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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第217號 上　訴　人　合聯營造股份有限公司 代　表　人　林榮三 訴訟代理人　林佳穎　律師 被 上訴 人　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　洪榮彬　律師 　　　　　　陳麗玲　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年12月2 9日臺北高等行政法院105年度訴更一字第57號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人於民國93年8月間參與投標被上訴人辦理竹圍漁港 娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程（下稱系爭工程）採購案 （下稱系爭採購案），已得標並履約完畢。嗣被上訴人認上 訴人係容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投 標，以103年2月19日府農管字第0000000000號函（下稱原處 分），通知上訴人有政府採購法第31條第2項規定情事，追 繳系爭採購案之押標金新臺幣（下同）800萬元。上訴人不 服，循序提出異議及申訴，均未獲變更，遂提起行政訴訟， 經原審法院103年度訴字第1799號判決駁回上訴人之訴。上 訴人不服，提起上訴，經本院105年度判字第323號判決（下 稱原發回判決）廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法 院仍以105年度訴更一字第57號判決（下稱原判決）駁回上 訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。 二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人並無政府採購法第87 條第5項後段規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標 」之情事：⒈依上訴人於93年9月15日分別與訴外人○○○ 營造工程有限公司（下稱○○○公司）、訴外人○○工程有 限公司（下稱○○公司）簽訂之承攬合約書內容，可知上訴 人與○○○公司及○○公司間實屬上下包之合作關係。再參 酌上訴人負責人林榮三與訴外人即○○○公司、○○公司之 負責人○○○（原名○○○）另簽訂之合作協議書（下稱系 爭合作協議書），益證上訴人與○○○公司及○○公司非屬 單純借牌關係，而係上下包之合作關係。⒉關於系爭採購案 應給付被上訴人之押標金，係於93年8月2日由上訴人自台北 銀行和平分行第000000000000號帳戶提領800萬元購買銀行 支票給付。而上開帳戶於購買銀行支票前，餘額僅有1,642 元，同日係由林榮三先匯入1,000萬元及300萬元，共計1,30 0萬元後，再由上訴人提領其中800萬元資金做為購買銀行支 票之用，是系爭採購案押標金既係林榮三墊付交給上訴人使 用，自難謂本件僅屬單純借牌行為。何況，臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）99年度訴字第592號刑事判決（下稱系 爭一審刑事判決）亦僅認定上訴人於「94年9月12日以前」 ，係單純出借名義，而非謂整個工程期間都有借牌行為。