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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度判字第85號 上　訴　人　金門縣政府 代　表　人　陳福海 訴訟代理人　李書孝律師 　　　　　　李宗哲律師 　　　　　　萬哲源律師 參　加　人　威信工程顧問股份有限公司 代　表　人　賀仲華 被 上訴 人　宣保工程顧問股份有限公司 代　表　人　葛賢鍵 訴訟代理人　古嘉諄律師 　　　　　　李宗霖律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年1月28 日臺北高等行政法院103年度訴字第282號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣被上訴人參與上訴人所辦理「金門縣綠色休閒渡假園區興 建、營運及移轉案之履約管理委託專業服務案」採購案（下 稱系爭採購案）。上訴人以102年5月27日府建商字第102004 3751號函（下稱上訴人102年5月27日函），否准被上訴人參 加系爭採購案投標及作為決標對象之權利。被上訴人於同年 6月3日提出異議，經上訴人以102年6月18日府建商字第1020 048750號函維持原處理結果（下稱上訴人第1次異議處理結 果），被上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提 出申訴（工程會以102年12月20日訴0000000號為「原異議處 理結果撤銷」之審議判斷，下稱0000000號審議判斷）。另 上訴人於同年6月4日召開評選委員會進行評選，由參加人取 得優先議價順位，復於同年月13日決標予參加人，並於同年 月17日作成決標公告（下稱系爭決標公告），被上訴人亦提 出異議，復不服上訴人102年7月3日府建商字第1020053610 號函之異議處理結果（下稱上訴人第2次異議處理結果）提 出申訴，經工程會以102年12月13日訴0000000號為「原異議 處理結果撤銷」之審議判斷（下稱0000000號審議判斷）。 被上訴人以工程會上開0000000號審議判斷漏未審酌系爭決 標公告，提起行政訴訟，經原審為「被告（即上訴人）102 年6月17日作成『由威信工程顧問股份有限公司得標』之決 標公告撤銷」之判決（下稱原判決）。上訴人提起上訴。 二、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人參與系爭採購案之投 標，並無上訴人所稱有政府採購法施行細則第38條第1項第4 款之不公平競爭情事，申訴審議判斷既認定上訴人否准被上 訴人參與系爭採購案之投標及其評選程序確屬違法，而撤銷 上訴人第2次異議處理結果，依違法性承繼理論，上訴人基 於違法評選程序所為之系爭決標公告自有重大瑕疵，應予撤 銷。惟申訴審議判斷未審酌被上訴人請求撤銷系爭決標公告 部分，且未依採購申訴審議規則第21條規定指明建議處置方 式，自有未合。㈡被上訴人有訴請撤銷系爭決標公告之公法 上請求權，實務上亦不乏申訴廠商提起撤銷決標公告之訴訟 ，經法院判決勝訴之案例。至所謂「法律上判斷」係法院基 於具體個案之基礎事實，就特定法規範所為之解釋及判斷， 其因不同之具體個案基礎事實，而異其判斷，自屬當然。㈢ 上訴人與參加人於102年7月1日簽訂系爭採購案之契約（下 稱系爭採購合約），工作內容為「金門縣綠色休閒渡假園區 興建、營運及移轉案」BOT案（下稱BOT案）之履約管理，契 約期間為50年。而自簽訂系爭採購契約迄今，僅經過約2年 期間，履約進度約4％，倘撤銷系爭決標公告，上訴人就系 爭採購案尚未履約完成之部分將重新辦理招標，被上訴人即 得參與投標，故被上訴人提起本件訴訟確有訴之利益。又被 上訴人係因上訴人違法剝奪參與系爭採購案之投標資格，且 系爭決標公告未經撤銷或轉換，仍有效存在，被上訴人始訴 請撤銷系爭決標公告。又原審另案96年度訴更一字第142號 判決，其具體案情與本件不同，無從比附援引。