之資訊及意見，以調和權利人及利用人之 權益，並促進著作財產權之授權利用。此外，權利人及利用 人就系爭使用報酬率之決定雖具有特別利害關係，然因渠等 之利害關係相反，上開制度設計係使權利人及利用人均有參 與著審會提供諮詢意見之機會，並納入其他機關代表或專家 學者之意見，以衡平雙方權益，並充分發揮諮詢之功能，故 而著審會之設置目的及委員組成，實與行政程序法迴避制度 係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同。查著審會10 1年著審會委員名冊記載：「……26.權利人代表李瑞斌，男 ，台灣智慧財產權聯盟召集人；27.權利人代表官朝永，男 ，大安法律事務所律師；28.利用人代表鍾瑞昌，男，中華 民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村 ，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……2. 本會權利人代表共2人，由台灣智慧財產權聯盟推派1人；著 作權集體管理團體共同推派1人。3.本會利用人代表共2人， 由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視 學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」 ，可知101年著審會委員共29人，除李瑞斌、官朝永為權利 人方面推派之代表，楊碧村、鍾瑞昌二位委員為利用人方面 推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人代表及其他機關代表 、學者、專家代表等25位委員，其組成即與上述規定相符。 此外，楊碧村委員為廣播同業公會前任理事長及現任理事， 鍾瑞昌委員為衛星廣電同業公會秘書長，李瑞斌委員則為台 灣智慧財產權聯盟召集人之事實，為兩造所不爭，然衛星廣 電同業公會或台灣智慧財產權聯盟均非原處分之當事人，而 楊碧村、鍾瑞昌及李瑞斌委員亦與原處分當事人均無共同權 利人或共同義務人之關係，自無行政程序法第32條第2款之 適用。至楊碧村委員雖為原處分當事人廣播同業公會（即申 請審議人之一）之前任理事長，固係「曾為該事件當事人之 代理人」，然就上訴人願境公司而言，其就系爭使用報酬率 決定之利害關係既與廣播同業公會一致，自未因此受有損害 ，並無執此主張原處分違法之正當性。另就上訴人MUST而言 ，雖其利害關係與廣播同業公會相反，然考量著審會委員組 成已有法律之特別規定，且楊碧村委員並未參與與系爭使用 報酬率有關之101年第6次、第12次著審會會議，而僅參與10 1年第14次著審會會議，該次會議復係經14位出席委員以共 識決方式（詳后述），亦即實質上取得包含與上訴人MUST利 害關係相同（即權利人代表）之出席委員過半數同意之方式 （即楊碧村委員如迴避，結果仍相同），作成系爭使用報酬 率諮詢意見之結論，又著審會就系爭使用報酬率之決議僅具 有提供被上訴人諮詢之性質，而非作成系爭使用報酬率之審 議決定，是以楊碧村委員參與101年第14次著審會會議並不 影響該次會議決議之結果，不能認違反行政程序法第32條第 3款、第33條第1項第2款規定。上訴人願境公司上訴意旨以 ：原判決認定著審會委員無庸適用迴避規定，惟原處分之使 用報酬率係由著審會為實質審議，自應適用行政程序法第32 條第2、3款與第33條第1項第2款之迴避規定。楊碧村為受處 分人之廣播同業公會前任理事長及現任理事，鍾瑞昌為衛星 廣電同業公會秘書長，李瑞斌委員則為權利人代表，均應迴 避而未迴避，致原處分違反行政法上正當法律程序之要求云 云，上訴人MUST上訴意旨以：集管條例第25條第13項並未明 文排除行政程序法第32條第2、3款規定；復觀諸著審會組織 規程第3條規定可知，著審會委員均以代表方式為之，難認 有何排除行政程序法迴避規定之適用；又著審會乃係依著作 權法等規定提供諮詢意見，自屬行政程序之一種，原判決認 為著審會之意見並無拘束力，故無須遵循行政程序中迴避原 則，顯已違反行政程序法第32條規定云云，均非可採。惟為 落實正當法律程序原則，被上訴人就著審會委員是否應依著 審會之性質及職權內容為特別迴避規定，抑或聘派委員時是 否排除處分之相對人等情，仍宜檢討改進，以避免人民對其 公權力行使公正性之爭議。 ㈢復按，著審會組織規程第6條第1、2項規定：「(第1項)本會 辦理審議事項，應由全體委員二分之一以上之出席，出席委 員過半數之同意，始得決議。(第2項)本會辦理諮詢事項， 應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意 ，始得決議。但辦理著作權集體管理團體條例所定之諮詢事 項，得由本會視個案實際情況，審酌著作權利用市場之範圍 及其授權秩序之影響後，指定委員3人至5人組成諮詢小組， 由小組委員三分之二以上之出席，出席委員超過三分之二之 同意，始得決議。」