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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度裁字第780號 抗　告　人　禾企國際股份有限公司 代　表　人　陳倖秀 訴訟代理人　陳峰富　律師 　　　　　　黃博駿　律師 　　　　　　王俐棋　律師 上列抗告人因與相對人台灣電力股份有限公司核能火力發電工程 處龍門施工處間聲請停止執行事件，對於中華民國106年4月18日 臺北高等行政法院106年度停字第36號裁定，提起抗告，本院裁 定如下︰ 　　主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、緣相對人辦理「Ｒ級各式鐵件一批」財務採購案（下稱系爭 採購案），由抗告人得標。嗣相對人依政府採購法第101條 第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或 終止契約者」，以民國105年3月28日龍施字第1058022459號 函通知將刊登政府採購公報（下稱原處分）。抗告人不服提 出異議，經相對人105年4月21日龍施第0000000000號函告知 抗告人異議處理結果，抗告人不服，提出申訴，經申訴審議 判斷就原處分關於依政府採購法第101條第1項第10款規定刊 登政府採購公報部分撤銷，就關於依政府採購法第101條第1 項第12款規定刊登政府採購公報部分為申訴駁回之決定。抗 告人仍不服，提起行政訴訟（原審法院以106年度訴字第267 號受理），嗣為本件停止原處分執行之聲請，經原審法院裁 定駁回其聲請。抗告人乃提起本件抗告。 二、抗告意旨略謂：判斷行政訴訟法第116條第2項得例外允許停 止執行者，關於難於回復之損害，不應狹隘限於得否以金錢 補償，應妥適考量各層面影響因素，或雖可金錢賠償，但依 社會通念，金錢賠償無法填補其損害者，亦應屬難以回復之 損害。原裁定未慮及原處分一經刊登政府採購公報，對抗告 人之商譽及營業損失所造成之後續連鎖反應，及對抗告人與 員工可能形成無法以金錢賠償之損害，僅以可否金錢賠償為 唯一標準稱抗告人仍可經營公共工程以外之業務，或商譽及 營業收入之損害得以金錢賠償云云，顯有不當。參本院103 年6月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，政府採購法第10 1條之停權制度乃具裁罰性，目的在杜絕不良廠商參與公共 工程，然抗告人所屬集團為國內頂尖工程公司，絕非所謂不 良廠商，原裁定顯未深究。原審法院未給予抗告人開庭陳述 意見之機會，即逕裁定駁回抗告人之聲請，顯有違行政訴訟 法第116條第4項之程序保障規範。行政訴訟法第116條第2項 允許例外停止執行之消極與積極要件判斷，應於個案中認定 ，並無必然邏輯，若本案訴訟無理由之消極要件成立可能性 較大時，損害程度之認定可採較寬鬆認定，如損害程度甚大 ，本案訴訟無理由之要件認定則可降低。本件申訴審議判斷 撤銷政府採購法第101條第1項第10款規定之理由，係相對人 僅給予抗告人文到3日改善完成，顯不合同法施行細則第111 條第2項第1款之規定；而駁回政府採購法第101條第1項第12 款規定之理由，又詎以相對人103年11月28日龍施字第10380 98939號函解除系爭採購案契約未曾出現之事由，稱抗告人 未遵期改善，有重大延遲履約解除契約、刊登政府採購公報 之理由，論述有重大矛盾，原裁定未予審究顯有違誤云云。 三、本院按： （一）「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決 定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得 依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或 原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……（第4項 ）行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如 原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁 回聲請之裁定。」行政訴訟法第116條第2項、第4項定有 明文。可知，須因原處分或決定之執行，對聲請人將發生 難於回復之損害且情況急迫，並其停止於公益無重大影響 或當事人之訴在法律上非顯無理由者，始合於停止執行之 要件。此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復 原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執 行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填 補，原則上難謂有「難於回復之損害」。又觀行政訴訟法 第116條第4項規定之整體文義，應認本項所定之「應先徵 詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應 否停止執行為陳述及釋明之機會；尤其聲請停止執行事件 ，事屬急迫，故此所稱「應先徵詢當事人之意見」，應認 屬訓示性規定，即行政法院得就事件之整體情形斟酌之。 故雖於行政法院裁定前，未先徵詢當事人意見，尚不得因 此即謂該裁定係屬違法。 （二）經查： 1.經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法 第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購 投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利 事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務 ，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經 刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成抗告人財 務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府 採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功 能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利 益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠 商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選 擇。本件抗告人所營事業為營造業，其營業項目及範圍， 本不以政府採購之工程為限，故刊登政府採購公報之執行 ，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未 有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果 。是抗告人主張因刊登政府採購公報，影響其公共工程之 參與、營收與員工生計，受有難於回復之損害云云，尚難 認屬有據，更難謂有何急迫之情。且抗告人主張所受無法 參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動 型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢回復之事 項。故依上述規定及說明，尚難認抗告人將因原處分之執 行而受有難於回復之損害。 2.復按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程 序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及 可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否 而為認定，本件抗告人主張：抗告人所屬集團為國內頂尖 工程公司，絕非所謂不良廠商，而申訴審議判斷駁回原處 分關於政府採購法第101條第1項第12款規定部分，詎以相 對人解除系爭採購案契約未曾出現之事由，稱抗告人未遵 期改善，有重大延遲履約解除契約、刊登政府採購公報之 理由，論述顯有重大矛盾云云，經核係屬本案實體爭議， 仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於 聲請停止執行程序中遽為論斷。是抗告意旨關於若本案訴 訟無理由之消極要件成立可能性較大時，損害程度之認定 可採較寬鬆認定，如本案損害程度甚大，本案訴訟無理由 之要件認定則可降低，原裁定未就此審究云云，執以指摘 原裁定違誤，並無足採。 3.綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。另本件既自 抗告人於聲請停止執行時所為主張及檢附之原處分，即得 認定抗告人之聲請與行政訴訟法第116條第2項規定之停止 執行要件不合，而不應准許。則雖原審未依同條第4項規 定通知抗告人陳述意見，即駁回抗告人之聲請，依上開所 述，亦無從因此即謂原裁定係屬違法。從而，本件抗告難 認有理由，應予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　 月　　10　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　汪　漢　卿 法官　程　怡　怡 法官　張　國　勳 法官　胡　方　新 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純