㈣兩造曾於 103年4月21日就系爭採購案之申訴求償召開協調會議，雙方 雖已就和解條件取得共識，然上訴人迄未依協調會議結論辦 理，僅以103年5月9日府建商字第00000000000函（下稱上訴 人105年5月9日函）行文所屬建設處及不知名單位「甲種發 行」，與兩造約定之和解條件有所出入，自無從據為已履行 和解條件之依據等語，求為「撤銷系爭決標公告」之判決。 三、上訴人則以：㈠申訴審議判斷既已撤銷上訴人所為異議處理 結果，於現行制度上即已滿足被上訴人之請求，並無其所稱 申訴審議判斷漏未宣告撤銷系爭決標公告之情事，被上訴人 應俟上訴人另為適法之處置，不得逕行訴請撤銷系爭決標公 告。至被上訴人援引之原審另案97年度訴字第26號及96年度 訴更一字第148號判決，其事實均為「申訴審議判斷維持異 議處理結果」，無政府採購法第85條第1項規定之適用，此 時方得提起撤銷決標公告之訴，本件具體個案情形與上開判 決均不同，無從比附援引。㈡系爭採購案於102年6月17日決 標予參加人，並於同年7月1日簽約，參加人業已進行履約工 作，其履約期限自102年6月17日至105年6月30日止，共1,10 9天，迄今已履約891天，進度約為80％，非如被上訴人所稱 4％，故縱認被上訴人有訴請撤銷系爭決標公告之請求權， 亦因已簽訂契約並參加人履約而無從補救，被上訴人自無權 利保護之必要。㈢系爭採購案目前履約進度已達約80％，縱 系爭決標公告有違法之虞，惟若予以撤銷而重新招標，依系 爭採購案從上訴人內部簽准至投標完成，其期間約3個月， 重新辦理招標勢將延宕時日。且系爭採購案為履約管理委託 專業服務案，於履行BOT合約過程中，若上訴人重新辦理系 爭採購案，致無專業履約管理廠商協助履約，恐將使上訴人 之權益保護陷於真空，對公益產生重大影響。因系爭採購案 之工作幾近完成，縱使被上訴人無從獲得重新投標之機會， 其所受損害甚微。故斟酌被上訴人所受損害及賠償程度、防 止方法等情事後，茍撤銷系爭決標公告將與公益相違背，應 駁回被上訴人之訴。㈣被上訴人於原審曾稱「我們只要金門 縣政府把事情處理好，並發文給相關部門知道被上訴人並沒 有錯，這樣我們就不要求賠償了，而且行政訴訟也會撤案」 等語。實則，上訴人已以103年5月9日函將申訴審議判斷書 檢送相關部門，作為各單位辦理採購案之參考，並將副本送 達被上訴人，已履行雙方之和解條件等語，資為抗辯。 四、參加人則以：㈠申訴審議判斷固認系爭決標公告及異議處理 結果於法未合，然依政府採講法第85條第1項規定及其立法 理由，基於尊重招標機關就個別採購案之裁量權，應由上訴 人自行本於裁量權為適法之決定，申訴審議委員會無權代上 訴人撤銷系爭決標公告，故申訴審議判斷主文僅為「原異議 處理結果撤銷」，而無「系爭決標公告撤銷」之宣示，被上 訴人亦無逕行訴請撤銷系爭決標公告之請求權。㈡採購申訴 審議規則第24條規定與民事訴訟法第232條第1項規定旨趣相 同，申訴審議判斷理由所表示之意思，於主文漏未表示者， 申訴審議委員會得隨時或依申請更正之。本件申訴審議判斷 理由已敍明系爭決標公告於法尚有未合，縱認其漏未撤銷系 爭決標公告，被上訴人亦不得逕行訴請撤銷，應類推適用民 事訴訟法第232條第1項規定，向申訴審議委員會申請更正。 ㈢上訴人與參加人已於102年7月1日簽訂系爭採購合約，履 約期限自102年6月17日至105年6月30日止，至104年12月30 日止，參加人已履約926天，進度達83.4％，已接近履約完 成。若撤銷系爭決標公告，則須重新辦理招標、審標、開標 及決標，於此期間將無專業履約管理廠商協助上訴人為履約 管理，於公益將有重大之損害。相較之下，被上訴人就系爭 採購案因無從獲得重新投標或得標之機會，其所受損害亦屬 甚微，應認撤銷系爭決標公告顯與公益相違，故縱被上訴人 可訴請撤銷，仍應依行政訴訟法第198條第1項規定，駁回被 上訴人之訴等語，資為抗辯。 