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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第680號 上　訴　人　展信營造有限公司 代　表　人　邱創一 訴訟代理人　王瀚興　律師 被 上訴 人　法務部 代　表　人　邱太三 上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民 國106年6月8日臺北高等行政法院105年度訴字第1632號判決，提 起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人以訴外人○○○自民國101年5月1日起至104年8月1 0日止擔任○○縣政府○○處處長，為公職人員利益衝突迴 避法（下稱利衝法）第2條所定之公職人員，邱創一為上訴 人之代表人，其配偶即訴外人○○○與○○○之配偶即訴外 人○○○為姊妹，是上訴人為同法第3條第4款規定之關係人 ，自不得與○○○服務或受其監督之機關為買賣等之交易行 為。詎上訴人於102年至103年間陸續標得○○縣政府5件採 購案（如原判決附表所示，以下合稱系爭採購案），違反利 衝法第9條規定，經審酌上訴人有不知法令之情事，依同法 第15條、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定及法務部公 職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準規定（本院按 ：104年3月5日發布，下稱系爭罰鍰基準），酌減至應處罰 鍰金額之3分之1，以105年4月13日法授廉利益罰字第000000 00000號處分書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰計新臺幣（ 下同）636萬元，並應自處分書送達後30日內繳納。上訴人 不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原判決駁 回。 二、上訴人起訴主張：（一）依司法院釋字第716號解釋意旨， 倘符合「機關於交易過程中已行公開公平程序，而有充分防 弊規制」之條件下，若仍禁止公職人員之關係人與公職人員 服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行 為，應認係侵害公職人員關係人之營業自由及契約自由，而 達違憲之程度。又依利衝法之立法精神，及利衝法第9條之 修正草案，暨參諸政府採購法第15條第2項、第4項規定之內 容，倘認利衝法第9條規定之適用並未排除不具利益衝突之 情形，則就利衝法第9條之適用與政府採購法第15條第2項、 第4項相較，顯有價值判斷之失衡等情，應認利衝法第9條之 適用應為目的性限縮，亦即在經政府採購程序之交易，且無 利益衝突之情形，應無利衝法第9條規定之適用。（二）上 訴人所標得之系爭採購案，其中如原判決附表編號第1、3、 4、5號之採購案，招標機關為○○縣政府，而○○○非○○ 縣政府之機關首長，僅為內部單位之首長，且系爭採購案之 聯絡單位均為○○處，與○○○所服務之○○處業務，亦無 相關，顯然並無利益衝突之情形，自無利衝法第9條規定之 適用餘地。又如原判決附表編號第2號之採購案，其聯絡單 位雖為○○縣政府○○處，惟該採購案亦係依政府採購法之 規定公開競標，自亦無利衝法第9條規定之適用等語，求為 判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以：（一）司法院釋字第716號之解釋理由書僅 係載明就公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競 爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而不利於公共利 益，於此情形，苟機關於交易過程中已行公開公平之程序， 而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝 突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關 應儘速通盤檢討改進等情，惟並未宣告利衝法第9條規定違 憲。（二）利衝法第9條規定之立法背景，係考量公職人員 之親屬承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在 締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權 而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人 員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只 要有上開交易行為即為利衝法所不許，非必以公職人員利用 職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前 提要件，上訴人主張利衝法第9條應限縮在公職人員於關係 人與所服務之機關為交易有利益衝突時，該關係人始不得與 公職人員所服務之機關為交易係屬誤解。又利衝法之修正草 案尚未經立法院通過公布施行，上訴人援引修法草案第14條 規定內容據以免責，委不足採。（三）政府採購法與利衝法 之立法目的及規範意旨並不同，自不因交易行為係依政府採 購程序辦理而成，即可阻卻違法。