事 實上，○○○公司及○○公司倒閉後，亦係由上訴人與○○ ○公司、○○公司之下包商處理相關事宜，此觀94年10月28 日由自救會代表、上訴人與○○○公司及○○公司簽訂之備 忘書（下稱系爭備忘書），以及上訴人與訴外人○○砂石有 限公司（即○○○及○○公司之下包商，下稱○○公司）之 協議書可明，且嗣後上訴人亦已獨力完工。倘若上訴人及林 榮三自始即有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之 意，實無自行出資800萬元押標金，並於○○○公司及○○ 公司倒閉後，獨力完成系爭工程之理。上訴人努力完成系爭 工程，被上訴人卻等完工後才追繳押標金，實非公平合理。 ㈡縱認上訴人與○○○公司、○○公司間純屬借牌關係，惟 被上訴人遲至103年2月間始追繳押標金，已逾5年之時效： ⒈94年9月12日前，因○○公司與○○○公司經營不善倒閉 導致停工，並積欠下包商款項，下包商組成自救會後，即發 現系爭採購案有借牌情事，此觀訴外人即○○水泥製品廠代 表人○○○向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）提 出告發之書狀即明。又自救會代表、上訴人、○○○公司、 ○○公司於94年10月28日簽署系爭備忘書，並將備忘書陳報 被上訴人所屬農業局，故被上訴人理應早就發現上訴人將系 爭工程主要部分轉包予○○○公司及○○公司，才由該等公 司再轉包給自救會成員等事實。⒉嗣於95年2月間上訴人申 請展延工期，斯時上訴人已告知被上訴人因主要協力廠商發 生財務危機，欲展延工期，並經被上訴人所屬農業局援引上 訴人主張，作為其95年2月13日檔號95/1531簽呈（下稱系爭 簽呈）事由之說明。而由系爭簽呈內容及○○公司向議員○ ○○陳情，嗣經被上訴人於95年8月11日以府農漁字第00000 00000號函回覆，並檢附上訴人與○○公司簽署之協議書等 書證觀之，被上訴人至遲於95年2月間顯然已經知悉上訴人 與○○○公司、○○公司係何種合作關係及相關經過。何況 ，95年2月間上訴人向被上訴人表示○○○公司及○○公司 係主要協力廠商之際，被上訴人實無不依職權調查之理。且 被上訴人早已取得系爭備忘書，輔以自救會成員下包商早已 力勸○○○認罪，故被上訴人只要針對系爭備忘書內容及相 關人員加以調查，不可能毫無所獲。是以，本件於94年、至 遲於95年2月間，均可合理期待被上訴人自為調查並追繳押 標金，然被上訴人卻遲至103年2月間始追繳押標金，顯然已 逾5年之時效。⒊系爭採購案於97年2月21日完工後，○○○ 等人向臺北地檢提出告發，而當時受理告發之臺北地檢曾於 97年5月間，以該署「偵辦97年度他字第2151號政府採購法 一案」之說明為由，函請被上訴人提出系爭採購案卷宗，被 上訴人並於97年5月27日發函檢送系爭採購案卷宗、採購契 約書及結算書，並副知招標機關即被上訴人所屬農業局。又 被上訴人至遲於95年2月間，就上訴人幾乎將系爭工程全部 轉包予主要協力廠商○○○公司、○○公司一節知之甚詳， 則被上訴人於接獲臺北地檢函調卷宗之函文時，自不難聯想 上訴人與其主要協力廠商間可能涉有「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」之嫌疑。故至遲於97年5月間，應可合 理期待被上訴人機關依職權自為調查並追繳押標金，被上訴 人遲至103年2月間始追繳押標金，已逾5年之時效等語，為 此請求判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠上訴人於93年8月間參與 系爭採購案時，乃容許○○○借用其公司名義或證件參加系 爭採購案之投標，違反政府採購法第87條第5項後段之規定 ，上訴人公司代表人林榮三並因此而經系爭一審刑事判決及 臺灣高等法院99年度上訴字第4175號刑事判決（下稱系爭二 審刑事判決）有罪確定在案，足認林榮三與○○○間確係借 牌關係，殊不因○○○在94年9月12日以後無法繼續施工， 而由上訴人接手繼續施工後，雙方間即由「94年9月12日以 前…單純出借名義」之借牌關係，即轉變為轉包或分包關係 。