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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度裁字第1802號 上　訴　人　聯立食品股份有限公司 代　表　人　鄭凱隆 訴訟代理人　徐嶸文　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國106年7月27日 智慧財產法院106年度行商訴字第37號行政判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法 。 二、本件上訴人前於民國104年8月20日以「00000○」商標（下 稱系爭申請商標），如原判決附圖所示，指定使用於商標法 施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「冷熱飲料店 ；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖 啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備 辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲 食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附 設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日 本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳 ；提供餐飲服務；備辦餐飲」服務，向被上訴人申請註冊。 經被上訴人審查，認本件商標圖樣由單純文字「00000」與 「○」所構成，指定使用於前揭冷熱飲料店、飲食店等服務 ，予相關消費者之印象為服務內容之相關標識，不足以使相 關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品 或服務相區別，本件商標應不准註冊，以105年8月31日商標 核駁第000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴 願，經濟部嗣於106年3月1日以經訴字第00000000000號決定 駁回。上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，求為判決撤銷原處 分及訴願決定。經原判決駁回。 三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）系爭商標圖樣「 00000○」，並非既有之詞彙，且非習見之通常用語，亦非 中文「○○○（或○○○）」，原判決遽謂「○○○」即為 淡米爾人經營飲食○泛稱，有未經調查事實且判決不備理由 之違法。（二）參酌本院102年度判字第526號判決意旨，外 國文字作為商標是否為描述性文字，應以國內相關消費者於 購買商品或服務時是否習知該文字意義為準。經查，系爭商 標係由橫書之外文「00000」及中文「○」所組成，並非由 馬來語Gerai 00000或中文「○○○」或「○○○」所組成 ，原判決認系爭商標不具先天識別性所持理由，顯有未合。 查馬來語00000為舅父之意，從而原審遽認系爭商標圖樣是 指由馬來西亞的淡米爾裔穆斯林所經營之飲食○，在馬來西 亞當地，基於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經營 豬肉相關食物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食物 為主，其特點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營乙節， 顯屬無據，判決不備理由。又訴願決定及原處分誤將系爭商 標圖樣解為中文「○○○」或「○○○」，已有未合，且依 一般社會通念，就○○、○○或外文00000，根本不會聯想 是叔叔或舅父，亦不會解讀為馬來西亞淡米爾裔穆斯林，遑 論是以淡米爾語對淡米爾人經營之飲食○稱呼，更不可能係 指價格實惠、全年無休、全天24小時營業的服務內容，從而 本件以我國國內一般消費者之普遍認知而言，應可認外文「 00000」不具備特定既存之涵義，有先天識別性。被上訴人 未顧及我國相關消費者普通認知，於法未合。（三）被上訴 人卷內僅有2頁○○○之維基百科網路資料，然其實情如何 ，記載是否屬實，均有待原審法院調查，上訴人於原審已指 明依我國國內相關消費者之普遍認知，外文「00000」難謂 有特定涵義，自應予考量。原審未說明我國境內之東南亞移 工人數多寡？不同國籍之移工如何通曉馬來西亞文之「0000 0」涵義，有判決不備理由之違法。（四）原判決謂：「系 爭申請商標圖樣，由橫書之外文『00000』及中文『○』所 組成。查『00000』為馬來西亞文，係對馬來西亞淡米爾裔 穆斯林族群之俗稱，源自於淡米爾語之『叔叔』一詞，結合 ○字之○○○，即為淡米爾人經營之飲食○之泛稱。在馬來 西亞當地，基於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經 營豬肉相關食物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食 物為主，其特點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營。準 此，系爭申請商標圖樣『00000○』為既有之詞彙或事物， 並非上訴人所新創之辭彙。」本件原判決究竟是以「00000 ○」，或係以中文「○○○」作為判斷商標是否具有先天識 別性之基礎，似有理由矛盾之違法。（五）綜上，原判決有 適用商標法第18條第2項、第29條第1項第1款規定不當、判 決不備理由及理由矛盾之違法等語。 四、本院按：惟原判決已敘明：（一）上訴人雖主張系爭申請商 標圖樣，以我國國內相關消費者之普遍認知而言，應可認外 文「00000」不具備特定既存的涵義，有別於一般廣告標語 ，足使相關消費者據以辨別商品來源，具有先天識別性云云 。