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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第102號 上　訴　人　科見文教資訊股份有限公司 代　表　人　侯光杰 訴訟代理人　林慶苗　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　麥奇數位股份有限公司 代　表　人　楊正大 訴訟代理人　劉偉立　律師 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年7月13日 智慧財產法院105年度行商訴字第152號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人於民國100年1月26日以「Online & DEVICE」商標 （圖樣中之「Online」聲明不專用），指定使用於當時商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類卡片等商品 （如附表所示⑴卡片等263項商品及⑵洋裁紙型等38項商品 ），向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於100年11月 16日核准公告為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。 嗣參加人於101年2月16日以註冊第0000000號商標（下稱據 以異議商標）主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項 第12、13、14款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查， 認系爭商標並無註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款 及現行商標法第30條第1項第10、11、12款本文規定之適用 ，以103年4月15日中台異字第G00000000號商標異議審定書 為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經濟部認系 爭商標指定使用於卡片等263項商品，違反註冊時商標法第2 3條第1項第13款及現行商標法第30條第1第10款規定，以103 年10月30日經訴字第10306111400號訴願決定書將上開處分 關於系爭商標指定使用於卡片等263項商品異議不成立之部 分撤銷，責由被上訴人另為適法之處分，駁回其餘部分訴願 。上訴人不服，提起訴訟，經智慧財產法院（下稱原審）以 103年度行商訴字第158號行政判決駁回其之訴，並經本院以 105年度判字第42號行政判決駁回其上訴確定在案。被上訴 人乃依上開訴願決定意旨重為處分，而以105年4月28日中台 異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標指定使用於 卡片等263項商品之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。 上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂 向原審提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立參加本件被 上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上 訴。 二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標圖樣係由「O」圖樣及經設計 之外文「Online」依序上下並置所組成，且「Online」已占 系爭商標整體大小百分之40以上並經特殊設計，顯然已構成 系爭商標之重要部分，自應整體觀察不得割裂判斷。反觀據 以異議商標之圖樣「O」僅係單邊之耳掛式麥克風，兩商標 間之構圖意匠顯然相異。再者，系爭商標之英文部分「Onli ne」為國人習知之英文單字，有「線上」、「網路連線」之 意思，惟據以異議商標僅係耳機麥克風圖樣，二者觀念顯然 迥異，且系爭商標念作「Online」，而據以異議商標僅有圖 案並無文字，無從唱呼，因此兩商標讀音亦有極大差異，且 兩商標之圖樣外型及意義有別，整體設計意匠、所象徵之教 學模式截然不同，予人寓目印象大不相同，兩商標應屬不近 似之商標。㈡據以異議商標之「O」屬基本幾何圖形或未經 設計之單一字母，縱搭配單邊耳掛式耳機麥克風圖案亦為日 常生活常見，不具先天識別性。「人頭形狀配戴耳機或麥克 風」之圖樣早經語言教學等業者廣泛使用，足見系爭商標識 別性較弱，其排除近似商標圖樣範圍自應越窄。且參加人所 提出之宣傳品、傳單或廣告單，無從證明參加人已跨越其原 先經營之語文顧問服務業而有多角化經營之事實。㈢參加人 於104年始在第16類商品註冊據以異議商標圖樣，且始終並 未使用該商標圖樣行銷商品服務，上訴人則早於100年間即 經核准註冊系爭商標，當時參加人並未於第16類商品或服務 註冊商標，上訴人自無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源 之目的，而屬善意等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以：㈠本件相關因素審查如下：⒈兩商標圖樣相 較，其等主要識別部分之圖形，均係以英文字母「O」作為 基本構圖，並搭配耳機所形成之擬人化設計圖，細為比對固 可見其耳機部分有頭戴式與單邊耳掛式耳機及麥克風之差別 ，惟整體外觀上極為相似，應屬構成近似之商標。⒉系爭商 標指定使用之卡片等263項商品，與據以異議商標指定使用 於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌 、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各種書 刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服 務管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性 ，應屬同一或高度類似之商品服務。⒊據以異議商標英文字 母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計 圖，予人印象鮮明，復與指定使用之服務無關，具相當識別 性。⒋系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊部分， 衡酌兩商標圖樣近似程度高，指定使用之商品類似，據以異 議商標具相當識別性等因素綜合判斷，認系爭商標足使相關 消費者產生混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1項 第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡上 訴人所提中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司 ）所作之商標混淆認知度調查，在713名受訪者中達57.1%受 訪者認為兩商標圖樣外觀相同或近似，再參酌原審103年度 行商訴字第158號行政判決認無證據顯示兩商標均為相關消 費者所熟悉，則上訴人以近似之系爭商標申請註冊，自會使 相關消費者產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯，求為判決駁 回上訴人之訴。 四、參加人則以：㈠兩商標均為「O」字周邊加上耳機麥克風圖 樣，所代表之實際意義也相同，足證外型相當近似。系爭商 標之字母「O」部分佔商標整體三分之二，消費者初見時， 視覺上易先受上方之大「O」吸引，接著才會看到下方Onlin e部分，是系爭商標主要辨識部分確為「O」字部分，兩商標 構成近似。㈡據以異議商標圖樣係透過運用智慧獨創取得且 外型獨特富有巧思，並未傳達任何商品或服務之相關資訊為 獨創性標識，且具有高度先天識別性。此外，據以異議商標 自96年9月16日註冊公告迄今已近10年，參加人多年來花費 鉅額行銷費用，委請知名人士擔任品牌代言人，已足使相關 消費者認識其為商品或服務來源之標示，亦已取得後天識別 性，相關消費者對據以異議商標已然熟悉。㈢參加人與上訴 人同處線上英語學習產業，必定熟悉競爭對手的名稱及主要 產品等基本資訊。