最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第607號 上　訴　人　信實數碼股份有限公司 代　表　人　劉素岑 訴訟代理人　王志哲　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　中華電信股份有限公司 代　表　人　鄭優 訴訟代理人　王尊民　律師 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年4月26日 智慧財產法院105年度行商訴字第136號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回智慧財產法院。 　　理 由 一、緣上訴人於民國101年12月22日以「中華防偽雲SENSE DIGIT AL及圖」商標（圖樣中之「防偽雲」聲明不專用），指定使 用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類「電子佈告牌、基因晶片（DNA晶片）」商品，向被上訴 人申請註冊。經被上訴人審查，於103年1月16日核准公告為 註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣 參加人於103年4月11日以註冊第0000000、0000000、000000 0及0000000號商標（下合稱據以異議諸商標，如附圖所示） 主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定 ，對之提起異議。案經被上訴人審查，核認系爭商標有商標 法第30條第1項第11款後段規定之適用，以105年3月25日中 台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應 予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴 人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟 。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判 決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標與據以異議諸商標雖均有「中 華」2字，惟在被上訴人網站商標檢索系統鍵入「中華」後 進行查詢，歷來共有1400筆以上註冊商標含有「中華」，在 經濟部商業司公司基本資料查詢網站鍵入「中華」進行查詢 ，顯示公司名稱包含「中華」之資料筆數過於龐大，故「中 華」2字在我國確為習知之文字，又據以異議諸商標之「雲 」（Cloud)，係作為雲端運算之簡稱，具固有意義，早為國 內外習知通用，並非參加人原創之創意性商標，是據以異議 諸商標並非具識別性之著名商標。兩造商標指定使用之服務 ，具有明顯之市場區隔，系爭商標註冊不致使據以異議諸商 標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。㈡系爭商 標於觀念上特定於「防偽」類之商品類別，自與據以異議諸 商標特定於「市集」類之服務類別不同，況系爭商標與據以 異議諸商標有文字、外觀、讀音及觀念上之明顯差異，與上 揭商標文字部分之中文整體構圖予以比對觀察，自不構成近 似。㈢系爭商標指定使用於防偽標籤之商品，著重於商品包 裝上之防偽標籤的防偽功能、防偽查詢平台（Android與iOS ）應用程式APP的查詢與辨識功能、商品防偽營運系統的標 籤身份管控功能等等。據以異議諸商標指定使用之服務均為 提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易 平台，與商品包裝防偽相關業務完全無涉，市場區隔相距甚 遠，顯見系爭商標與據以異議諸商標所指定服務分類不類似 。上訴人提供之防偽標籤使用於具高度專業性、高技術性及 高單價之商品，故相關消費者均為相當規模，且具高度專業 知識經驗之大型企業，與據以異議諸商標之消費者有相當之 區隔。㈣參加人就據以異議諸商標並無多角化經營之情形， 「中華雲市集」之網站亦已關閉，據以異議諸商標未成功推 展，自無客觀證據足以認定該據以異議諸商標於我國境內已 為相關公眾所熟知，更難謂為著名商標。㈤上訴人投入人力 物力苦心經營研發及推廣「防偽標籤」之商品，保護並建立 發明專利及系爭商標等智慧財產權，並無攀附連網站都已關 閉之據以異議諸商標商譽之必要，故上訴人確係善意申請系 爭商標。況參加人曾於103年4月25日與上訴人簽訂契約，協 助上訴人推展「中華防偽雲」商標、商品之銷售服務，參加 人並代銷含系爭商標之防偽標籤，基於誠信原則，足認參加 人係同意上訴人註冊使用系爭商標等語，求為判決撤銷原處 分與訴願決定。 三、被上訴人則以：㈠依參加人檢送之廣告費發票、簽收單、統 計表、廣告刊播證明、廣告剪報、截圖等證據資料，顯示於 101年3月至11月間，據以異議諸商標相關訊息仍密集於各媒 體上宣傳報導。衡酌參加人於電信市場之長久經營、據以異 議諸商標雲端應用交易平台具話題性及廣泛密集廣告宣傳等 情事，堪認於系爭商標101年12月22日申請註冊前，據以異 議諸商標表彰於前述服務之信譽應已廣為相關事業及消費者 普遍認知而屬著名商標。㈡兩造商標中文「中華防偽雲」與 「中華雲市集」，同以「中華」作為起首引人注意之部分， 雖各別結合經聲明不主張商標權之「防偽雲」或「雲市集」 不同文字，然該文字分別有雲端之防偽科技或雲端市集之意 ，均使人認識與雲端應用科技有關，其於外觀或觀念上給予 相關消費者之印象實相彷彿，應屬構成近似程度極高之商標 。㈢據以異議諸商標之中文「中華」2字固屬習見文字，惟 據以異議諸商標之文字圖形組合，並非僅屬所表彰服務本身 或有關說明，亦未僅傳達該服務之相關資訊，消費者仍會將 之視為區辨來源之標識，經參加人廣泛密集使用已臻著名， 予消費者印象深刻，應具有高度之識別性。在我國現有註冊 商標資料中，以結合「中華」與「雲」字組合而獲准註冊之 商標，僅有上訴人及參加人所註冊之商標，自難謂有第三人 廣泛使用於不同之商品及服務情形，故系爭商標之註冊確有 減損據以異議諸商標識別性之虞等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人之訴。 四、參加人則以：㈠據以異議諸商標經參加人密集廣泛推廣行銷 及宣傳，成為相關事業或消費者普遍認識及熟悉的品牌，且 榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」殊榮及「iThome 201 6 CIO大調查」報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶 數全台最多，堪認據以異議諸商標持續廣受相關事業及消費 者信賴並獲採用，而為著名商標。㈡「中華雲市集」或「中 華雲」並非消費者習知習見之組合文字，並無通常認知之原 始固有意義，據以異議諸商標為參加人原創之創意性商標， 給予消費者高度指示單一來源為參加人之深刻印象，並不會 產生其他來源的聯想。㈢兩造商標中文均有「中華雲」三字 ，其複合詞彙為五個字組成的字詞結構、字數相同、讀音雷 同，其傳達雲端運算之應用技術之觀念及構圖設計為高度神 似，應為高度近似之商標。