惟查：⒈按以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識 ，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物， 倘該文字為新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具 特定既有之含義，即具有先天識別性；反之，倘該文字為既 有之詞彙，且該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字 係社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會 將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字 是否以隱含譬喻方式，暗示說明，其所指定之商品或服務的 相關特性。簡言之，構成商標圖樣之文字並非直接描述所指 定商品或服務之品質、功用、成分、性質或特徵，係經相關 消費者於運用想像與推理後，得將文字之特定既有含義與所 指定之商品或服務之特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效 果，相關消費者得將其視為指示及區別來源之標識時，該構 成商標之文字即具有先天識別性。職是，原審法院應判斷系 爭申請商標圖樣「00000○」是否為直接描述其所指定服務 之品質、功用、成分、性質或特徵，以作為判斷具有先天識 別性之認定。⒉系爭申請商標為文字商標圖樣而不具先天識 別性：⑴系爭申請商標為既有之詞彙或事物：系爭申請商標 圖樣，由橫書之外文「00000」及中文「○」所組成。查「0 0000」為馬來西亞文，係對馬來西亞淡米爾裔穆斯林族群之 俗稱，源自於淡米爾語之「叔叔」一詞，結合○字之○○○ ，即為淡米爾人經營之飲食○之泛稱。在馬來西亞當地，基 於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經營豬肉相關食 物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食物為主，其特 點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營。準此，系爭申請 商標圖樣「00000○」為既有之詞彙或事物，並非上訴人所 新創之辭彙。⑵系爭申請商標為服務之說明：上訴人向被上 訴人申請登記之服務項目為「冷熱飲料店；飲食店；小吃店 ；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒 吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧； 外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小 吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店； 早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店 ；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務； 備辦餐飲」。職是，比較系爭申請商標圖樣所表示之涵義與 其指定服務項目，參酌我國境內有為數眾多之東南亞移工。 可知系爭申請商標圖樣予相關消費者之印象，為直接描述服 務內容之品質、性質及特徵，顯不具商標之先天識別性。⒊ 系爭申請商標未取得後天識別性：⑴系爭申請商標之使用與 其他標語併用：上訴人雖提出菜單、廣告、平面媒體報導、 電視媒體報導、營業人消費額與稅額申報書等證物，陳稱系 爭申請商標業經長時間經營，已然取得後天識別性云云。然 勾稽上開證物可知，上訴人使用系爭申請商標時，均與「正 宗馬來西亞風味」、「南洋特色料理」標語或近似馬來西亞 國旗之星月圖樣併用，倘「00000○」商標圖樣，未與其他 標語併用，顯無法說明其服務來源，無法使相關消費者熟悉 系爭申請商標為表徵之意義。準此，系爭申請商標無法說明 其商品或服務來源。⑵系爭申請商標之使用時間不足以產生 後天識別性：上訴人雖提出105年1至2月至106年3至4月之營 業人銷售額與稅額申報書，暨原證7至11之平面媒體廣告， 說明系爭申請商標業已長時經營。然前開平面媒體廣告登載 時間分別為105年9月24日、9月26日、9月28日、9月30日、1 0月4日，迄今均未滿1年，其餘廣告行銷時間亦不長，實難 謂已有長時間之經營，足使相關消費者對系爭申請商標產生 後天識別性。職是，系爭申請商標不具後天識別性。⒋系爭 申請商標不得聲明不專用：本件上訴人雖於原申請案中聲明 圖樣「00000」、「○」文字部分，分別不主張商標權云云 。惟本件商標圖樣「00000○」整體均不具先天識別性與後 天識別性，縱使請求聲明整體圖樣或圖樣中之某一部分不專 用，商標整體仍不具識別來源之功能，故系爭申請商標不適 用聲明不專用規定，上訴人主張容有誤會。（二）綜上所述 ，系爭商標除不具先天識別性，亦未取得後天識別性，且系 爭申請商標不適用聲明不專用。職是，原處分所為核駁註冊 申請之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。 上訴人仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被上訴人 就系爭申請商標准予註冊之處分，為無理由，因將上訴人之 訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理 由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不 當，並就原審已論斷者，泛言理由不備，或就原審所為論斷 ，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用 法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行 政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如 何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上 訴為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　28　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