五、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠被上訴人參與系爭採 購案投標，上訴人以102年5月27日函否准其參加投標，致其 失去競標系爭採購案之機會，屬對其權利及法律上之利益的 消極損害，被上訴人自屬系爭決標公告之法律上利害關係人 ，且被上訴人102年8月7日申訴時，除針對上訴人102年5月2 7日函外，併包含系爭決標公告（按被上訴人對於上訴人102 年5月27日函及系爭決標公告係分別提出異議、申訴，工程 會亦分別為審議判斷。依此段論述之前後文觀之，原判決之 真意應係被上訴人102年8月7日之申訴，除針對上訴人之第2 次異議處理結果外，尚包含系爭決標公告），而0000000號 審議判斷雖撤銷上訴人第2次異議處理結果，然就被上訴人 請求撤銷系爭決標公告部分，迄其於103年2月25日起訴時止 ，已逾3個月不為決定，該0000000號審議判斷既視同訴願決 定，應認被上訴人就「撤銷系爭決標公告」部分已提起合法 訴願逾3個月未經決定，則其基於法律上利害關係人之地位 ，訴請撤銷系爭決標公告，自符合行政訴訟法第4條第1項規 定。又系爭決標公告係履約管理委託專業服務案，目的在於 協助上訴人履行金門縣2件重大BOT招商案件中之「金門縣綠 色休閒渡假園區興建、營運及移轉案」，契約期間50年，其 中興建期為3年，營運期自營運開始日至投資契約期間屆滿 為止，履約管理服務工作期限自決標次日起至105年6月30日 止，參加人只是監督工程履約事宜，並非興建工程之廠商， 其興建期之監工履約進度固已達約80％，但有關民間機構間 之BOT合約營運及移轉部分，尚未完成，非無重新辦理招標 之可能，難謂被上訴人無訴之利益。至本院101年度判字第1 101號判決乃「採購案將因該工程已實質完工無重新招標之 必要」，並無「後續BOT合約營運及移轉」問題；另本院96 年度判字第1208號判決乃指「採購程序已自招標階段進行至 決標階段，廠商僅就『招標公告』提起撤銷訴訟，卻未就『 決標公告』一併提起撤銷訴訟，故無訴之利益」，與本案被 上訴人併就決標公告提起撤銷訴訟，非僅就招標公告提起撤 銷訴訟不同。本院92年度判字第850號判決則係因廠商未先 訴請撤銷（已存在且仍為有效之）決標公告之情形下，逕行 請求招標機關應作成「進行價格標開標及決標」之行政處分 ，因認廠商無訴之利益。被上訴人係依行政訴訟法第4條第1 項規定訴請撤銷系爭決標公告，並非依同法第5條第1項規定 提起課予義務訴訟，與該判決尚有不同。均難認為被上訴人 無權利保護必要。㈡上訴人102年5月27日函業經工程會認定 違法，並撤銷該次異議處理結果，系爭採購案即回復到被上 訴人提出異議之階段，上訴人仍應就被上訴人之異議為處理 ，上訴人102年5月27日函雖未經撤銷，但已明知違法，基於 誠信原則，上訴人即不得援引該函否准被上訴人投標，而系 爭決標公告既以違法排除被上訴人投標之上訴人102年5月27 日函為基礎而產生，基於「違法性承繼理論」，系爭決標公 告自屬違法。又廠商依政府採購法第85條第1項規定，固無 請求招標機關應如何處置之公法請求權，但非謂廠商亦無依 行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟之權。且依政府採購法 第85條規定，廠商提起撤銷訴訟時，縱使採購行為確有違法 ，招標機關得履行政府採購法第85條規定之程序後，主張「 因公益維持該違法處分，使採購案繼續進行，行政法院應駁 回原告之訴（而僅於判決主文中諭知處分違法）」，且廠商 僅得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之 必要費用，而不得請求賠償其他損害。上訴人於審理時自陳 其自工程會以申訴審議判斷撤銷原異議處理結果後，迄今並 未針對系爭違法決標程序及決標公告另為適法之處置，顯未 履行政府採購法第85條之程序，上訴人即不得主張法院應駁 回原告之訴（而僅於判決主文中諭知原處分違法）並償付其 準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，被上訴人訴請撤 銷系爭決標公告，即無不合。