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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度裁字第592號 上　訴　人　公平交易委員會 代　表　人　黃美瑛 訴訟代理人　洪萱 　　　　　　戚雪麗 　　　　　　葉素燕 被 上訴 人　喜多納企業有限公司 代　表　人　吳金福 被 上訴 人　和氣藥品股份有限公司 代　表　人　黃熙文 被 上訴 人　信安實業有限公司 代　表　人　盧盈傑 被 上訴 人　凱盛生物科技有限公司 代　表　人　丁朝宗 被 上訴 人　烏象仙藥品有限公司 代　表　人　陳秀美 被 上訴 人　尖美藥品有限公司 代　表　人　李明吉 被 上訴 人　得麗股份有限公司 代　表　人　石堃明 被 上訴 人　郭米村 上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國105年12月 29日臺北高等行政法院105年度訴更一字第33號判決，提起上訴 ，本院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已 對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴 自難認為合法。 二、本件上訴人前因調查高雄屏東地區藥局組成「詠健廣告藥品 聯誼會」（下稱○○○）限制藥品售價之聯合行為，認被上 訴人喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、和氣藥品股 份有限公司（下稱和氣公司）、信安實業有限公司（下稱信 安公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、烏象 仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、尖美藥品有限公司（ 下稱尖美公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、郭 米村及訴外人○○實業有限公司（下稱○○公司）、○○國 際開發有限公司（下稱○○公司）、○○○○○有限公司 （下稱○○○公司）、○○○貿易有限公司（下稱○○○公 司）、○○○即○○○○○（下稱○○○）、○○○○有限 公司（下稱○○○○公司）、○○○企業有限公司（下稱○ ○○公司）、○○○○有限公司（下稱○○公司）等○○○ 成員為上游藥品供應廠商，渠等亦組成「廣告藥品○○○」 （下稱○○○），並於民國93年9月至98年間，合意要求○ ○○會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（ 下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響 高雄屏東地區電台廣告藥品市場之供需功能，有違反公平交 易法第14條第1項本文所禁止之聯合行為，乃以98年1月19日 公處字第000000號處分書（下稱前案原處分）命上開被處分 人自處分書送達日起，應立即停止上述行為，並課處信安公 司、烏象仙公司各新臺幣（下同）650萬元罰鍰；得麗公司 、尖美公司、喜多納公司、○○○、○○○公司、○○公司 、凱盛公司、和氣公司、○○○○公司、○○○公司、○○ 公司、○○○公司、郭米村及○○公司等各500萬元罰鍰。 其中除○○公司外，其餘被處分人不服前案原處分，提起訴 願，遭駁回後，提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第1735 號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號 合併判決前案原處分關於該案被上訴人部分及其訴願決定均 撤銷。上訴人不服，提起上訴，嗣經本院以100年度判字第2 181號判決將上開判決廢棄，發回更審，經原審101年度訴更 一字第2號、第9號、第10號、第11號、第12號、第13號合併 判決（下稱前案確定判決）前案原處分關於裁處該案被上訴 人罰鍰部分及其訴願決定均撤銷，上訴人不服，提起上訴， 經本院103年度裁字第668號裁定駁回上訴而告確定。嗣本件 上訴人仍認本件被上訴人喜多納公司、和氣公司、信安公司 、凱盛公司、尖美公司、得麗公司、烏象仙公司、郭米村， 及訴外人○○○公司、○○○○公司、○○○公司、○○公 司、○○○等合意約束下游業者之事業活動，足以影響高雄 屏東地區廣告商品市場之供需功能，有違反行為時公平交易 法第14條第1項本文禁止之聯合行為，而以104年3月27日公 處字第000000號處分書（下稱原處分），處被上訴人喜多納 公司271萬元罰鍰、和氣公司141萬元、信安公司121萬元、 凱盛公司106萬元、尖美公司104萬元、得麗公司39萬元、烏 象仙公司29萬元、郭米村10萬元罰鍰，及訴外人○○○公司 93萬元、○○○○公司86萬元、○○○公司及○○公司與○ ○○各10萬元罰鍰。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審 104年度訴字第615號判決撤銷原處分，上訴人不服，提起上 訴，經本院105年度判字第208號判決（下稱發回判決）廢棄 發回原審法院更為審理，案經原審審理結果，以原判決撤銷 原處分。 三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）上訴人於原審審 理時一再主張聯合行為為實體要件部分因被上訴人減縮訴之 聲明已告確定，並獲本院發回判決意旨所肯認。然原判決卻 未就上訴人所提上開攻擊防禦方法加以調查，並將其判斷之 理由記明於判決，此舉無異於無視本院發回判決之意旨，且 恝置該等有利上訴人之事證不論，又未說明不採之理由，自 有判決理由不備之情事。