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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第594號 上　訴　人　花蓮縣政府 代　表　人　傅崐萁 訴訟代理人　吳明益　律師 被 上訴 人　台灣產經股份有限公司 代　表　人　笠島亨悅 上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國105年1 2月29日臺北高等行政法院104年度訴更一字第92號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人認為被上訴人於民國102年8月12日在被上訴人位於花 蓮○○○路00號的花蓮美崙店（下稱美崙店）聚集民眾，推 銷販售「久宝」食品，復於102年9月17日、102年9月24日 、102年9月25日，在美崙店聚集民眾，推銷販售「維他力士 」食品，宣傳內容均涉及誇張或易生誤解之情形，審認被上 訴人係違反行為時食品衛生管理法（該法於103年2月5日修 正名稱為食品安全衛生管理法）第28條第1項規定，依同法 第45條規定，以103年1月17日府衛藥字第1030006649號行政 處分書（下稱原處分1），對被上訴人各處罰鍰新臺幣（下 同）10萬元，計40萬元。上訴人另認為被上訴人於102年8月 28日在美崙店推銷販售「基多蜂膠」食品；102年11月18日 、102年11月19日、102年11月20日在美崙店推銷販售「久宝 」食品，其宣傳內容均涉及醫療效能，審認被上訴人違反 同法第28條第2項規定，依同法第45條規定，以103年1月17 日府衛藥字第1030006656號行政處分書（下稱原處分2）， 對被上訴人各處罰鍰80萬元，計320萬元。被上訴人均不服 ，循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原審法院） 103年度訴字第1373號判決駁回，被上訴人上訴後，本院104 年度判字第493號判決廢棄發回，經原審法院104年度訴更一 字第92號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分1、2， 上訴人不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張： ㈠、就本件檢舉經過，檢舉人之證述與上訴人所述不符，啟人疑 竇，倘如檢舉人所述，上訴人早接獲檢舉，卻故意積案造成 高額裁罰，使被上訴人無即時改善機會，與保護人民衛生安 全之行政目的不符，即有瑕疵。檢舉人提供的錄音，是否與 證物同一，並無事證可稽；檢舉人表示開始幫忙錄音時，沒 有男性店員，然據上訴人所提錄音節錄，其中102年11月19 日、102年11月20日的宣傳者均係男性，已有不符。上訴人 資料的現場照片，經檢舉人比對，是花蓮店，上訴人卻作為 查證依據，顯然張冠李戴。另檢舉人的陳述，或轉述他人陳 述，或證詞已被污染，其證詞應無證明力。又錄音紀錄本身 有侷限性，須有其他證據輔助，方能證明違規事實。 ㈡、被上訴人是基於宣傳食品久宝、維他力士、基多蜂膠目的 ，在美崙店進行一系列宣傳活動，行為時間相距不久，無明 顯間隔，其中102年9月24日、102年9月25日宣傳維他力士， 102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳久宝 ，期日連續，產品同一，該等宣傳行為係出於單一意思決 定，僅分成數日實施，以達最終整體行銷目的，為一行為， 不應分別處罰，上訴人認定原處分1是四行為，各裁處罰鍰1 0萬元，計40萬元，原處分2是四行為，各裁處罰鍰80萬元， 計320萬元，行為數的認定有誤。 ㈢、參照「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統 一裁量基準」的裁罰標準，及臺北市政府衛生局對於大羽國 際有限公司違反藥事法的裁罰，上訴人未採取調整罰鍰額度 方式處理，反以倍數裁罰，造成罰鍰金額過重，顯違反比例 原則。且就原處分1部分，未提出合理、適當理由，構成裁 量濫用；被上訴人是違反食品衛生管理法第28條第1項，與 被上訴人之前100年12月30日違反同法第28條第2項，是不同 的規範行為，上訴人以此為由加重裁罰，係裁量濫用，況除 此之外，被上訴人並無其他不良紀錄，上訴人斷定被上訴人 是全國性、連續性惡性行為，未經查證即裁處高額罰鍰，存 有瑕疵，亦裁量逾越；上訴人早於102年8月認定被上訴人之 美崙店行銷時，觸犯食品衛生管理法，卻故意隱而不發，事 隔5月以高額罰鍰裁處，係刻意養案針對被上訴人的打擊行 動，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分1、2等語。 