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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度裁字第596號 上　訴　人　國洋環境科技股份有限公司 代　表　人　梁家源 訴訟代理人　葉維惇　會計師 被 上訴 人　財政部 代　表　人　許虞哲 上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民 國106年1月11日臺北高等行政法院105年度訴字第808號判決，提 起上訴，本院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已 對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴 自難認為合法。 二、本件上訴人參與○○縣政府辦理之「促進民間參與○○縣○ ○○○（包括高速公路○○交流道）污水下水道系統建設之 興建營運移轉計畫」（下稱系爭計畫），係符合行為時（即 民國90年10月31日修正前）促進民間參與公共建設法（下稱 促參法）第3條規定之重大公共建設，於101年8月23日開始 營運，101年度有課稅所得；乃於104年10月2日檢附○○縣 政府核准參與及核定營運開始日函等相關證明文件，向被上 訴人提出申請5年免徵營利事業所得稅（下稱營所稅），並 選定開始免稅期間自104年1月1日起免稅。經被上訴人認定 其未依「民間機構參與重大公共建設適用免納營利事業所得 稅辦法」（下稱免納所得稅辦法）第5條、第7條第1項規定 期限提出申請並聲明補送，乃以104年11月26日台財稅字第0 0000000000號函（下稱原處分）復略以，依同辦法第7條第2 項、第3項規定計算賸餘期間，於上訴人檢齊文件之當日104 年10月2日起至106年8月22日止，連續1年10個月之期間免徵 營所稅。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴 訟，求為判決：（一）訴願決定及原處分關於否准上訴人下 列請求部分均撤銷；（二）被上訴人應再作成准予上訴人自 105年11月1日起至108年12月31日止，合計3年2個月期間免 徵營所稅之處分。經原判決駁回。 三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）上訴人早已於10 2年度1月31日檢附案關資產目錄函請○○縣政府審查，以踐 行申請「主辦機關審核重大公共建設符合第3條第1項所定免 稅獎勵範圍證明書」之先行程序。豈料○○縣政府分別以四 次不同審查意見要求上訴人修正，直至104年5月4日始核發1 01年度資產目錄、清冊同意函。而上訴人於上開101年度資 產目錄、清冊審理期間，均遵照主辦機關回覆意見修正之， 自不宜將主辦機關審查文件需時所造成之不利益由上訴人概 括承受。退步言之，縱使公文往返中屬上訴人依主辦機關意 見而四度修正資產目錄所耗用之593日，及取得免稅獎勵範 圍證明書至申請免徵營利事業所得稅耗用之46日期間不得加 計賸餘期間外，其餘1,186日期間亦應准予加計賸餘期間， 以符合政府獎勵民間參與公共建設之原意。惟原審對於上訴 人上開重要之主張及攻擊方法，未於判決理由項下記載其意 見及其為何不採之理由，又未能考量申請「財產清單」是申 請「免稅獎勵範圍證明書」之法定必要先行程序，實有判決 不備理由之違法。（二）關於101、102年度資產目錄及清冊 同意函，上訴人自102年1月31日檢送101年度資產目錄即報 請主辦機關審查，唯歷經數次公文往返始於104年5月4日收 到主辦機關出具之查核101、102年度資產目錄及清冊同意函 ，主辦機關審查費日耗時，實難謂已依法善盡審查職權。然 原判決理由以「原告未依免納所得稅辦法規定期限辦理相關 申請程序，顯可歸責於原告，自應承受期間不足5年之不利 益結果。」相繩，顯未究明在政府「行政一體」之原則下， 因主管機關審核期限早已逾免納所得稅辦法第5條第2項規定 之期限，而有因審查延誤致使上訴人無法如期備妥申請文件 以向被上訴人申請免納營所稅之情形甚明。原判決未審及此 ，僅以上訴人未依限提出免稅申請，而未審酌行政不積極作 為而認定僅得就賸餘免稅期間之不利益應全數歸責於上訴人 ，未考量主辦機關審查作業延誤致使上訴人免稅賸餘期間更 形壓縮之責任衡平情形，顯有未憑證據認定事實之不法，有 違本院61年判字第70號判例及相關之證據法則等語。 四、本院按：惟原判決已敘明：經查：上訴人101年度申報有課 稅所得，依免納所得稅辦法第5條第2項規定，應於101年度 營所稅結算申報期限屆滿前（即102年5月31日前）向○○縣 政府申請核發「免稅獎勵範圍證明書」及「財產清單」，且 申請免稅與申請文件可同時併行。惟上訴人未於上開期限內 提出申請，直至103年11月18日始向○○縣政府申請免稅獎 勵範圍證明書，該府於同年12月24日函復上訴人，告知彼時 提出免稅申請恐已逾期；另引用免納所得稅辦法第5條規定 ，請上訴人提出免稅獎勵範圍證明書及財產清單申請文件。 另依上訴人104年3月23日函送○○縣政府系爭計畫101年度 資產目錄第E版附件資料，可知上訴人向該縣政府申請資產 目錄係依該計畫投資合約為許可年限屆滿時之營運資產移轉 所需，尚非依免納所得稅辦法第5條規定為提出免稅申請之 用。又依行為時促參法第36條規定，民間機構參與重大公共 建設開始營運後有課稅所得之年度，始得免納營所稅。而上 訴人參與系爭計畫開始營運後是否產生課稅所得，係屬其公 司內部資訊，外界尚無所悉，況其依系爭計畫投資合約向○ ○縣政府提供資產目錄時，並未明確表示其併予申請適用免 稅相關證明文件。基此，○○縣政府尚無從得知上訴人何時 有課稅所得、何時應申請適用免稅租稅優惠，更無從查知上 訴人欲併同申辦免稅文件之意，從而上訴人主張依系爭計畫 投資合約於102年1月31日檢送資產目錄至該縣政府備查之行 為，已踐行免納所得稅辦法第5條第2項規定之程序；又申請 免稅獎勵範圍證明書，需先依系爭計畫合約提出資產目錄予 縣政府備查後始能取得，係整體作業流程，倘不提供資產目 錄備查即無法取得免稅獎勵範圍證明文件云云，委無足採。 是上訴人未依免納所得稅辦法規定期限辦理相關申請程序， 顯可歸責於上訴人，自應承受期間不足5年之不利益結果。 再參酌被上訴人主張以往處理類似免稅案件時，曾有其他民 間機構已依免納所得稅辦法第5條規定期限向被上訴人申請 免納營所稅，且依同辦法第7條規定申請展延90天補送文件 ，惟該案之主管機關核發證明文件長達10個月，被上訴人衡 酌個案情形尚非可歸責於民間機構，經簽核將該案視同未逾 期限申請，核准免納營所稅5年，核與本件上訴人並未依規 定於期限內踐行相關程序有別，尚難援引適用等語，上訴人 主張其不應承受○○縣政府作業費時之不利益云云，容有誤 會，難以採認。被上訴人以原處分核准上訴人選定104年1月 1日起連續1年10個月期間，免徵營所稅，並駁回上訴人其餘 之申請，核無違誤，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該 判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、 認定事實之職權行使所為：上訴人確未依免納所得稅辦法第 5條、第7條第1項規定期限提出申請並聲明補送，僅可依同 辦法第7條第2項、第3項規定計算自104年10月2日起至106年 8月22日止賸餘期間免徵營所稅之事實認定，指摘其為不當 ，並就原審已論斷者，泛言未論斷及不備理由，而非具體說 明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規 之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款 之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依 首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　27　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　黃　淑　玲 法官　汪　漢 卿 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