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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度裁字第126號 上　訴　人　大江生醫股份有限公司 代　表　人　楊武男 訴訟代理人　范瑞華　律師 　　　　　　呂靜怡　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　味丹生物科技股份有限公司 代　表　人　楊頭雄 訴訟代理人　趙培宏　律師 　　　　　　邱任晟　律師 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年10月27 日智慧財產法院105年度行商訴字第51號行政判決，提起上訴， 本院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人前於民國102年5月17日以「AQUAGEN及圖」商標，指 定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30 類之茶等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准 列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖）。嗣 參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款 及第12款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，核認系 爭商標有違商標法第30條第1項第11款規定，以104年7月27 日中台異字第0000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊 應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服提起訴願，經 訴願機關決定駁回，向智慧財產法院（下稱原審）提起行政 訴訟。原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律 上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。 嗣經原審105年度行商訴字第51號行政判決（下稱原判決） 以：依相關行銷、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告與網路 討論等證據資料，可推認於系爭商標申請註冊日（102年5月 17日）之前，據以異議之「AQUAGEN」商標(如附圖)保濕原 料商品，經長期單獨或與參加人之其他化妝商品結合使用， 自我國一般使用化妝品之觀點判斷，足以認定該商標已廣為 相關事業或消費者所普遍認知，達著名之程度，而具相當識 別性。而系爭商標由外文「AQUAGEN」結合藍色波浪圖形所 共同組成，與據以異議之「AQUAGEN」商標相較，二者均有 引人注意且為實際交易唱呼之際之主要識別外文「AQUAGEN 」，整體外觀、觀念及讀音均有相仿之處，以具有普通知識 經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之 際，並不易區辨，應屬構成近似之商標。又參加人於96年4 月起即曾委託上訴人連工帶料產製含有「抗糖化無齡精華」 等商品，堪認於系爭商標申請註冊日（102年5月17日）前， 上訴人藉由與參加人間之合作代工關係已知悉據以異議商標 之存在，本件自難認上訴人申請系爭商標之註冊無引起相關 消費者混淆誤認其來源之企圖而屬善意。衡酌上訴人之系爭 商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分「AQUAGEN」外 文字近似，又據以異議商標在我國長期使用，參加人已大為 行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著 名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似， 有致相關公眾混淆誤認之虞，有可能逐漸減弱或分散據以異 議商標指示單一來源的特徵。從而，原處分依現行商標法第 30條第1項第11款前段規定之適用，對系爭商標註冊為應予 撤銷之處分，並無違誤等由，駁回上訴人之訴。上訴人仍不 服，提起本件上訴，其上訴意旨略以：（一）系爭商標之註 冊申請是否善意乃為判斷混淆誤認之虞應考量之因素，上訴 人已一再說明系爭商標之申請屬於善意，不能因廣告申請過 程偶一出現之文件，率認上訴人有惡意仿襲據以異議商標之 意圖，原判決就上訴人為證明系爭商標之申請並無惡意之重 要證據未予審酌、就上訴人聲請傳訊證人未予傳訊、對上訴 人提出之重要攻擊方法隻字未提，又未敘明不採之理由。原 判決顯有判決不適用行政訴訟法第125條規定之違誤，及判 決不備理由之違背法令。（二）當商標圖樣中的文字屬於商 品相關說明，即不具識別性，縱使尚無其他業者使用，其屬 於說明文字不具識別性的本質，並不會改變。再者，正因為 說明性文字不具識別性來源的功能，業界將之當作商標圖樣 的一部分申請註冊的情形鮮少，乃事理之常。惟原判決僅以 系爭商標圖樣中之說明性文字「AQUAGEN」，及被上訴人資 料庫以「AQUAGEN」申請者僅3件，且均為上訴人及參加人所 有等由，率認兩造商標構成近似，非但違背「混淆誤認之虞 審查基準」規定之弱勢文字判斷基準，且忽略弱勢文字在業 界本就鮮少業者申請商標註冊之經驗法則，其認定自係違背 法令。（三）商標法第30條第1項第11款以「有致相關公眾 市場混淆誤認之虞」為構成要件，亦即若兩造商標可在市場 上並存，即無本款規定之適用。上訴人已在原審主張，於go ogle網站以「AQUAGEN」為關鍵字搜尋，其結果多與參加人 無關，而多指向上訴人之氣泡水商品，足見二商標並無致相 關公眾混淆誤認之虞。惟原判決僅以據以異議商標為著名商 標，兩造商標構成近似，遽認系爭商標會構成混淆誤認之虞 ，並未說明其憑何認定系爭商標並未達到可併存之程度？逕 認系爭商標有該條款不得註冊事由，顯有消極不適用「混淆 誤認之虞審查基準」第2條及第5.6.1條規定之違背法令。（ 四）系爭商標之知名度已遠高於據以異議商標，應受較大保 護。原判決忽略系爭商標指定使用於氣泡水等食品之著名程 度已達「一般消費者」，顯然高於據以異議商標。而未考量 汽水等食品與化妝品之市場性質，即遽認系爭商標有商標法 第30條第1項第11款前段不得註冊事由，顯然悖於混淆誤認 之虞審查基準第5.6.2條之規定，其判決自屬違背法令。（ 五）上訴人已在原審抗辯二造商標分別指定使用之商品性質 及用途等截然有別，無構成同一或類似可言，原判決僅泛論 化妝品可改良為口服類型，化妝品之原料亦可添加於食品中 ，率認為其間具有關聯性，卻未說明究竟有何具體關聯？遽 認系爭商標會造成混淆誤認，顯有判決不備理由之違法。（ 六）上訴人在原審抗辯，參加人並未檢附據以異議商標98年 以後之使用資料，參加人所提證據不足以證明據以異議商標 在98年至系爭商標申請日間仍經大量、持續使用而具有高知 名度。原判決卻仍認定據以異議商標為著名商標，已有違「 商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」之規定 ，且原判決對於上訴人所提之該重要之攻擊防禦方法，摒棄 不採，又未說明不採之理由，自有行政訴訟法第243條第2項 第6款判決不備理由之違背法令之情等語，為其論據。經核 上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原 審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為 爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或 駁斥其主張之理由續予爭執，無非係就原審取捨證據、認定 事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言 未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或 行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之 如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其 上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　16　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官 楊 得 君 法官　程 怡 怡 法官　帥　嘉　寶 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