㈡被上訴人作成追繳押標金之處分，尚未罹於5年之時效 ：⒈系爭採購案於95年間，因○○○公司、○○公司經營不 善，無法給付工程款，致其下包廠商鬧事，後由上訴人出面 解決，當時廠商並未向被上訴人陳情系爭採購案有任何借牌 行為，而僅有工程履行之包商間爭議。又上訴人既為系爭工 程之承包商，為免工期延誤或工程瑕疵，自須負責協調處理 下包商間之爭議，故上訴人與下包商所為之協議，與上訴人 是否違反政府採購法無關，自無從期待被上訴人於當時即應 依職權調查本件有無借牌之情事。⒉被上訴人於97年5月間 雖曾收受臺北地檢函調系爭採購案資料之函文，但基於偵查 不公開原則，被上訴人未被告知本件有何借牌情事，亦難期 待被上訴人於當時即能調查上訴人是否有容許他人借牌之情 形。更何況嗣後承辦該刑事案件之桃園地院檢察署（下稱桃 園地檢）亦未檢送起訴書予被上訴人，被上訴人係接獲所屬 工務局以100年11月21日府工採字第0000000000號函轉送系 爭一、二審刑事判決後，始知桃園地院已於99年10月21日判 決林榮三有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，而容許○ ○○借用其名義或證件參加系爭採購案投標之事實，後經臺 灣高等法院於100年5月5日駁回上訴在案。據上，殊難期待 被上訴人於97年5月間收受臺北地檢來函要求檢送系爭採購 案之相關資料時，即可發動調查上訴人是否有容許他人借牌 情形。⒊本件可合理期待被上訴人知悉上訴人借牌行為之時 間點：⑴最早時點為99年4月8日：就上訴人公司代表人林榮 三涉犯政府採購法第87條第5項之罪，檢察官提起公訴之日 期係99年3月29日，惟書記官作成起訴書時間則為99年4月8 日。據此，可合理期待被上訴人知悉上訴人借牌行為之最早 時點至少應在99年4月8日之後。⑵第二時點為99年8月31日 ：本件因桃園地檢未主動寄送起訴書給被上訴人，而被上訴 人亦未要求桃園地檢給予起訴書，但揆諸桃園地院99年度訴 字第592號卷宗（下稱桃園地院卷）第34頁所示，桃園地院 為審理該案曾於99年8月31日以桃院永刑守99訴字第592號函 （下稱桃園地院99年8月31日函）向被上訴人函調系爭採購 案相關投開標資料，被上訴人則於99年9月3日以府農管字第 0000000000號函回覆。是故，被上訴人至少於當時接獲桃園 地院99年8月31日函文時，應可知悉林榮三已經由桃園地檢 以違反政府採購法借牌之罪名提起公訴，此時亦應可合理期 待被上訴人已知悉上訴人有借牌之行為。⑶惟被上訴人追繳 押標金之時效應自100年11月21日起算：依本院101年度判字 第625號判決意旨可知，為避免過早處罰廠商，致廠商權益 受損，甚至事後向政府機關請求國家賠償，應以政府機關收 受刑事判決後起算其消滅時效期間，較為合乎所謂「合理期 待」之認定。因此，被上訴人既係於100年11月21日始接獲 所屬工務局函轉系爭一、二審刑事判決，方知上訴人有影響 採購結果或獲取不當利益之意圖，而容許他人借用其名義或 證件參加系爭採購案投標之事實，則被上訴人追繳押標金之 時效即應自100年11月21日起算。職是，被上訴人於103年2 月19日以原處分向上訴人追繳系爭押標金，即未罹於5年之 時效等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。 