此外，被上訴人為辦理集管條例第25條 規定事項，訂有系爭作業程序，依上開作業程序第2點第㈤ 項規定，被上訴人受理集管條例第25條第1項之申請後，於 審議前即應依著審會組織規程相關規定，決定利用人申請審 議費率諮詢方式及辦理諮詢事項，必要時得另行召開意見交 流會，邀請申請審議人及集管團體出席。依原判決確定之事 實，上訴人MUST於99年8月12日公告費率後，上訴人願境公 司於同年9月10日即向被上訴人申請審議，被上訴人乃於100 年6月16日、6月30日召開意見交流會，嗣上訴人MUST於100 年7月20日提出100年修訂費率版本後，被上訴人復於100年1 2月27日召開意見交流會彙整意見後，於101年6月19日、11 月7日及11月29日分別召開101年第6次、第12次及第14次著 審會會議，諮詢著審會委員對系爭使用報酬率之意見，101 年12月19日始依審議結果作成原處分，自符合上開系爭作業 程序之規定。承前所述，著審會應辦理事項係包括著作權法 第47條第4項規定使用報酬率之審議及集管條例第25條第4項 使用報酬率之諮詢，且著審會辦理審議事項及諮詢事項均須 由委員進行決議，則著審會就使用報酬率之爭議，究係作成 審議決定，抑或提供諮詢意見，須視討論事項之具體內容而 定。上開101年第6次、第12次及第14次著審會會議之會議紀 錄雖於案由欄均記載「案由一：台灣酷樂時代股份有限公司 等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公 開傳輸使用報酬率案，提請審議」，惟於說明欄項下，除說 明上訴人願境公司、酷樂公司及其他利用人申請審議之經過 、項目及當事人意見暨相關資料外，亦分別就公開傳輸使用 報酬率之區分方式、適用範圍、上訴人MUST所訂使用報酬率 是否合理、利用人所提出使用報酬率是否合理、系爭使用報 酬率計算基礎等事項，分別記載「本案擬提請諮詢事項如下 ：」、「本案謹就下列事項提請諮詢」、「謹就下列事項提 請諮詢」後，始作成決議，足見上開著審會均係就諮詢事項 進行討論及決議。原處分復已於說明欄第2點記載：「本局 並於受理前述申請案後，……，再經本局分別於101年6月19 日、11月7日及11月29日召開著作權審（議）調解委員會101 年第6次、第12次及第14次會議進行諮詢，合先敘明。」用 以表明其所踐行之法定程序，足證上開著審會均係提供諮詢 意見，原處分應係由被上訴人依集管條例第25條第4項作成 決定。此外，承前所述，使用報酬率原係集管團體與利用人 間簽約授權之私權事項，被上訴人本應充分考量權利人與利 用人所提供之市場資訊及意見，以及著審會之機關代表、學 者、專家意見，俾兼顧及調和權利人及利用人之權益，此即 著作權法設置著審會之功能，著審會101年11月29日召開第 14次著審會進行諮詢後，業將會議紀錄上網公告，被上訴人 依法審酌相關因素及著審會諮詢意見後，已於原處分記載系 爭使用報酬率審議之結果及理由，縱其審定費率與101年第 14次會議決議所載費率相同，亦無從憑此推論原處分係由著 審會所作成，原判決已詳述上開理由，並認定原處分並無違 反行政程序法第111條第6款規定之情事，於法即無不合。上 訴人願境公司上訴意旨以：著審會101年第14次會議紀錄案 由欄載明「提請審議」，且著審會101年第14次會議決議， 竟與原處分所載審定費率相同，該次會議紀錄內並未記載任 何著審會委員之諮詢內容，足證原處分之審議係由無權限之 著審會作成，而違反行政程序法第111條第6款規定，原判決 忽略上述客觀證據，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法云 云，上訴人MUST上訴意旨以：相關之會議記錄內關於著審會 討論之事項均使用「提請審議」之文字，原判決未述明不採 上訴人主張之理由，而認定原處分之做成，著審會並未處於 審議系爭費率之地位，顯有判決不備理由之違法云云，亦非 可採。 ㈣再者，前揭著審會組織規程第6條第2項規定係規範著審會針 對諮詢事項有關出席及得作成決議之門檻，但並非規範被上 訴人作成系爭使用報酬率審議決定之要件，且著審會組織規 程僅規定經由出席委員過半數之同意始得決議，並未規定應 以何種方式取得出席委員過半數之同意，故共識決、多數決 等均可，而不限於表決，如會議事項已由會議主席對出席者 徵詢有無異議，出席者並無異議認可時，即係以共識決方式 於實質上取得過半數出席者對於議案之同意時，應已符合上 述規定。依原判決確定之事實，101年著審會委員有29位， 依著審會101年第14次會議簽到表所示，共有14位委員到場 ，已符合由全體委員三分之一以上出席之要件，雖該次會議 紀錄並未記載決議過程究係多數決或共識決，惟依證人林紹 鈞於另案之證述，101年6月19日、11月7日及11月29日著審 會決議都是由主席綜合各委員的意見後，整理出折衝後結論 ，委員一致通過，並採共識決，如有委員表示不同意見，可 當場或事後提出不同意見，會附在會議紀錄後方，但這3次 著審會會議並無委員表示不同意見，上網公告後，亦無委員 表示不同意見等語（見本院卷第62頁反面至63頁），顯見10 1年第14次著審會之決議確係採共識決，依上開說明，亦符 合著審會組織規程第6條第2項規定。