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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度裁字第27號 上　訴　人　江建國 訴訟代理人　許宏宇　律師 參　加　人　江智偉 　　　　　　江惠芬 被 上訴 人　勞動部勞工保險局 代　表　人　羅五湖 上列當事人間勞保事件，上訴人對於中華民國105年11月15日臺 北高等行政法院105年度訴更一字第62號判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣上訴人之配偶許敏惠於民國101年10月1日由前一投保單位 台北市電氣裝置業職業工會申報退保，投保薪資為新臺幣（ 下同）19,200元；泳興工程有限公司（下稱泳興公司）於同 日申請新成立投保單位，並申報許敏惠以負責人身分加保， 投保薪資為43,900元。許敏惠於102年4月19日因罹患肺癌經 診斷失能並申請失能給付，經被上訴人以102年5月2日保給 核字第000000000000號函(下稱被上訴人102年5月2日函)核 定按失能給付標準表第7等級核發440日普通疾病失能給付計 643,852元在案。許敏惠再以同一疾病於102年8月9日診斷失 能並申請失能給付，案經被上訴人於同年10月8日派員訪查 ，許敏惠已於同年0月00日死亡，據投保單位泳興公司稱， 伊原為該公司負責人，從事焊接、貼棉等工作，薪資拿現金 無薪資表，無其經手文件、出勤、工作、領薪、請假紀錄等 資料供核；又據被上訴人特約專科醫師審查，許敏惠自101 年9月26日至28日入院接受第3次化療，難以認定其101年10 月1日加保後確有實際從事工作之事實與能力，泳興公司於 101年10月1日申報其加保，與勞工保險條例第8條第1項第3 款不符，被上訴人乃依同條例第24條規定，以102年12月5日 保承工字第00000000000號函（下稱原處分）核定：(一)自 101年10月1日起取消許敏惠之被保險人資格，已繳之保險費 依同條例第16條第2項規定不予退還；(二)許敏惠前於102年 4月19日因肺癌申請失能給付，經被上訴人按其102年4月19 日診斷失能當月起前6個月平均月投保薪資43,900元，發給 第7等級440日普通疾病失能給付計643,852元在案；雖其101 年10月1日之加保資格業經取消，惟所請符合同條例第20條 第1項之請領規定，經重新核算其診斷失能當月起前6個月之 平均月投保薪資應為19,200元，依第7-4項第7等級發給440 日普通疾病失能給付為281,600元，計溢領失能給付362,252 元，應由受益人江建國（即上訴人）、江智偉及江惠芬（即 參加人）於文到15日內退還銷帳，另依行政程序法第117條 及第127條規定，撤銷被上訴人102年5月2日函；(三)許敏惠 再於102年8月9日因肺癌申請失能給付，另案辦理。上訴人 不服，申請審議，經勞動部103年3月14日勞動法4字第10301 65446號保險爭議審定書（下稱系爭審定）審定：「原核定 由受益人江建國、江智偉及江惠芬應返還許敏惠所受領之失 能給付部分撤銷；其餘申請審議駁回。」上訴人仍不服，提 起訴願，經訴願決定：「原處分關於由受益人江建國、江智 偉及江惠芬返還許敏惠所溢領之失能給付部分，訴願不受理 ；其餘訴願駁回。」上訴人仍不服，提起行政訴訟，求為判 決：㈠撤銷訴願決定、系爭審定及原處分對上訴人不利部分 。㈡被上訴人應作成准許核發被保險人許敏惠失能給付之行 政處分。原審以103年度訴字第1602號判決（下稱前程序判 決）駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院105年度判字第 361號判決，以前程序判決就上訴人所提路昌工業股份有限 公司（下稱路昌公司）、開利機械工業有限公司（下稱開利 公司）及永興工業社等泳興公司業務客戶之證明書及單據， 證明許敏惠生前非基於雇主身分確有實際從事勞動行為等有 利於上訴人之事證恝置不論，復未說明不採之理由；又未依 行政訴訟法第41條規定裁定命江智偉、江惠芬參加訴訟，訴 訟程序即有欠缺，且影響渠等權益等由，將前程序判決廢棄 ，發回原審更為審理。上訴人於更審程序中另變更訴之聲明 為：㈠訴願決定、爭議審定及原處分關於取消許敏惠之被保 險人資格及否准後開聲明部分均撤銷。㈡被上訴人應就許敏 惠102年4月19日之失能給付申請，作成再核付許敏惠362,25 2元失能給付之行政處分。經原審更為審理後，並依職權裁 定命江智偉、江惠芬獨立參加本件訴訟，嗣以105年度訴更 一字第62號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。 三、本件上訴人對原判決上訴，主張：(一)上訴人於更審聲請傳 喚證人徐佩玉，以證明許敏惠於罹癌後至過世前仍多次前往 路昌公司修改其訂製之貨物，故於加保後確有從事勞動行為 ；被上訴人亦認有傳喚之必要，可幫助釐清許敏惠罹癌後究 竟有無實際從事勞動工作。原判決無視於兩造對此聲請調查 證據、攻擊防禦方法均無意見，驟斷證人徐佩玉無法證明， 有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條應依職權調查 之規定，及不備理由之違法。(二)衡諸常情，「點悍」乃一 般勞工會從事之勞動工作，顯非公司代表人會從事之事務內 容。