四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠被上訴人於93年6 月2日辦理系爭採購案時，投標廠商資格須為甲等綜合營造 業，○○○囿於其所經營之○○○公司及○○公司均不具甲 等綜合營造業規模，與系爭採購案投標廠商之資格不符，為 求得以順利標下系爭採購案，竟基於影響系爭採購案採購結 果之意圖，於93年6月至8月間之某日，在臺灣地區不詳地點 ，向上訴人公司負責人林榮三提議借用上訴人之名義及相關 證件資料，欲以俗稱「借牌」之方式參與系爭採購案之競標 ，二人並約由林榮三先行提供投標所需之押標金800萬元， ○○○則須支付工程總價之百分之6予林榮三充作借牌費。 林榮三明知○○○欲以上開不法方法參與系爭採購案之投標 ，且上訴人本身並無參與該採購案投標之意願，竟亦基於影 響系爭採購案採購結果之意圖，同意借用上訴人名義參加系 爭採購案之投標，嗣系爭採購案確於93年8月10日決標予上 訴人等情，業據○○○於系爭一審刑事案件準備程序及審理 時供述甚明，且經林榮三於系爭刑事案件一審審理時及二審 準備程序、審理時坦承不諱，核與○○○與林榮三於93年9 月15日所簽立之系爭合作協議書第3條約定：「雙方同意以 合聯營造之名義與業主簽約，由甲方負責督導工進、品質管 制，及工程進行中營造廠應配合之事務，乙方負責本工程之 發包採購、施工技術及工程實際盈虧」等語相符，復經原審 法院調閱系爭刑事案件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。又林 榮三上開犯行，業經系爭一、二審刑事判決認林榮三涉犯政 府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，容許他人借 用本人名義投標罪，而林榮三為上訴人公司之負責人，是上 訴人容許他人借用其公司之名義或證件參加系爭採購案投標 之事實，應堪認定。系爭合作協議書第3條雖載明：「三、 ……由甲方（即林榮三）負責督導工進、品質管制，及工程 進行中營造廠應配合之事務……四、本案工程由甲方出資新 臺幣捌佰萬元整……。」然○○○於系爭刑事案件一審準備 程序時已供稱伊會簽署系爭合作協議書，就是為了防止被第 三人說是借牌等語。況且，倘上訴人與○○○公司、○○公 司間並無借牌之事實存在，而係上下包之合作關係，則上訴 人與○○○公司、○○公司既已簽訂承攬合約書，則何須再 由上訴人負責人林榮三與○○○公司、○○公司負責人○○ ○另外簽訂合作協議書，核與常情不符。至押標金800萬元 ，縱然係由上訴人之帳戶提領800萬元購買銀行支票給付， 惟如前所述，系爭合作協議書係為製造上下包之假象而虛偽 製作，則由林榮三匯入上訴人帳戶1,300萬元後，再由上訴 人提領其中800萬元資金作為購買銀行支票之用，是否亦屬 虛偽，實有疑問，尚難僅因押標金800萬元係自上訴人之帳 戶提領並購買銀行支票給付，即遽認上訴人與○○○公司、 ○○公司間並非借牌之關係。又上訴人既係出借名義參與投 標，則上訴人即已該當政府採購法第87條第5項後段「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之規定，縱然上訴人於 ○○○公司及○○公司倒閉後，由上訴人出面解決紛爭及完 成後續之工程，惟此係因上訴人為系爭工程之名義上承攬人 ，上訴人自應就系爭工程對被上訴人負相關之履行責任，故 尚難從上情推認上訴人並無借牌之情事。㈡由系爭備忘書、 系爭簽呈、被上訴人95年8月11日府農漁字第0000000000號 函文及所檢附之協議書內容觀之，均係就○○公司、○○○ 公司發生財務危機，致其等積欠下包商之款項應如何解決之 問題協商，並無法窺知上訴人與○○公司、○○○公司間有 借牌情事而進行調查，且上訴人仍以承攬人自居，出面解決 其所謂主要協力廠商即○○公司、○○○公司就系爭工程所 產生之財務問題。