參加人自96年註冊取得據以異議商標後大 量使用於招牌、文宣、廣告上，且附有據以異議商標在內之 其他關聯商標，業經原審102年度民商上字第3號確定判決認 定為著名商標，上訴人實無從辯稱不知，顯見上訴人於100 年間申請註冊系爭商標實有惡意。㈣參加人已將據以異議商 標使用於印刷刊物、宣傳冊、名片等，顯見參加人有多角化 經營之情形。另由中華徵信公司所製作「商標混淆認知度調 查」報告，可知具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注 意時，對於兩商標所表彰之商品或服務來源，仍有實際混淆 誤認之情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠據以異議商 標由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機麥克風所構成之擬 人化設計圖，予人印象鮮明，其商標圖樣與所指定使用於廣 告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送等商品無關，相關 消費者會直接將之視為區辨商品服務來源之標示，自具相當 識別性。上訴人所舉業者使用「人頭形狀配戴耳機或麥克風 」圖樣之例，其商標圖樣或與一串外文結合，或以球型、簡 易笑臉圖或其他圖樣結合耳機圖形所組成，與據以異議商標 圖樣設計有別，尚難認據以異議商標不具識別性。㈡系爭商 標下方與前揭圖形聯合組成，外文「Online」雖經上訴人聲 明不在專用之列，仍應納入商標整體為比對，然「Online」 文字因字型較小、置於下方且為一串英文字，消費者會施以 較少之注意，因此經擬人化設計之字母「O」因為圖案較大 且設計印象鮮明，自可在系爭商標整體比對觀察中取得主要 識別地位。雖系爭商標之耳機為頭戴式耳機，據以異議商標 之耳機為單邊耳掛式耳機麥克風，然其等留在消費者心中均 為一擬人化頭戴耳機之印象，且兩商標之讀音、觀念均極相 彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察及購買之際，實難以 區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。㈢系爭商 標指定使用之卡片等263項商品，常藉由據以異議商標指定 使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、 雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」、第42類之「各 種書刊之編輯」等服務所提供之管道進行銷售，二者於產銷 關係上具有相當程度之關聯性，應屬同一或高度類似之商品 服務。㈣參加人與上訴人皆為從事資訊提供、教育、軟體、 網頁等相關產業，對於競爭對手之商標圖樣應有所認識，而 據以異議商標於96年3月起便使用於TutorABC商標中之「O」 圖樣中，於各大雜誌週刊刊登廣告，上訴人嗣於100年1月以 意匠相似之「O」作為系爭商標申請註冊，指定使用與據以 異議商標同一、高度類似之商品╱服務，難謂係屬善意。㈤ 原審於100年度民著訴字第29號案件審理程序中委託中華徵 信公司，就系爭商標圖樣主要識別部分之擬人化字母「O」 與據以異議商標以異時異地觀察之方式進行商標混淆認知度 調查，結果顯示在713名受訪者中達57.1%受訪者認為上開商 標圖樣外觀相同或近似，有上訴人所提中華徵信公司報告附 卷可參，可證兩商標確實有使相關消費者產生混淆誤認之可 能。㈥綜上，參加人雖無法證明有多角化經營情事，然據以 異議商標具有相當識別性，兩商標圖樣整體觀之近似程度不 低，兩商標所指定使用之商品及服務高度類似，系爭商標之 申請人非善意，及實際混淆誤認之情事等因素，經綜合判斷 後，認具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，可能會有所混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩 商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而有致消費者混淆誤認之虞。系爭商標指定使用於 卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13 款及現行商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之情形。 從而，被上訴人所為系爭商標指定使用於卡片等263項商品 之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，因將原決定及原處分均 予維持，駁回上訴人之訴。 六、本院按： ㈠行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁 判者，有確定力。」故訴訟標的於確定之終局判決中經裁判 ，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院 亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第33 6號判例參照）。又行政處分撤銷訴訟之訴訟標的是原告訴 請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之權利 主張。是以對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤 銷訴訟訴訟標的之內容，撤銷訴訟經法院實體判決認處分並 無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質 確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後 訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於 該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效 。 ㈡經查，系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊部分， 經衡酌系爭商標與據以異議商標構成高度近似，系爭商標所 指定使用商品及據以異議商標所指定使用服務復屬類似，據 以異議商標具有相當識別性等因素，相關消費者極有可能誤 認兩商標所提供之商品／服務為同一來源之系列商品／服務 ，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係，而有致消費者混淆誤認之虞，故系爭 商標指定使用於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法 第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定等 情，業經經濟部以103年10月30日經訴字第10306111400號訴 願決定認定，並因此撤銷被上訴人所為異議不成立之處分在 案，上訴人不服提起行政訴訟，訴請撤銷該部分訴願決定， 亦經原審以103年度行商訴字第158號行政判決，以相同理由 認訴願決定並無違法而駁回上訴人之訴，上訴人復向本院提 起上訴，亦為本院105年度判字第42號判決駁回上訴確定。 上開訴願決定雖未逕為變更之決定，而係發回被上訴人另為 處分，惟訴願決定已就系爭商標指定使用於卡片等263項商 品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標 法第30條第1項第10款規定乙節為實體判斷，則上開確定判 決以相同理由確認訴願決定為合法，且上訴人之權利並未因 此受到侵害，此部分應具確定終局判決之實質確定力（既判 力）。從而，兩造當事人及本院均應受上開既判事項之拘束 。原處分據以撤銷系爭商標指定使用於卡片等263項商品之 註冊，訴願決定予以維持，於法均無不合，原審因而駁回上 訴人之訴，亦無不合。上訴意旨仍主張原判決認定系爭商標 之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞違法，指摘原判決違背 法令云云，並不可採，其求予廢棄原判決，自無理由，應予 駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　26　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君