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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度裁字第1586號 上　訴　人　翊琳銅業股份有限公司 代　表　人　林謂德（清算人） 訴訟代理人　羅淑蕾　會計師 被 上訴 人　財政部北區國稅局 代　表　人　王綉忠 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　張碧霞 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國106年5月17日臺 北高等行政法院105年度訴字第842號判決，提起上訴，本院裁定 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、被上訴人依據法務部調查局臺北市調查處通報及查得資料， 以上訴人於民國90年12月至96年8月間無進銷貨事實，虛開 統一發票予新泰伸科技股份有限公司（下稱新泰伸公司）、 中碁科技股份有限公司、進巨企業有限公司、宏群國際股份 有限公司、新峰國際股份有限公司、永昌鑫國際股份有限公 司（上開5家公司與新泰伸公司，下合稱新泰伸等6家公司） ，金額合計新臺幣（下同）1,081,763,708元，同時期取具 新泰伸等6家公司營業人開立之不實統一發票，金額合計9,3 02,507,831元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致逃漏 營業稅，除核定補徵營業稅額328,158,827元外，並按所漏 稅額284,886,146元處以5倍罰鍰計1,424,430,730元。上訴 人不服，申請復查，經被上訴人以102年1月14日北區國稅法 一字第1020001137號復查決定書（下稱原處分），追減營業 稅額279,042,408元及罰鍰1,326,617,715元；上訴人仍不服 ，提起訴願，經決定駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原 審）提起行政訴訟，復經原審105年度訴字第842號判決（下 稱原判決）以：（一）補徵營業稅額部分：上訴人於申請復 查時提示帳簿憑證，經被上訴人彙整編製上訴人物流之進銷 明細表，逐筆核對後，重行計算上訴人虛報之進項稅額及銷 項稅額。關於虛報進項稅額部分，被上訴人核認上訴人取自 新泰伸公司之進貨，轉銷予訴外人樹盛金屬有限公司、亞松 貿易有限公司、裕昌五金有限公司、利錡有限公司、春源鋼 鐵工業股份有限公司等營業人及出口外銷部分，未查得貨物 有回流現象，並非與新泰伸等6家公司間之不實循環交易， 就此部分進項稅額283,201,546元予以追認；至上訴人於95 年10月間取得愛林景觀設計工作室（下稱愛林工作室）所開 立，金額合計5,333,334元，營業稅額合計266,666元之統一 發票4紙，係因委託愛林工作室建造美式木屋別墅工程，非 屬供上訴人本業及附屬業務使用之貨物或勞務，則依加值型 及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1項第2款規 定，該4紙統一發票不得作為進項憑證申報扣抵銷項稅額， 上訴人持以申報扣抵銷項稅額266,666元，屬虛報進項稅額 。從而，上訴人虛報之進項稅額應減少282,934,880元（即2 83,201,546元-266,666元=282,934,880元）；關於虛報銷項 稅額部分，被上訴人核認上訴人所提憑證內容屬材料加工費 收入部分，尚難認定為虛銷交易，此部分銷項稅額3,940,67 4元應核實認定；惟恆德銅業有限公司坦承96年1月間與新泰 伸公司交易，卻持上訴人開立之統一發票，申報扣抵銷項稅 額48,202元，經被上訴人所屬板橋分局裁處罰鍰48,202元在 案，則該48,202元並非上訴人之銷項稅額，從而，上訴人之 虛銷金額應減少3,892,472元（即3,940,674元-48,202元=3, 892,472元）。被上訴人進而本於以上計算結果，以原處分 重行核定對上訴人補徵營業稅額49,116,419元，並追減原查 核定之營業稅額279,042,408元（282,934,880元－3,892,47 2元），經核尚無違誤。（二）罰鍰部分：上訴人係營業人 ，應知悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，惟其猶 持無實際交易之新泰伸等6家公司開立之統一發票，作為進 項憑證申報扣抵銷項稅額，顯具有對於構成違章之事實，明 知並有意使其發生之直接故意，依行政罰法第7條第1項規定 ，自應受罰。