是以，上訴人主張本件於94年、至遲於95 年2月間，即可合理期待被上訴人自為調查並追繳押標金云 云，洵非可採。另臺北地檢之函文雖以該署「偵辦97年度他 字第2151號政府採購法一案」為由，函請被上訴人檢送系爭 採購案卷宗，惟揆諸政府採購法關於第七章罰則之相關規定 ，非僅侷限於第87條第5項之規定，故縱然前揭函文已載明 案由為「政府採購法」，惟實際違反之規定為何，實無法從 系爭函文之內容得知。再參諸偵查不公開原則，被上訴人亦 無法向臺北地檢函詢，則被上訴人僅從一紙函調卷宗之公文 自難著手調查。再者，桃園地檢係於99年3月29日對林榮三 提起公訴，而書記官作成起訴書之時間則為99年4月8日，有 桃園地檢98年度偵字第10893號、98年度偵緝字第1758號起 訴書在卷可稽。是以，被上訴人抗辯可合理期待伊知悉上訴 人借牌行為之最早時點至少應在99年4月8日之後一語，尚屬 可信。又可合理期待被上訴人知悉上訴人借牌行為之最早時 點既在99年4月8日之後，則被上訴人於103年2月19日依政府 採購法第31條第2項為追繳押標金800萬元之處分，自未逾行 政程序法第131條第1項規定之5年時效，是上訴人主張被上 訴人追繳押標金之請求權已罹於5年時效云云，要非有據等 語。 五、上訴意旨略謂：㈠上訴人與○○○公司、○○公司間非單純 借牌關係，有相關事證可稽，原判決之認定，判決不備理由 、理由矛盾及違背論理法則等違誤：⒈按政府採購法第65條 第1項、第2項及第66條所規定，可知法所不許之轉包行為， 其法律效果係解除契約、終止契約或沒收保證金及損害賠償 。此與同法第87條第5項及第31條第2項第8款規定，乃指法 所不容許他人借用證件之行為，其法律效果除行為人將面臨 刑事處罰外，該容許他人借用證件投標之公司所繳納之押標 金，則可能會面臨被追繳之行政處分。轉包與容許他人借用 證件之行為，同為法所不許之行為，且二者皆屬由非投標名 義廠商實際施作而有難以分辨之處，惟其為政府採購法規範 不同態樣之行為，法律效果亦不相同。⒉系爭工程之押標金 800萬元，係由上訴人公司負責人提供之事實，為原審法院 依據訴外人○○○於系爭刑事案件之證詞及銀行帳戶提領資 料所認定，亦為桃園地檢檢察官起訴書認定「形式上由合聯 公司出具押標金」在案。由押標金之金流，非全數來自借用 名義人之事實，依經驗法則，應難遽認本件純屬借牌行為。 蓋若謂自行出資押標金者為容許他人借用名義者，非無牽強 之處。原判決既已認定押標金係由上訴人支出，又認定是否 虛偽實有疑問，而未為職權加以調查，實有判決不適用證據 法則、違背經驗法則、判決理由矛盾且未依法盡職權調查能 事之違誤。再者，系爭押標金係於93年8月2日由上訴人自台 北銀行和平分行第000000000000號帳戶提領800萬元購買銀 行支票給付。然上訴人之銀行帳戶於購買銀行支票前，餘額 僅有1,642元，同日係由上訴人公司負責人先匯入1,000萬元 及300萬元，共計1,300萬元後，再由上訴人提領其中800萬 元資金做為購買銀行支票之用，有上訴人帳戶資料可稽。原 判決對此事證何以不採之理由，亦未記明理由於判決中。⒊ 上訴人與其下包○○○公司及○○公司間除於93年9月15日 簽訂承攬合約書外，另由上訴人公司負責人與○○○簽訂系 爭合作協議書，為原審法院所認定之事實。依經驗法則，雖 非不能認定本件非僅屬分包承攬關係，而另有不詳之合作關 係，惟前述合作關係可能係政府採購法所不許之轉包關係， 亦可能是借牌關係，此等牽涉適用不同法律之法律效果，應 由原審法院詳依職權加以調查並認定，惟原判決遽認本件屬 借牌行為，有判決不備理由及不適用法規之違誤。