原判決一方面採信上訴人主張，認定許敏惠有從事點悍 工作；一方面卻又認許敏惠未從事與所僱勞工一般無異之勞 動行為，實有違背經驗法則暨理由矛盾之違法。(三)依一般 社會通常經驗，公司間請款、收款簽收等行為，性質上屬細 節性事項，一般均交由公司內具會計、業務身分之勞工負責 ，而非如簽立契約、簽發支票等重大事項，必限定負責人始 得為之。原判決率論上訴人於前審提出伸田工業有限公司（ 下稱伸田公司）、路昌公司、開利公司及永興工業社所出具 之證明書、請款單據、工程圖表及統一發票等證據，僅足證 明許敏惠曾與往來客戶有業務上接觸，而無法作為許敏惠有 實際從事與其所僱勞工一般無異之勞動工作之直接證據，逕 自否定該等證據證明力，亦未說明該等業務上接觸究以何身 分所為，不但有悖於經驗法則，亦有未依法調查證據、不備 理由之違法。 四、本院按：惟原判決已敘明：(一)泳興公司自95年12月11日申 請設立登記，迄至101年10月1日始向被上訴人辦理新投保， 並於同日一併以負責人身分申報許敏惠加保至102年9月12日 退保。惟觀投保單位泳興公司於被上訴人102年10月8日派員 訪查所出具之說明略以，許敏惠原係負責人，已於同年0月0 0日死亡，加保後有從事焊接、貼棉等工作，薪資拿現金無 薪資表，無其經手文件、出勤、工作、領薪、請假紀錄等資 料可提供；被上訴人將許敏惠失能診斷書、病例影本等相關 資料送請被上訴人特約專科醫師審查，經該專科醫師作成許 敏惠能否於101年10月1日加保當日勝任工作令人懷疑之具專 業性判斷之審查意見，自有客觀性。被上訴人認定被保險人 許敏惠於101年10月1日加保後，並無實際從事勞動行為，乃 以原處分核定自該日起取消許敏惠被保險人資格，已繳保險 費不予退還；又許敏惠前於102年4月19日因肺癌申請失能給 付，雖其101年10月1日之加保資格業經取消，惟所請符合勞 工保險條例第20條第1項之請領規定，經重新核算後為281,6 00元，計溢領失能給付362,252元，並無違誤。(二)上訴人 於申請審議時提出泳興公司薪資印領清冊，顯與投保單位即 泳興公司102年10月8日所出具之說明不符，而該薪資印領清 冊是否真實，並非無疑；對此上訴人曾於前審104年4月14日 準備程序時，當庭提出泳興公司帳冊，以證明上開所提許敏 惠之薪資印領清冊金額確由泳興公司支付之事實，經原審審 諸該帳冊雖自101年10月份起即在「直接人工工資」項目記 載支應多項金額，惟所列金額核與許敏惠投保薪資及上開薪 資印領清冊所載金額43,900元均不相符；且該帳載金額並非 一致，以致無法勾稽，自難認該帳冊所載金額確為上訴人所 稱泳興公司全體員工之薪資資料，仍不足證明泳興公司支付 許敏惠薪資每月43,900元；又參酌許敏惠新光銀行存摺記載 ，僅有提領紀錄並無存入紀錄，亦無法證明許敏惠確曾自泳 興公司領取每月43,900元薪資；另上訴人於申請審議提出各 類所得扣繳暨免扣繳憑單，僅足證明許敏惠有報稅之行為， 不足作為其有實際從事勞動行為事實之有利證據。又前開薪 資印領清冊僅列許敏惠1人薪資，且蓋有許敏惠具領及其審 核章，顯與泳興公司於101年10月辦理新投保並申報負責人 許敏惠等3人加保，至102年9月均維持3名加保之事實不符， 顯係為配合行政救濟而事後補具，不足採據。再者，上訴人 提起訴願時所附伸田公司101年5月14日等日之簽收單具影本 ，至多僅能證明許敏惠以雇主身分代表泳興公司與客戶間為 簽名行為，尚不足作為許敏惠有實際從事勞動行為事實之有 利證據。另上訴人於前審所提伸田公司、路昌公司、開利公 司及永興工業社所出具之證明書、請款單據、工程圖表及統 一發票，僅足證明許敏惠曾與泳興公司往來客戶有業務上接 觸之證據，而無法作為許敏惠有實際從事與其所僱勞工一般 無異之勞動工作之直接證據，故許敏惠之加保資格不符勞工 保險條例第8條第1項第3款「實際從事勞動之雇主」之要件 ，堪予認定。至上訴人於前審所提許敏惠實際從事工作之照 片8張，所顯示之工作人員為上訴人之女兒，亦不得作為許 敏惠加保後確有實際從事勞動工作事實之證據。(三)上訴人 所提前開證據，既均不足以證明許敏惠101年10月1日加保後 確有實際從事勞動行為之事實，自無事後由證人徐佩玉回想 當初101年10月1日之片面記憶加以證明。故上訴人聲請訊問 證人徐佩玉證明許敏惠於101年10月1日加保後，有實際從事 勞動行為之事實，核無必要，因將訴願決定、系爭審定及原 處分關於取消許敏惠之被保險人資格及所請施能給付部分均 予維持，駁回上訴人之訴。上訴意旨雖以該判決違背法令為 由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實所為： 許敏惠於101年10月1日加保後，未有實際從事與其所僱勞工 一般無異之勞動工作之事實認定，指摘其為不當，並就原審 已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛 盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政 訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何 違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴 為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　19　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