（二）原處分不僅詳述上訴人重為 罰鍰處分之理由，並以相關訴訟資料作為裁處罰鍰之審酌依 據，益證上訴人依前案確定判決意旨重為裁處，原判決逕認 為上訴人所提新訴訟資料不足以推翻前案確定判決，其判決 理由顯有矛盾，係屬判決違背法令。（三）原判決忽略上訴 人提出之97年行政院衛生署（現改制為衛生福利部）調查及 99年國家通訊傳播委員會之調查研究報告指出「近7成8民眾 購買電臺廣告藥品之最重要因素是收聽廣播電臺廣告」，且 以「高高屏地區收聽廣播販賣商品節目民眾購買率較高」等 證據內容，逕以上開資料無法證明民眾收聽次數與購買意願 之關聯性，且該調查報告為原處分作成前之舊資料，並為一 般性論述等理由予以指駁，遽認定上開訴訟資料不足以證明 被上訴人違法行為影響市場供需功能，是原判決認定事實與 所憑證據內容已有不符，判決理由顯有矛盾云云。 四、本院按：惟原判決已敘明：（一）依本院發回判決意旨，本 件應先審查者即上訴人所提出之新訴訟資料是否足以推翻前 案確定判決之原判斷。經查，上訴人於原審前案確定判決及 本院103年度裁字第668號裁定駁回其上訴而告確定後，經重 新調查並作成本件原處分，其提出之新訴訟資料包括：1.發 函各國稅局調閱93至102年各被上訴人公司營利事業所得稅 結算申報資料及被上訴人郭米村個人所得稅申報資料；2.約 談○○○前會長○○○與○○○公司藥品銷售人員○○○； 3.查閱2008年衛生署廣播賣藥節目聽眾調查研究及2010年通 傳會廣播電臺收聽行為調查研究報告。惟查：1.上訴人發函 各國稅局調閱93至102年各被上訴人公司營利事業所得稅結 算申報資料及被上訴人郭米村個人所得稅申報資料，固可據 此所得稅申報資料知悉其事業經營規模。然原審前案確定判 決係認定上訴人未區分廣告販售係藥品或食品，且不能證明 被上訴人有關藥品聯合行為之效果足以影響市場功能，故不 符公平交易法第7條第2項所定聯合行為要件，但以上訴人重 新調查之上開被上訴人所得稅申報資料，仍與證明本件被上 訴人聯合行為之效果是否足以影響市場功能無涉，實不足以 推翻前案確定判決之原判斷。2.上訴人約談○○○前會長○ ○○與○○○公司藥品銷售人員○○○，據以確認「○○○ 」與「○○○」於作成前案原處分後是否停止運作，並確認 ○○○公司未在高屏地區電臺上廣告，另在建議銷售表中亦 無○○○公司藥品，○○○僅參加過○○○之聚餐等情，有 陳述記錄在卷可稽。然「○○○」與「○○○」於上訴人作 成前案原處分後是否停止運作，本與上訴人應證明被上訴人 聯合行為之效果是否足以影響市場功能無涉，又上訴人約談 ○○○公司藥品銷售人員○○○，亦非調查被上訴人聯合行 為之效果及其對市場功能之影響，難認係屬本件原處分之新 訴訟資料，自不足以推翻前案確定判決之原判斷。3.上訴人 所舉2008年衛生署廣播賣藥節目聽眾調查研究及2010年通傳 會廣播電臺收聽行為調查研究報告，其調查結論雖認受訪民 眾購買電臺廣告藥品之最重要原因為「聽起來好像很有效， 想試試看」或「聽起來感覺很有效，想試試看」，然查該研 究並未將「收聽次數」與「購買意願」作為調查變數，其關 連性亦非調查報告結論之內容，是上訴人逕認「可見廣告藥 品收聽次數與其購買意願顯具有高度正向關係」云云，顯然 欠缺依據，亦與上開兩份研究報告無關。且依上開通傳會研 究報告所載，民眾購買藥品或食品之原因，除上開「聽起來 感覺很有效，想試試看」占20.8%之外，其他「用過後有效 」、「親朋好友推薦」之原因亦分占16%及11.4%，顯然與上 訴人有關「電台廣告藥品係以占有電台廣播節目的時間長短 及內容為影響消費者購買與否之最主要決定因素，故最適合 判斷本件廠商市場力大小的標準，係以高屏地區所收聽到的 電台廣播藥品節目中，各藥商所廣播販售的藥品比例以為推 估」之主張有所不同。此外，該2008年衛生署調查研究報告 係前案原處分作成前之舊資料，並非重新調查之新訴訟資料 ；又上開2010年通傳會調查研究報告，則非針對本件被上訴 人藥品廣告之調查，亦非針對上訴人所認定有聯合行為之93 年9月至98年間高屏地區收聽行為之調查，其僅為一般性論 述，亦難認屬本件之新訴訟資料。上訴人所舉上開兩份調查 研究報告，均不足以證明被上訴人有關藥品聯合行為之效果 足以影響市場功能，自無從認其已得推翻前案確定判決之原 判斷。（二）上訴人所提出之新訴訟資料並不足以推翻前案 確定判決有關被上訴人行為不符公平交易法第7條第2項所定 聯合行為要件之原判斷，又本件兩造亦同屬前案之當事人， 上開重要爭點亦經兩造於前案實質辯論，原審前案確定判決 之判斷又無顯然違背法令之情形，自有爭點效之適用，上訴 人既受爭點效之拘束，就上開重要爭點，自不得再為相反之 主張，法院亦不得作相反之判斷。是上訴人違背爭點效而重 作原處分對被上訴人裁罰，於法自有未合。被上訴人訴請撤 銷，為有理由，應予准許。上訴意旨雖以原判決違背法令為 由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或 就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不 適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其 內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難 認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及 說明，應認其上訴為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　27　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　黃　淑　玲 法官　汪　漢 卿 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