況細鐸承 攬合約書係就「工程名稱」、「工程地點」、「工程範圍」 、「工程總價」等規範，而上訴人公司負責人另簽訂系爭合 作協議書，則係記載「三、…由甲方（即上訴人法定代理人 ）負責督導工進、品質管制，及工程進行中營造廠應配合之 事務…四、本案工程由甲方出資新台幣捌佰萬元整…」等內 容，二者約定之條款內容並不相同，依論理法則、經驗法則 ，應僅能推斷其等間有除分包承攬關係以外之關係，無從僅 憑簽署二份契約書之事實，遽認係借牌關係，而應依據實質 內容及其他事證論斷才是。而系爭合作協議書既已明定上訴 人應負責督導及品質管制之工作範圍，並明定押標金800萬 元由上訴人支出，○○○僅支出632萬餘元，本件斷非純屬 借牌關係，而應較為類似轉包關係。原判決之認定，殊屬速 斷，於法未合。⒋至於原判決以○○○及上訴人公司負責人 曾於系爭刑事案件一審準備程序、審理時，敘明其係借用上 訴人名義投標、林榮三亦於一審及二審審理時坦承不諱等情 ，作出不利認定之部分。惟林榮三於偵查中，從未稱有借牌 情事，嗣經檢察官起訴後，於刑事審理中改口坦承，依刑事 法律實務經驗以觀，非無可能係因辯護人分析，可以考慮認 罪換取較輕罪責所導致，若僅憑此點認定借牌行為進而追繳 押標金，實非無違背經驗法則之處。⒌系爭一審刑事判決記 載，「於94年9月12日以前…單純出借名義」等語，事實上 ○○○公司及○○公司倒閉後，係由上訴人完工、由上訴人 與小包商處理相關事宜，有94年10月28日由自救會代表、上 訴人與○○○公司及○○公司簽訂之系爭備忘書，以及上訴 人與訴外人○○公司之協議書記載「今由承攬人合聯營造股 份有限公司出面解決…已無糾紛」等事證可稽，嗣後上訴人 並已完工。若謂本件純屬借牌行為，亦非無牽強之處。關於 上情，原判決以「原告出面解決糾紛及完成後續之工程，惟 此係因原告為工程之名義上承攬人，原告自應就系爭工程對 被告負相關之履行責任」云云之理由，認定難以推論上訴人 並無借牌之情事。惟所謂「容許他人借用本人名義或證件參 加投標」，係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭， 容許他人借用本人名義或證件參加投標。若本件上訴人自始 無參加投標之意願，上訴人理當自始至終皆不以契約履行義 務人地位自居才是。上訴人途中繼續處理事務之行為，應足 證上訴人並非自始無參加投標之意願；遑論，如前所述，轉 包與借牌之外觀態樣極為類似，原判決如何憑前述事實認定 非轉包行為而係借牌行為？未見原判決說明。關於上情，亦 有原發回判決意旨可稽，原判決應就如何適用政府採購法第 65條、第66條轉包行為抑或借牌行為進而論斷，惟原判決並 未就何以不適用政府採購法第65條、第66條轉包行為論斷， 即遽謂本件屬借牌行為而維持原處分，實有違誤。㈡退步言 之，即便上訴人與○○○公司及○○公司間，純屬借牌關係 （假設語），於94、95年間或至遲於97年間，皆可合理期待 被上訴人自為調查並為追繳，被上訴人遲於103年2月間始追 繳押標金已逾5年時效。原判決之認定，有違背論理法則、 經驗法則等違誤：⒈即便上訴人與○○○公司及○○公司間 純屬借牌行為（假設語），本件應自94年或95年間開始起算 時效：於94年9月12日前不詳時日，因上訴人下包○○公司 與○○○公司經營不善倒閉導致停工，並積欠小包商款項， 小包商組成自救會後，稱因此發現○○○公司與○○公司負 責人○○○借牌情事，有該刑事案件告發人○○○於臺北地 檢證稱「經我們廠商有組成自救會，發現合聯營造公司其實 是借牌」等情可稽。○○○亦曾向桃園地檢以書面表示，「 當初本人與自救會身份力勸○○○/陳雍正投案，所以代為 保管一些廠商資料」。