㈣據以異議諸商標經參加人廣泛 推廣宣傳使用，已達著名商標之程度，倘系爭商標併同存在 ，將造成消費者對據以異議諸商標高度指示單一來源及獨特 性之印象逐漸趨於模糊並遭稀釋等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人之訴。 五、原審為不利於上訴人之判決，係以：㈠兩造商標比較，系爭 商標與據以異議諸商標均以「中華」作為字首，且包含「雲 」字，外文部分則均為明顯小於中文文字且置於中文文字下 方平行排列，圖形部分則均置於文字部分之左側，且皆以雲 朵弧線作為主要圖案，其構圖意匠及組合方式均極相彷彿， 故二造商標無論自外觀、觀念、讀音以觀，均屬近似之商標 。㈡參加人自100年中將據以異議諸商標之「中華雲市集hic loud Mall及圖」、「中華雲」商標用於雲端應用交易平台 ，其後已有20多家軟體供應商進駐此雲端平台。復有多家知 名媒體報導相關訊息，且參加人亦投入大量資金廣告行銷據 以異議諸商標，加上參加人長期所累積之商譽，應足認據以 異議諸商標所表彰之信譽，於系爭商標101年12月22日申請 日前，已為我國相關事業及消費者普遍認知而為著名之商標 。㈢系爭商標指定使用於第9類之「電子佈告牌、基因晶片 （DNA晶片）」服務與據以異議諸商標指定使用之商品或服 務相較，同為提供雲端應用科技之服務，縱非高度類似，被 上訴人稱系爭商標會逐漸減弱或分散據以異議諸商標之信譽 ，非不可採。㈣現有註冊商標資料中，僅有上訴人及參加人 以結合「中華」與「雲」字組合而獲准註冊於雲端應用科技 之商標，故上訴人主張「中華」普遍註冊，已有第三人廣泛 使用云云，並不可採，故系爭商標之註冊違反商標法第30條 第1項第11款後段之規定等詞，為其判斷之基礎。 六、本院按： ㈠本件案件繫屬於本院時，上訴人信實數碼股份有限公司之代 表人已由包福碧變更為劉素岑，茲經其聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。 ㈡按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項 規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。 系爭商標之申請日為101年12月22日，註冊公告日為103年1 月16日，參加人於103年4月11日以據以異議諸商標主張系爭 商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提 起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標有現行商標法第30 條第1項第11款後段規定之適用，以105年3月25日中台異字 第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷 之處分。本件註冊及異議審定均在商標法101年7月1日施行 後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於 系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷， 應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7 月1日施行之現行商標法及商標法施行細則為斷。 ㈢次按，商標法第30條第1項第11款規定：「商標有下列情形 之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標 章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章 之識別性或信譽之虞者。」商標法施行細則第31條亦規定： 「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或 消費者所普遍認知者。」所稱相關事業或消費者，係以商標 所使用商品或服務之交易範圍為準，包括商標所使用商品或 服務之實際或可能消費者、經銷者或經營該商品或服務之相 關業者等，而有別於一般消費者係不限於商標所使用商品或 服務之消費者、經銷者或相關業者，是以商標所表彰之識別 性與信譽如已廣為一般消費者所普遍認知，則該商標具有較 高之著名程度。又著名商標之保護，除應防止著名商標所表 彰之來源遭受混淆誤認之虞外，亦應防止著名商標之識別性 及信譽受到減損，而上述兩種保護各有其不同理論基礎及適 用範圍，92年修正商標法時即將「混淆誤認之虞」及「減損 識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於商標法第23條第1 項第12款之前段及後段，並於100年修正商標法將上開規定 移列為現行商標法第30條第1項第11款規定（內容未修正） 。而商標法第30條第1項第11款前段及後段規定，關於商標 著名程度之要求是否相同，乃法律問題，自為本院審查之範 圍。至於個案是否該當於著名商標之要件，則屬事實認定， 就此事實認定所應為之證據調查，應屬事實審法院之職權。 上訴人提起本件上訴主張：原判決認定系爭商標違反商標法 第30條第1項第11款後段規定，其就據以異議諸商標為著名 商標之認定違反本院聯席會議決議針對上開法律問題之結論 ，依上開說明，本院即應就原判決適用商標法第30條第1項 第11款規定有無不當加以審查，合先敘明。 ㈣原判決認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款 後段規定，固非無見，惟查： 　⒈「商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目 的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之 虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指 該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則 第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商 標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞， 保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似 商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又 商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、 記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服 務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之 其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或 服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競 爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本規定後 段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而 臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用 ，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規 定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段 應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅 止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立 法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競 爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應 為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名 商標』。」此經本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決 議在案。基此，判斷商標註冊是否違反現行商標法第30條第 1項第11款後段規定時，所稱「著名商標」係指有客觀證據 足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法 施行細則第31條規定。 ⒉原判決認定據以異議諸商標為著名商標，核係參照商標法施 行細則第31條規定，認為參加人自100年中將據以異議諸商 標之「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」商標用 於雲端應用交易平台，其後已有微軟、IBM、精誠等20多家 軟體供應商進駐此雲端平台。復有多家知名媒體報導相關訊 息，且參加人亦投入大量資金廣告行銷據以異議諸商標，加 上參加人長期所累積之商譽，應足認據以異議諸商標於開放 式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護 、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務所表彰之 信譽，於系爭商標101年12月22日申請日前，已為我國相關 事業及消費者普遍認知而為著名之商標云云。經查，參加人 雖以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款及第11款 規定，對之提起異議，然原處分及訴願決定僅認定系爭商標 違反商標法第30條第1項第11款後段規定，是原審審理範圍 應為系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第11款後 段規定，而商標法第30條第1項第11款後段規定之「著名商 標」，係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認 知，業如前述，惟原判決僅認定據以異議諸商標於系爭商標 101年12月22日申請註冊前，其表彰於前述服務之信譽已廣 為相關事業及消費者普遍認知，而未就是否已廣為一般消費 者所普遍認知加以判斷，即與前揭決議意旨有違，上訴人主 張原判決適用商標法第30條第1項第11款後段規定顯有不當 等語，尚非無據。其次，商標權人於經註冊指定之商品或服 務，取得商標權，商標法第35條第1項定有明文，而商標權 之排他效力，亦僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務 （同條第2項規定）。職是，商標圖樣縱係相同，其註冊指 定之商品或服務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之 認定雖不以註冊為必要，然亦同此原則，應考量該商標是否 已於市場廣泛使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消 費者所普遍認知。當商標使用於某一類別之商品或服務已臻 著名時，同一商標權人使用相同商標圖樣於不同類別之商品 或服務，雖然較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而 使其較容易達到著名之程度，然此事實仍應由主張著名商標 之權利人提出相關證據證明之。依原判決雖認定參加人有使 用「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」於行銷建 置開放式雲端應用交易平台，並提供雲端應用科技之相關服 務之事實，惟據以異議諸商標係分別指定使用於商標法施行 細則第19條所定商品及服務分類表第9、35及38類之商品或 服務（詳見附圖之指定商品或服務類別及名稱所示），原審 未詳予調查並釐清參加人使用「中華雲市集hicloud Mall及 圖」、「中華雲」於雲端應用科技相關服務時，究係使用於 商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表之何種商品或 服務，而得與據以異議諸商標相互勾稽，即遽予認定據以異 議諸商標均已為我國相關事業及消費者普遍認知，而為著名 商標，殊嫌率斷，自有理由不備之違法。又依商標法第30條 第1項第11款後段規定可知，商標淡化之類型係包括「減損 著名商標識別性之虞」及「減損著名商標信譽之虞」兩種， 前者係指著名商標使用於特定商品或服務之單一來源指示功 能，因第三人之商標註冊而減弱或分散，後者係指著名商標 所代表之品質或信譽，因第三人之註冊而產生貶抑或負面之 聯想，兩者之要件並不相同，況商標淡化就商標近似程度之 要求，亦較混淆誤認之虞為高，是以判斷商標是否有淡化之 虞，自應就商標之近似程度予以說明。原判決於兩造商標是 否近似部分，僅認定兩造商標自外觀、觀念、讀音以觀，均 屬近似之商標，而未說明其是否為高度近似，復於論述商品 及服務之類似程度時，又稱系爭商標與據以異議諸商標為高 度近似，並認「被告稱系爭商標會逐漸減弱或分散據以異議 諸商標之『信譽』，非不可採」，然原判決並未認定據以異 議諸商標所代表之品質或信譽有何遭受貶抑或產生負面聯想 之可能性，判決理由已屬矛盾。且依原判決之結論，如認系 爭商標之註冊有減損據以異議諸商標之「信譽」之虞，其理 由亦有不備。 ㈤綜上所述，原判決既有上述適用法規不當、理由不備及理由 矛盾之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨指摘原判決 違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證猶有未明， 上訴人之請求是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷， 自應由本院將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　9　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君