㈢系爭決標公告係履約管理委 託專業服務案，目的係為協助上訴人履行金門縣2件重大BOT 招商案件中之「金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉 案」，契約期間50年，其中興建期為3年，營運期自營運開 始日至投資契約期間屆滿為止，履約管理服務工作期限自決 標次日起至105年6月30日止，參加人只是監督工程履約事宜 ，並非興建工程設備之廠商，其「興建期」之監工履約進度 固已達約80％，但有關民間機構間之BOT合約「營運及移轉 」部分，尚未完成，縱使撤銷系爭決標公告，只是使監工部 分重新招標，並不須就已興建之工程重新招標，並無甚礙於 BOT合約之營運及移轉案，難謂與公益相違背，尚無為情況 判決之必要。㈣綜上，系爭決標公告非無違誤，被上訴人訴 請撤銷，為有理由等詞，為其判斷依據。 六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠0000000號審 議判斷已認上訴人第2次異議處理結果不當而予以撤銷，已 就被上訴人全部主張為決定，無逾3個月不為決定之情事， 其結果對於被上訴人並無不利。且揆諸政府採購法第76條規 定意旨及實務之慣行，廠商所提申訴有理由時，工程會之申 訴審議判斷僅於主文記載「原異議處理結果撤銷」即可，至 於採購行為有無違反法令之處，則於異議判斷理由中敍明， 無須於主文中載明處置方式。本件並無原判決所稱0000000 號審議判斷就「系爭決標公告」部分逾期且漏未決定之情事 。原判決不察，將被上訴人誤列之請求視為申訴審議判斷標 的，而認0000000號審議判斷有逾3個月不為決定之違法，顯 有適用政府採購法第76條及行政訴訟法第4條第1項規定不當 之違誤。㈡被上訴人並無得依政府採購法第85條第1項規定 請求上訴人為一定行政行為之公法請求權，系爭決標公告之 作成，除經資格審查外，尚須經評選及議價等程序方為決標 ，並不存在被上訴人所稱資格審查不合法，決標公告結果必 然不合法之承繼關係，故無違法性承繼理論之適用。況0000 000號審議判斷撤銷上訴人第2次異議處理結果，係因上訴人 自始排除被上訴人參與投標之行為有違法之虞，始予撤銷， 與得否撤銷系爭決標公告無必然關係。原判決既肯認廠商無 依政府採購法第85條第1項規定，請求招標機關應為如何處 置之公法上請求權，竟又認被上訴人有權訴請撤銷系爭決標 公告，顯與政府採購法第82條、第85條規定有違，有判決不 適用上開法規之違誤。另本件業經工程會撤銷上訴人第2次 異議處理結果，理應俟上訴人另為適法處分，自不容被上訴 人以提起撤銷訴訟代替上訴人之決定，原判決卻認被上訴人 非以行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟向上訴人請求，即 可另行透過同法第4條提起撤銷訴訟達到命上訴人撤銷系爭 決標公告之目的，顯將公法上請求權與撤銷訴訟混為一談。 原判決撤銷系爭決標公告，無疑是以撤銷訴訟取代上訴人之 撤銷決標公告之行政決定，顯侵害上訴人之行政裁量權。至 原判決所援引之本院97年度判字第529號判決，係因審議判 斷維持異議處理結果，廠商須以撤銷或確認訴訟，透過行政 法院確認該處分之違法，以推翻審議判斷之結果，與本件情 形不同，不得比附援引。㈢上訴人與參加人簽訂之系爭採購 合約與BOT合約為各自獨立之契約，前者並非伴隨後者而存 續，且後者之「營運及移轉」部分，亦非屬前者之工作範圍 。系爭採購合約期滿後是否辦理另一採購案，將視政府預算 而定，誠屬另一問題，與判斷系爭決標公告是否應予撤銷無 涉，原判決未予釐清，顯違背經驗法則。系爭採購合約之履 約期限僅至105年6月30日，並無重新招標之可能，原判決誤 認系爭採購合約之履約期限，而認被上訴人有訴之利益，亦 顯有違經驗法則。㈣系爭採購合約之管理工作已進行2年多 ，接近完成具有不可回復性，倘重新招標，不僅使已在進行 中之BOT合約管理中斷，上訴人亦將面臨原廠商之求償。