上訴人自違章行為發生日（93年1月15日）至 查獲日（99年10月21日）止，各期實際扣抵數予以加總計算 之漏稅額為284,886,146元，已發生以虛報進項稅額扣抵銷 項稅額情事，被上訴人原查依行為時營業稅法第51條第1項 第5款規定，按上述所漏稅額裁處5倍罰鍰1,424,430,730元 ，嗣因上訴人申請復查，其應補營業稅額經變更為49,116,4 19元，被上訴人乃重行就上訴人各期實際扣抵數予以加總計 算結果，其漏稅額變更為39,125,206元，被上訴人衡酌上訴 人違章情節及應受責難程度，依裁處時稅務違章案件裁罰金 額或倍數參考表規定，按其所漏稅額39,125,206元改處2.5 倍罰鍰97,813,015元，以原處分將原處罰鍰1,424,430,730 元予以追減1,326,617,715元，亦無違誤等由，為其論據， 駁回上訴人於原審之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。 三、上訴意旨略以：（一）被上訴人以臺灣桃園地方法院檢察署 起訴書為依據，認定上訴人有虛假交易事實，其刑事案件移 送書記載內容是否正確及檢察官是否偵結起訴？法院是否判 決？判決結果如何？俱屬未明，有待查證，被上訴人自不得 以此待證事項證明同一待證事項（上訴人無銷貨事實及無交 易事項）。況依臺灣士林地方法院100年度金字第5號民事中 間判決，其判決書明確指出上訴人與新泰伸等6家公司並無 虛假交易之情事，為何被上訴人採用對上訴人不利之檢察官 起訴書，而對於上訴人有利之上開中間判決卻視而不見。（ 二）新泰伸公司係由被上訴人各科處人員組成調查團逐一核 對新泰伸公司之所有交易及生產流程，認定新泰伸公司並無 虛假交易，並全數退還所有外銷退稅，如上訴人向新泰伸公 司進貨為虛進，新泰伸公司即為虛銷，為何被上訴人無處罰 新泰伸公司，顯見上訴人與新泰伸公司之交易當為真實並無 虛假交易，原處分認定補徵稅額顯然有誤。（三）上訴人在 被上訴人查核時即盡納稅人應盡之責任，提供所有交易事項 之帳冊、進銷存明細、支付貨款及收取貨款等銀行交易報表 供核。上訴人現帳上存貨仍存放在加工廠，被上訴人應實地 勘查是否有存貨存在之事實，而非片面臆測帳上銷售之存貨 即認為虛進。（四）上訴人係經營銅材之買賣業，依客戶訂 單（大小、厚度）而訂購銅板材，進貨後直接送至加工廠， 完工後直接從加工廠送至客戶端，惟上訴人並非製造業，無 法提示原物料明細帳、再製品明細帳、製成品明細帳、生產 日報表、原物料進耗明細表等。被上訴人要求上訴人以製造 業方式提示上開帳冊實強人所難，而以上訴人無法提示製造 業之製造流程即認定上訴人有虛進虛銷之情事，實屬臆測而 無實質證據。（五）按國家財政收入固然重要，人民之權益 亦應維護且參照司法院釋字第337號解釋意旨，觸犯營業稅 法第51條第1項第5款規定之案件，應以虛報進項稅額之營業 人是否逃漏稅款為處罰要件，況本件所有相關公司皆無任何 欠繳或逃漏稅之情形，國家稅收並無任何損失，原審法官未 憑良心，一昧偏袒被上訴人，原判決違反法律及法律重要原 則之規定，不只是對人民財產權之侵害，更造成國家重大經 濟損失云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其 上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人無非係 重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或執其個人主觀 歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予 爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘 其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、 或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決 之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認 其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　17　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官 林 樹 埔 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