原判決理由業已說明其 認定上開3次著審會決議內容均係依據與會委員共同討論後 之共識決作成，並未違反著審會組織規程第6條第2項規定， 上訴人願境公司上訴意旨以：著審會組織規程第6條第3項明 確規範著審會委員應就各決議以表決方式為之，惟101年第 14次著審會並未進行表決，而未完成諮詢，被上訴人未完成 諮詢即作成原處分，原處分即有「應參與行政處分作成之委 員會並未參與作成決議」之瑕疵及有違集管條例第25條第4 項規定，然原判決認為著審會決議無拘束力即不影響原處分 之效力，適用法規恐有不當云云，殊非可採。 ㈤又查，原判決業已引用歷次著審會會議紀錄，以及原處分記 載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8 月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議 結果，請查照。」詳述本件審議標的為99年8月12日之原公 告費率，100年7月20日之使用報酬率版本僅係作為被上訴人 審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象，以及上 訴人願境公司主張本件審議之對象為100年7月20日使用報酬 率云云不可採等事項，其事實認定之依據及得心證之理由， 核與卷內事證相符，且無違背論理法則或經驗法則，亦無判 決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴 人願境公司上訴意旨猶執詞略謂：原判決認定原處分以未經 公告之100年修訂費率版本為審議基礎，未違反集管條例第 24條第5項規定，已剝奪相關著作權利用人陳述意見之機會 ，適用法規顯有不當云云，核係就原審取捨證據、認定事實 之職權行使，指摘其為不當，要難謂為原判決有違背法令之 情形。 ㈥末按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5條定有明 文，此乃所謂明確性原則。而「行政處分以書面為之者，應 記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。 ……」、「(第1項)違反程序或方式規定之行政處分，除依 第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必 須記明之理由已於事後記明者。(第2項)前項第2款至第5款 之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序 者，僅得於向行政法院起訴前為之。」同法第96條第1項第2 款及第114條第1項第2款、第2項亦定有明文。上開書面行政 處分應記載之「理由」係指認定事實所憑之理由，及該事實 該當行政處分構成要件之理由，如係裁量處分，尚包括裁量 理由。而行政程序法第114條第1項第2款規定係「行政處分 之補記理由」，指書面行政處分未附理由，包括完全欠缺理 由或理由不完全（例如：未說明裁量之依據）之情形，職是 ，「行政處分之補記理由」係用以治癒行政處分未附理由之 形式要件瑕疵，此與行政處分於形式上已記明理由，惟並不 充分，行政機關得於訴訟程序中就法律或事實之觀點予以補 充或變更之「行政訴訟程序之追補理由」，核屬不同之概念 。又原處分所載理由不完備，處分機關雖得於事實審行政法 院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在，且不改變 行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為理由之追 補，供事實審行政法院調查審酌。惟就裁量處分而言，因訴 願機關對裁量處分具有合目的性審查之權限，自不應容許處 分機關於行政訴訟中追補原未作成之裁量行使，亦不得以原 未裁量之新理由取代有瑕疵之舊理由，以保障人民之訴訟權 ，至於其他裁量瑕疵，則可於行政訴訟中追補理由以支持原 裁量決定。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規 定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由 之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補 充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為 已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行 政處分原未記明理由之形式要件瑕疵即已告治癒。