三、上訴人則以： ㈠、上訴人因接獲檢舉查悉被上訴人違章事實，除檢舉人訪談紀 要外，另有錄音電磁紀錄，核其宣傳內容涉及醫療效能及不 實、誇張或易生誤解等情，違反食品衛生管理法第28條第1 項、第2項規定，其違章事證明確。被上訴人是廣邀多數不 特定民眾加入會員，並於不同時間先後向會員推銷產品，對 象均不同，所造成危害性分別產生，上訴人依被上訴人數次 販售宣傳時期，分別認定違規行為次數，自無不合。被上訴 人銷售久宝、維他力士、基多蜂膠產品之宣傳行為，並無 每日反覆持續之性質，其得偶一為之或一日數次，均無不可 ，且係採會員制，對於產品販售廣告對象，得由被上訴人自 行控制決定，足見其數次行為，係基於各別不同的決意為之 ，並非出於一意思決定。其宣傳手法，依會員對象不同而調 整，各次舉辦產品宣傳說明，對會員造成危害性，顯然不同 ，分屬不同違規行為，依宣傳日期各別裁罰，於法有據。 ㈡、被上訴人另於100年12月30日因誇大不實宣傳推銷販售效能 型內褲，經上訴人裁處罰鍰70萬元，上訴人考量被上訴人一 再違規，加重處罰，並無裁量濫用情形。且本件裁罰後，被 上訴人仍因違反食品安全衛生管理法、藥事法，分別經澎湖 縣政府、嘉義縣政府裁罰，足見被上訴人雖稱前案遭裁罰後 ，對員工懲處、教育訓練，實則一再違規且惡性重大，並聲 明求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審撤銷訴願決定及原處分1、2，係以： ㈠、被上訴人於102年8月12日宣傳販售久宝，宣稱具清血功效 ，易使消費者誤認食用該食品可使「血稠稠」改變乾淨，述 及醫療效能，核屬違反食品衛生管理法第28條第2項規定； 另於102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日販售維他 力士的宣傳內容，易使消費者誤認食用該食品具改善頭暈、 頭痛、增強記憶力、補腦、調節神經等功效，涉及誇張或易 生誤解，違反食品衛生管理法第28條第1項規定；另被上訴 人於102年8月28日宣傳販售基多蜂膠，於102年11月18日、1 02年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝，宣稱使用 基多蜂膠、久宝，可以治療胃潰瘍病、降血壓、防止中風 、你的糖尿病就好了等語，涉及醫療效能，違反食品衛生管 理法第28條第2項規定。而本件是里長因有人反應被上訴人 保健食品宣傳誇大，很多老人花很多錢買，情商被上訴人會 員即檢舉人到美崙店錄音，檢舉人並非挾怨報復。檢舉人對 於美崙店現場情形、配置圖、店員人數、宣傳經過及內容、 在場者等情詳細證述；所繪製店內配置圖與花蓮店長陳汝懿 繪製之配置圖相同，二人對於會員服務、店員阿清及妞妞、 現已無美崙店等細節之證述內容，互核相符，足見檢舉人對 被上訴人店務運作相當了解，其證詞為可採。 ㈡、被上訴人係出於同一招徠銷售「維他力士」目的，在102年9 月17日、102年9月24日、102年9月25日共3日期間，宣傳該 食品3次，核其時間密集、行為緊接，被上訴人陳稱該宣傳 行為係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為是 出於違反行政法上義務之單一意思，該當一次違反行政法上 義務行為，為一行為而非數行為；另出於同一招徠銷售「久 宝」目的，在102年11月18日、102年11月19日、102年11 月20日共3日期間，宣傳該食品3次（另原處分1以被上訴人1 02年8月12日宣傳販售久宝，係違反行為時食品衛生管理 法第28條第1項，適用法律錯誤，正確應適用同法第2項規定 ），核其時間密集、行為緊接，被上訴人陳稱該等宣傳行為 係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為是出於 違反行政法上義務之單一意思，該當一次違反行政法上義務 之行為，為一行為而非數行為。則原處分1依不同宣傳期日 認定違規行為次數，分別裁處10萬元，原處分2依不同宣傳 期日認定違規行為次數，分別裁處80萬元，違反一行為不二 罰原則，核有違誤。 ㈢、原處分1、2裁處之罰鍰，雖未逾越法律規定之上限額度，然 被上訴人應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否 已達應裁處合計360萬元之重責；被上訴人是否於全省計73 個聚集老人推銷產品之販售場所，僅花蓮縣就設立6個場所 ，此等以違規廣告誘使民眾購買，嚴重影響國人身心健康， 上訴人於裁罰前並未調查，亦未敘明理由。另被上訴人在花 蓮縣設6個據點，廣泛招攬會員之運作模式，如涉及其他不 法事項，應另行究責，非上訴人據以裁處之違規行為，非本 件應審酌之因素。此外，就被上訴人販賣對象是否為知識不 高老人，上訴人未舉證證明，亦未說明與行政罰法第18條第 1項規定之裁量因素有何關聯，上訴人審酌與本案無關事實 ，復未為適切裁量，有裁量濫用之違誤等詞，為其判斷之基 礎。 五、上訴理由略謂： ㈠、原審以103年1月17日本件原處分1、2作成後發布之本院105 年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱105年10月決 議），認為被上訴人102年9月17日、102年9月24日、102年9 月25日行為係出於單一意思決定，102年11月18日、102年11 月19日、102年11月20日行為，亦出於單一意思決定，已非 上訴人作成原處分時所能斟酌，不能以原處分發布至行政法 院言詞辯論終結間出現之事實或法律狀態，認定原處分違法 ，違反撤銷訴訟裁判基準時點之認定，況105年10月決議之 背景事實與本件裁處事實迥異，前者僅適用於「電視媒體廣 告」此種具一次設定即有多次行為外觀之廣告手法，後者則 是被上訴人每次聚集民眾為食品推介，均為不同行為決意下 所為之數行為，與電視媒體廣告之性質不同，不能適用105 年10月決議，原判決有判決適用法規不當之違誤。 ㈡、103年1月17日作成的原處分，已說明被上訴人曾於100年12 月30日因涉及醫療效能之推銷，經上訴人以101年3月1日府 衛藥字第1010034122號行政處分裁處罰鍰，本件再度違規， 足證其為全國性及連續性之惡性行為，應加重處分，係就被 上訴人違規紀錄、導正後未為警惕、對民眾危害程度等為考 量而予加重，並未考量「販售對象均為智識不高老人」之因 素。原審以上訴人反駁被上訴人辯詞為不利上訴人之基礎， 遽認上訴人裁量濫用，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。 又原判決以非上訴人裁量審酌因素，稱上訴人裁量濫用，有 判決適用法規不當之違背法令。此外，被上訴人非初次違犯 食品衛生管理法，本件又有8次違規行為，上訴人稱被上訴 人係連續性之惡性行為，亦有所本。又上訴人對裁量因素已 調查證明，原判決認上訴人未舉證證明，並說明與行政罰法 第18條第1項裁量因素之關聯，有判決不適用證據法則及突 襲性裁判之違誤等語。 六、本院按： ㈠、行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等行 政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」第243 條第1項、第2項第4款、第6款規定：「判決不適用法規或適 用不當者，為違背法令。」、「有下列各款情形之一者，其 判決當然違背法令：……當事人於訴訟未經合法代理或代 表。……判決不備理由或理由矛盾。」上開所稱當事人於 訴訟未經合法代理者，是指當事人無訴訟能力，未由法定代 理人代理或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，或訴 訟代理人之代理權有欠缺；所稱判決不備理由，是指判決全 然未記載理由，或雖有判決理由，但所載理由不明瞭或不完 備，不足以使人知其主文所由成立之依據。 ㈡、再者，行政訴訟法第49條第1項規定：「當事人得委任代理 人為訴訟行為。但每一當事人委任之訴訟代理人不得逾3人 。」可見，行政訴訟之當事人，無須自為其訴訟行為，經當 事人授權委任之訴訟代理人，得基於其自己之意思決定，以 當事人之名義，代當事人為訴訟行為或受領他造當事人之訴 訟行為，其法律效果則歸屬於當事人，惟每一當事人委任的 代理人人數，應受不得逾3人之限制，超過3人之委任，不生 委任效果，如就此代為訴訟行為，而行政法院仍逕為實體裁 判，即屬判決有當事人於訴訟未經合法代理之情形，為行政 訴訟法第243條第2項第4款所定判決當然違背法令之事由。 又向法院委任訴訟代理人的行為或終止委任的行為，是屬訴 訟法上的單方行為，終止訴訟委任的表示，一到達法院即應 生效，行政訴訟法第54條第1項即規定，訴訟委任之終止， 應以書狀提出於行政法院，並無委任終止之效力溯及發生的 問題。 ㈢、在原審時，本件上訴人先於104年10月21日提出委任狀，委 任吳明益律師、黃佩成律師為訴訟代理人，復於104年12月9 日委任其所屬專任人員黃國華為訴訟代理人（見原審卷第20 、61、71頁），至此，上訴人委任的訴訟代理人人數已經達 到3人，因此原審105年12月8日行言詞辯論時，孫裕傑律師 提出委任狀，表示受上訴人委任為訴訟代理人（見原審卷第 201、221頁），其已經是上訴人委任訴訟代理人達3人後再 委任的第4位訴訟代理人，自不生委任效果。雖然，孫裕傑 律師於原審105年12月8日言詞辯論時，言詞表示解除黃佩成 律師之委任（見原審卷第201頁），惟其並不是上訴人與黃 佩成律師間訴訟委任關係之委任人及受任人，所為解除的意 思表示，不會使該訴訟委任關係因而解除或終止。此外，黃 佩成律師本人雖也於105年12月8日言詞辯論後之105年12月1 3日提出解除委任狀，表示解除其與上訴人間的訴訟委任關 係（見原審卷第222頁），惟該提出解除委任書狀即訴訟委 任發生終止效力的時間在後，不會影響原審105年12月8日言 詞辯論當時，代上訴人為訴訟行為之孫裕傑律師，是上訴人 第4位訴訟代理人的事實。則依上開規定及說明，孫裕傑律 師的代理權既有欠缺，核屬當事人於訴訟未經合法代理之情 形，原審於此情形下所為之原判決，自有行政訴訟法第243 條第2項第4款所定判決當然違背法令之事由。 ㈣、又本件上訴人認定被上訴人的違規行為次數，於原處分1， 係以被上訴人102年8月12日宣傳販售久宝，於102年9月17 日、102年9月24日、102年9月25日宣傳販售維他力士，認定 是4個違規行為，各別裁處罰鍰10萬元，計罰鍰40萬元（見 原審103年度訴字第1373號卷第14-18頁原處分1）；於原處 分2，係以被上訴人102年8月28日宣傳販售基多蜂膠，於102 年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝 ，認定是4個違規行為，各別裁處罰鍰80萬元，計罰鍰320 萬元（見原審103年度訴字第1373號卷第20-24頁原處分2） 。然而，原判決以原處分1、2，依不同宣傳日期認定違規行 為次數，分別裁處10萬元、80萬元，係違反一行為不二罰原 則而予撤銷，無非是認為「原處分1中，被上訴人出於同一 銷售維他力士目的，於102年9月17日、102年9月24日、102 年9月25日宣傳維他力士3次，是一次違反行政法上義務，為 一行為；原處分2中，被上訴人出於同一銷售久宝目的， 於102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳久 宝3次，也是一次違反行政法上義務，為一行為。」，對 於原處分1中之被上訴人102年8月12日宣傳久宝行為與上 開經原判決認定是一行為的3次宣傳行為，以及原處分2中之 被上訴人102年8月28日宣傳基多蜂膠行為與上開經原判決認 定是一行為的3次宣傳行為，是否亦屬同一行為？如非同一 行為，原判決以原處分1中被上訴人102年8月12日宣傳久宝 行為、原處分2中被上訴人102年8月28日宣傳基多蜂膠行 為，均違反一行為不二罰原則而予撤銷的理由為何？均未見 原判決於判決理由說明，已核有行政訴訟法第243條第2項第 6款之判決不備理由之違背法令；且如非同一行為，原判決 對於上訴人就原處分1、2裁處罰鍰之裁量權行使，以8次罰 鍰的合計數，認為上訴人未調查並說明違規情節已達應裁處 360萬元重責之情事，進而認定原處分1、2均有裁量濫用之 違誤，亦有判決不備理由之違背法令，併予指明。 ㈤、從而，原判決有行政訴訟法第243條第2項第4款所定判決當 然違背法令事由已不能維持，復有同法第243條第2項第6款 所定判決不備理由之違背法令，上訴人據以指摘原判決違誤 ，尚屬有據。因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚有未明， 爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 七、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　30　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　鄭　忠　仁 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　蘇　嫊　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