且 如撤銷決標公告重新招標，則其履約期間恐不足1個月，徒 增爭議造成政府預算支出，且就被上訴人而言，維持系爭決 標公告，其所受損失至多只有付出投標之前置損失，縱使其 重新得標，被上訴人所得利益不過為剩餘1個月之履約期間 及報酬，原判決未能權衡此兩者之利害關係，僅以有重新招 標之可能，即論斷本件無情況判決之適用，顯有判決不適用 法規之違法。又系爭BOT合約之興建，並不因上訴人重新辦 理招標而停止，上訴人將無專業履約管理廠商協助履約管理 ，致使權益保障陷於真空，對整體公益有莫大之影響，勢必 影響後續進行，難謂無礙BOT合約後續之營運及移轉之進行 。原判決消極不適用行政訴訟法第198條及第199條第1項規 定，屬判決不適用法規之違背法令。㈤原判決既認上訴人10 2年5月27日函未經撤銷，依行政程序法第110條第3項之規定 ，該函仍屬有效，上訴人自得援引該函否准被上訴人投標， 原判決理由顯有矛盾等語。 七、本院經核原判決撤銷系爭決標公告固非無見，惟查： ㈠被上訴人參與上訴人辦理之系爭採購案，上訴人以102年5月 27日函否准其參加系爭採購案投標及作為決標對象之權利。 被上訴人於同年6月3日提出異議，經上訴人於102年6月18日 以第1次異議處理結果駁回，被上訴人於同年7月3日提出申 訴，工程會於102年12月20日以0000000號審議判斷，撤銷上 訴人之第1次異議處理結果（上訴人102年5月27日函未經工 程會撤銷）；另上訴人於同年6月4日召開評選委員會進行評 選，其時參與競標之廠商者除參加人外，尚有訴外人台灣博 特顧問股份有限公司，經依評選程序，由參加人取得優先議 價順位，經上訴人於102年6月13日與之完成議價而為決標之 決定，並於102年6月17日作成系爭決標公告。被上訴人復提 出異議，上訴人於102年7月3日以第2次異議處理結果駁回， 被上訴人提出申訴，工程會於102年12月13日以0000000號審 議判斷撤銷上訴人第2次異議處理結果。又上訴人與參加人 於102年7月1日簽訂系爭採購合約，協助上訴人為BOT案之履 約管理，履約期限自決標次日起至105年6月30日止，至BOT 案之期間則為50年，其中3年屬興建期，其餘則為「營運及 移轉」，尚未完成發包等情，為原判決依法確定之事實。 ㈡原判決以上訴人明知其102年5月27日函否准被上訴人投標係 屬違法，且該次異議處理結果亦經工程會撤銷，基於誠信原 則，上訴人即不得援引該函否准被上訴人投標，而系爭決標 公告既以違法排除被上訴人投標之上訴人102年5月27日函為 基礎而產生，基於「違法性承繼理論」，系爭決標公告自屬 違法。惟，行政機關對於事實之認定與法律之適用並無拘束 法院之效力，工程會雖認定上訴人102年5月27日函係違法， 然0000000號審議判斷並未將該函之處分予以撤銷，僅撤銷 該次異議處理結果，故系爭採購案即回復到被上訴人提出異 議之階段，上訴人仍應就被上訴人之異議為處理乙節，此亦 為原判決所是認。準此，上訴人102年5月27日函之效力仍存 在，上訴人仍須就被上訴人之第1次異議再為處理，原判決 未就上開102年5月27日函是否違法為認定，即以該函經工程 會認定屬違法，系爭決標公告依「違法性承繼理論」即屬違 法，自有判決理由不備之情事。又系爭決標公告以未經撤銷 之上訴人102年5月27日函為基礎，該函既未經撤銷，系爭決 標公告又何以違法，原判決亦未予論明，亦屬理由不備。 ㈢原判決既有上述違誤之處，並影響判決結果，本院無從自為 判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法判決。另依 上訴人與參加人簽訂之系爭採購契約內容，其履約期限僅至 105年6月30日止，案經發回後，被上訴人訴請撤銷系爭決標 公告是否得達其訴訟目的，原審法院更為審理時應注意及之 。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　23　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