又被上訴 人審酌集管團體訂定之使用報酬率是否合理乙節，除應依集 管條例第25條第4項諮詢著審會之意見外，另應依同條例第 24條第1項規定及著作權集體管理團體使用報酬率審議參考 原則，審酌下列因素：一、集管團體與利用人協商之結果或 利用人之意見（例如：現行市場費率、過去費率的變化情形 、就新興之利用型態得參考比較國內現存集管團體相類似利 用型態之費率）；二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利 益（例如：利用人因利用著作所負擔之成本、考慮利用人之 支付能力及取得授權對利用人之重要性）；三、集管團體所 管理之著作財產權數量；四、利用之性質及數量（例如：利 用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較 、費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作 利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費 率遞增或遞減的幅度是否相當、其他集管團體之使用報酬率 ）；五、其他（例如物價指數之變動、國外相同類別著作且 利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相 當等）。經查，原處分說明欄及其附件2理由欄，就本件上 訴人等所爭執之「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載 型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費 率部分，已載明係參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管 團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲 致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量 計算而予以調整系爭使用報酬率如附表所示審定費率等情， 足認原處分形式上已記明理由，並非未附理由。此外，被上 訴人於訴願程序終結前，業以102年3月6日智著字第1020000 8820號函檢送訴願答辯書，詳予說明我國與日本之匯率、國 民GDP比例、目前國內外授權市場情形、未採申請審議人建 議費率及系爭使用報酬率之具體計算式等理由，復於行政訴 訟階段，先後以102年9月13日智著字第10200073370號函檢 送答辯狀、102年11月7日智著字第10216005340號函檢附補 充答辯狀，就上訴人願境公司指摘原處分違法之理由分別答 辯說明（例如：我國利用人支付予著作權人重製權及公開傳 輸權之授權金，是否高於日本JASRAC所定之使用報酬，何以 未採用香港使用報酬率為計算基礎、估算上訴人MUST於網路 音樂市場市占率之依據等節），均係於原處分所載理由範圍 內為法律或事實觀點之補充，既未改變原處分之本質，且於 裁判基準時已存在之理由，亦無礙當事人之攻擊防禦，符合 理由追補之要件等情，原判決業已詳述其事實認定之依據及 得心證之理由，核與卷內事證並無不符，且無違背論理法則 或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等 違背法令情事。上訴人願境公司上訴意旨猶以：原處分僅以 附件2略稱參考因素為何，然未敘明具體內容為何，原判決 未查即逕認無違行政程序法第96條第1項第2款規定，適用法 規顯有不當。事後補正理由無從透過訴願答辯程序予以補正 ，未於訴願程序終結前將訴願答辯書送達全體受處分人，原 判決認被上訴人未違反補正理由之規定，適用法令顯有違誤 云云，要無足採。 ㈦末按，所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有 判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主 文所由成立之依據。再者，證據之取捨與當事人所希冀者不 同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原 判決有違背法令之情形。經查，原判決已指明被上訴人於原 處分載明審議系爭使用報酬率所審酌之相關因素，且於訴願 及行政訴訟階段就原處分已載明理由之範圍內，為進一步之 說明及補充，上開事證足認被上訴人於作成原處分時，已就 上訴人願境公司及上訴人MUST所提出之重要事實及觀點加以 斟酌，而將日本JASRAC公開傳輸之費率剔除管理重製權之部 分後，同時考量日本與我國經濟因素差異及利用人所獲致之 經濟利益、利用情形、目前實務收費狀況及集管團體管理著 作數量及其管理著作之市場占有率等因素綜合考量，於法並 無不合。上訴人願境公司上訴意旨猶執陳詞，主張：原判決 僅表明應尊重被上訴人之專業判斷及引用被上訴人於訴願及 行政訴訟階段之歷次書狀，即謂原處分無瑕疵，自有判決不 備理由云云，均無可採。 ㈧綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當、不備理由 或理由矛盾等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴均無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　12　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君