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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度裁字第13號 上　訴　人　大江生醫股份有限公司 代　表　人　楊武男 訴訟代理人　范瑞華　律師 　　　　　　呂靜怡　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　味丹生物科技股份有限公司 代　表　人　楊頭雄 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國105年9月29日 智慧財產法院105年度行商訴字第63號行政判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人以「AQUAGEN及圖」商標，向被上訴人申請註冊。經 被上訴人核准列為第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣 參加人對之申請評定。經被上訴人審查，為系爭商標之註冊 應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部決定駁 回，上訴人仍不服，向智慧財產法院（下稱原審）提起行政 訴訟。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應 予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴 訟法第42條第1項之規定，依參加人之聲請，裁定准許其獨 立參加本件被上訴人之訴訟。嗣經原審105年度行商訴字第 63號行政判決以：系爭商標係由文字及圖形所組合而成，其 文字部分係由自左至右橫書之外文「AQUAGEN」所構成，該 外文部分雖略有弧度變化，但並未於文字上加入任何設計元 素，且其所使用之外文字體亦非特殊，整體觀之，與一般之 文字商標無異。至其圖形部分則為一往上潑灑或濺起之液體 ，於整體版面配置及配色上，其係將文字與圖形部分均施以 漸層之藍色，並將外文「AQUAGEN」置於液體圖案左側；而 據以評定商標則係由左至右橫書之外文「AQUAGEN」所構成 之單純文字商標。二造商標相較，皆有相同之外文「AQUAGE N」，故其讀音相同，且外觀上雖有液體圖案之不同，但因 系爭商標之外文「AQUAGEN」部分並無明顯變化，且於整體 版面配置上所佔之比例非常明顯，故二商標之外觀及觀念亦 屬近似。又參加人自95年取得據以評定商標之商標權後，即 持續投資經營其所表彰之商品，並投入相當之行銷費用，以 行銷據以評定商標所表彰之保濕原料商品。且據以評定商標 所表彰商品之外包裝盒上外文「AQUAGEN」右上角加上「Ⓡ 」圖案，使相關消費者認知據以評定商標之外文「AQUAGEN 」係作為所表彰商品之商標使用，而相關消費者亦多有於美 妝購物網站分享其使用心得，並藉由心得分享文討論使用之 感想等等。被上訴人辯稱據以評定商標所表彰之信譽，於系 爭商標101年6月6日申請註冊時，已因參加人積極宣傳而廣 為相關事業或消費者所普遍認知，非不可採。故系爭商標之 註冊已明顯有違商標法第30條第1項第11款前段之規定，被 上訴人就系爭商標評定案所為系爭商標應予撤銷之處分，於 法並無不合等由，駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起本 件上訴，其上訴意旨略以：（一）系爭商標之註冊是否善意 ，為系爭商標是否構成混淆誤認之要件事實，自有調查清楚 之必要。原判決就當事人聲請傳訊證人以證明系爭商標之申 請並無惡意乙節，未予傳訊，逕認系爭商標有違反商標法第 30條第1項第11款情事，顯係應調查而未予調查，實有判決 不適用行政訴訟法第125條規定之違背法令。（二）商標圖 樣中的文字屬於商品相關說明，即不具識別性，縱使尚無其 他業者使用，其屬於說明文字不具識別性的本質，並不會改 變。再者，正因為說明性文字不具識別來源的功能，業界將 之當作商標圖樣的一部分申請註冊的情形鮮少，乃事理之常 ，本案自不能僅以被上訴人資料庫中以「AQUAGEN」文字申 請註冊者，僅有上訴人及參加人，即率認該「AQUAGEN」文 字具高度識別性。原判決並進而認定兩商標因均包含「AQUA GEN」的部分，故構成近似，其認定顯有違背混淆誤認之虞 審查基準、識別性審查基準規定，並悖於經驗法則之違誤。 （三）商標法第30條第1項第11款規定係以「有致相關公眾 混淆誤認之虞」為構成要件，亦即若兩商標可在市場上併存 ，即無本款之適用。惟原判決僅以據以評定商標為著名商標 ，兩造商標構成近似，遽認系爭商標會構成混淆誤認之虞， 並未說明其憑何認定系爭商標並未達到可併存程度？逕認系 爭商標有該條款不得註冊事由，顯有消極不適用「混淆誤認 之虞審查基準」第2條、第5.6.1條規定之違誤。（四）上訴 人已於原審抗辯二造商標分別指定使用之商品性質及用途等 截然有別，無構成同一或類似可言，原判決僅泛論其間具有 關聯性，卻未說明食品、藥品與化妝品間究竟有何關聯？遽 認系爭商標會造成混淆誤認，顯有判決不備理由之違法。（ 五）上訴人於原審抗辯，參加人並未檢附據以評定商標98年 以後之使用資料，參加人所提證據不足以證明據以評定商標 在98年至系爭商標申請日間仍大量、持續使用而具高知名度 。原判決卻認定據以評定商標為著名商標，已有違「商標法 第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」之規定，且原 判決對於上訴人所提重要之攻擊防禦方法，摒棄不採，又未 說明不採之理由，自有行政訴訟法第243條第2項第6款判決 不備理由之違背法令等語，為其論據。經核上訴意旨雖以原 判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內 詳為論述，上訴人無非係重述其在原審提出而為原審所不採 之主張，或重申其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定 事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言 未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條 第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　12　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官 姜 素 娥 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