又○○○從101年5月到10 4年8月間為○○縣政府○○處處長，屬公職人員財產申報法 第2條第1項第5款所規定簡任10職等以上之主管人員，是財 產申報的義務人，即係利衝法第2條規定的適用對象，被上 訴人認上訴人違反利衝法第9條之規定，於法並無不合，要 與該採購案件之連絡單位為○○處或○○處無涉等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人之起訴。 四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）經查，○○○ 自101年5月1日起至104年8月10日止擔任○○縣政府○○處 處長，並核定為簡任第10職等至第11職等，屬公職人員財產 申報法第2條第1項第5款規定之「職務列簡任第十職等以上 之主管」，為利衝法第2條規定之公職人員。又上訴人代表 人邱創一之配偶○○○與○○○之配偶○○○為姊妹；故邱 創一與○○○為二親等以內之親屬，上訴人即為同法第3條 第4款所定公職人員之關係人。（二）次查上訴人既為利衝 法第3條第4款規定之關係人，依利衝法第9條規定，上訴人 即不得與○○○所服務之○○縣政府為買賣、租賃、承攬等 交易行為。又上訴人於102年至103年間陸續標得○○縣政府 系爭採購案，並已結算在案。是以，上訴人確已違反利衝法 第9條規定，被上訴人審酌上訴人有不知法令之情事，依同 法第15條、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定及系爭罰 鍰基準第3條、第4條之規定，酌減至應處罰鍰金額之3分之1 ，即裁處上訴人罰鍰計636萬元，核無違誤。（三）復查， 由司法院釋字第716號解釋意旨可知，利衝法第9條規定並未 違反比例原則，或與憲法第15條、第22條保障人民工作權、 財產權及契約自由之意旨有所違背而有無效情事，則被上訴 人據以裁罰，自無違誤。至上訴人所引據之利衝法修正草案 之意見，固已擬修改成依政府採購法規定辦理採購者，排除 利衝法第9條規定之適用。然查，上訴人所提僅係立法草案 ，並非經三讀通過之法律，尚無拘束法院之效力。況依司法 院釋字第716號解釋所示，須以上開機關於交易過程中符合 「已行公開公平之程序」，「而有充分之防弊規制」，始予 檢討是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止 公職人員之關係人交易之必要。而利衝法修正草案第14條第 1項第1款雖明定，依政府採購法以公告程序或同法第105條 辦理之採購，排除適用公職人員或其關係人，不得與公職人 員服務或受其監督之機關團體為買賣、租賃、承攬或其他可 能使公職人員或關係人獲取利益之交易行為。惟亦於同條第 2項明定，公職人員或其關係人與公職人員服務之機關團體 或受其監督之機關團體為前項但書第1款、第2款交易行為前 ，應主動於投標文件內據實表明其身分關係；於交易行為成 立後，該交易機關團體應主動公開之。職是，修正草案係以 事前應主動於投標文件表明其身分關係，事後交易機關團體 應主動公開等方式，藉以符合「有充分之防弊規制」之要件 ，此亦為現行法所無，故上訴人主張依現行政府採購法規定 所為採購，已符合司法院釋字第716號解釋所揭示之交易過 程中符合「已行公開公平之程序」，「而有充分之防弊規制 」等機制，被上訴人自不得再以上訴人違反利衝法第9條之 規定為由裁罰上訴人云云，自非可採。另利衝法第9條已明 文規範公職人員或其關係人，不得與公職人員「服務之機關 」或「受其監督之機關」為買賣、租賃、承攬等交易行為， 故只要公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或 「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許， 非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使 本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一「服務之機關」 內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單 位」是否相同，亦非所問。再者，政府採購法係為建立政府 採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能 ，確保採購品質而制定，此觀政府採購法第1條之規定即明 ；而利衝法制定之目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣 、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報財產 之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以避免不當之利 益輸送。另利衝法第9條以公職人員服務之「機關」為範圍 ，禁止公職人員或其關係人為買賣、租賃、承攬等交易行為 ；而政府採購法第15條以公職人員在其服務之機關的「職務 」為範圍，規定其就承辦、監辦採購之事項，應行迴避，特 別是不根本禁止其關係人與該機關為買賣、租賃、承攬等交 易行為。又政府採購法第15條第4項僅規定廠商與機關首長 有本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利 益關係時，不得參與該機關之採購，然對於廠商與採購機關 內其他較高階職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不 在迴避交易之列，與利衝法第3條第4款所定關係人之範圍比 較，應以利衝法第3條關係人範圍較廣，故政府採購法之迴 避規範密度較為鬆散，顯然無法達成利衝法之立法目的，二 者之立法目的及規範意旨既有不同，自不因交易行為係依政 府採購程序辦理而成，即可認無利衝法適用之餘地。何況， 利衝法第1條第2項規定：「公職人員利益衝突之迴避，除其 他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」而查，違反 政府採購法第15條第4項規定者，並無任何罰則規定，是政 府採購法解釋上自非屬較利衝法為嚴格之規定。且查，政府 採購法先於利衝法制定，如利衝法第9條於立法時有意排除 依政府採購而成立之交易，自應訂有排除規定，其未為排除 ，顯係經立法衡酌裁量，故依利衝法第1條第2項規定，公職 人員或其關係人從事政府採購交易，仍應有利衝法之適用。 上訴人主張其交易均符合政府採購法之規定，且○○○非○ ○縣政府之機關首長，僅為內部單位之首長，而其所服務之 ○○處，亦與系爭採購案之業務大都無關，顯然並無利益衝 突之情形，自無利衝法第9條之適用云云，尚非有據。（四 ）綜上，被上訴人以原處分酌情裁處上訴人罰鍰共636萬元 ，認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等詞 ，為其判斷之基礎。 五、上訴意旨略以：（一）利衝法第15條規定業經司法院釋字第 716號解釋宣告違憲，該號解釋並明示第9條規定對關係人交 易之限制有過當之虞，本案自應從嚴解釋並慎重適用法律。 被上訴人明知利衝法第9條規定有違憲之虞，亦明知上訴人 於系爭採購案並無利益衝突情狀，欠缺主觀故意，被上訴人 及原審不察，顯違反司法院釋字第716號解釋意旨，有適用 法律上錯誤。（二）參酌原審法院103年度訴更一字第62號 判決意旨與利衝法第9條解釋，不能認○○處屬○○○所服 務之○○處監督，上訴人實不應受罰。原判決違反利衝法第 9條有關「監督」的法文意旨，有適用法律之錯誤。（三） 依照被上訴人93年5月4日法政字第0000000000號函釋意旨及 原審法院106年度簡上字第68號行政判決意旨，利衝法第15 條規定僅限於處罰故意行為，而不及於過失。原判決、訴願 決定及原處分均未調查與明示上訴人是否有故意或過失，依 行政程序法第159條、第160條及第161條規定，原判決有適 用法律錯誤及調查證據不備之違誤云云。 六、本院按：經核原判決駁回上訴人之訴，固非無見。惟查： （一）按行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出 於故意或過失者，不予處罰。」準此，違反行政法上義務 之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚須以其行為具有 故意或過失為必要。故意，包括直接故意與不確定故意， 而所謂行政罰之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必 故意），乃指行為人對於構成行政罰之事實（包含行為與 結果），預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言 。再者，行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除 行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」 （二）次按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或 於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。 且依同法第125條及第189條規定，行政法院應依職權調查 事實關係，不受當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全 辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實 之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第20 9條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦 方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人 之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定 事實未憑證據或未說明其理由者，即構成判決不備理由之 違法。原判決僅敘明：上訴人既為利衝法第3條第4款規定 之關係人，依利衝法第9條規定，上訴人即不得與○○○ 所服務之○○縣政府為買賣、租賃、承攬等交易行為。又 上訴人於102年至103年間陸續標得○○縣政府系爭採購案 ，並已結算在案。是以，上訴人確已違反利衝法第9條規 定，被上訴人審酌上訴人有不知法令之情事，依同法第15 條、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定及系爭罰鍰基 準第3條、第4條之規定，酌減至應處罰鍰金額之3分之1， 即裁處上訴人罰鍰計636萬元，核無違誤（原判決第8頁第 5行至第10行）等詞。原審顯未依照上開行政罰法規定調 查上訴人是否有故意或過失，即維持原處分及訴願決定， 自有未依職權調查事實及有判決理由不備之情事。 （三）綜上，原判決既有上述違背法令之情事，上訴意旨執以指 摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚 有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄 ，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　7　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