則被上訴人於94年10月28日接獲自救 會成員（下包商）、上訴人及○○○共同簽署之系爭備忘書 之際，由自救會成員間與○○○公司間之關係，被上訴人理 應早就發現上訴人將系爭工程主要部分轉包予○○○公司及 ○○公司，才由該等公司再下包給自救會成員。嗣於95年2 月間上訴人申請展延工期，斯時上訴人已告知被上訴人因主 要協力廠商發生財務危機、倒閉希展延工期，並經被上訴人 招標機關援引上訴人主張，作為系爭簽呈事由之說明，有該 函文記載「經承包商再提出展延工期申請事由略訴如下：（ 一）本工程於94年8月底後，因承攬廠商之主要協力廠商發 生財務危機，據息（悉）該協力廠商已倒閉，致使本案工程 確實於94年9月10日起至94年10月30日止，因承攬廠商需與 原協力廠商之下游承包商協調財務糾紛，而無法進場施工」 等語可稽。則由95年2月間被上訴人招標機關系爭簽呈內容 可知，被上訴人至遲於95年2月顯然知悉○○○之公司係系 爭工程主要協力廠商，輔以自救會成員○○○稱在組成自救 會時已發現借牌情事，則被上訴人對於上訴人與○○○公司 及○○公司間之合作關係，係幾乎全部轉包乙事，至遲於95 年2月間，難謂不知情。輔以95年間亦另有○○公司向議員 ○○○陳情之書證，衡諸常情，更可知被上訴人稱其不知情 無可採。且以被上訴人之主觀而言，系爭工程至少疑構成違 法轉包，而無不開始調查之理。倘斯時加以調查之結果係違 法轉包，亦無違法之處，有本院100年度判字第1985號判決 意旨可稽。惟被上訴人以其不可能比司法機關查得更多事實 為藉詞，行政怠惰不為調查，實於法不合。關於上情，原判 決認定前述文書內容，無法窺知上訴人與○○公司、○○○ 公司間有借牌情事而開始調查云云，惟兩造系爭工程採購契 約第9條施工管理第15項約定「廠商不得將契約轉包」（同 政府採購法第66條規定），則於95年2月間上訴人向被上訴 人書面表示○○○公司及○○公司係主要協力廠商之際，被 上訴人實無不依職權開始調查之理，而被上訴人已取得94年 10月28日系爭備忘書，輔以自救會成員小包商亦已力勸訴外 人○○○認罪，只要針對系爭備忘書內容及相關人員加以調 查，即應有所獲，原判決認定斯時難期待開始調查云云，不 符論理法則及經驗法則。是以，本件於94年、至遲於95年2 月間，應可合理期待被上訴人自為調查並追繳押標金，而被 上訴人遲於103年2月間始追繳押標金，已逾時效。⒉再退萬 步言，即便認為94、95年間，難期待被上訴人自為調查並追 繳押標金（假設語），本件至遲亦應於97年5月間起算時效 ：於系爭工程於97年2月21日完工後，經小包商○○水泥製 品廠代表人○○○等人提出告發，而當時受理告發之臺北地 檢曾於97年5月間，以「本署偵辦97年度他字第2151號政府 採購法一案」之說明為由，函請被上訴人提出系爭採購案卷 宗，被上訴人並於97年5月27日發函檢送採購案卷宗、採購 契約書及結算書，並副知招標機關農業發展處，為原審法院 所認定之事實。以被上訴人至遲於95年2月間，顯然對於上 訴人幾乎將系爭工程全部轉包予主要協力廠商○○公司、○ ○○公司知之甚詳，被上訴人於接獲臺北地檢偵查政府採購 法案件之前揭函文時，自不難聯想上訴人與其主要協力廠商 間可能涉有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之嫌 疑。故至遲於97年5月間，應可合理期待被上訴人依職權自 為調查並追繳押標金。要之，被上訴人至遲於收受臺北地檢 之函文後，可合理期待被上訴人依職權就追繳押標金乙事自 為調查，而無等待至刑事起訴或刑事判決後始能調查之理。 由於臺北地檢函文係請被上訴人函送「竹圍漁港娛樂漁業漁 船碼頭興建第四期工程」採購卷宗而不包括監造單位之技術 服務合約，故可確認系爭刑事案件應與「工程施工之廠商」 有關，關於此點，被上訴人亦認知應是上訴人施工單位與下 包間糾紛之後續。是以，僅憑臺北地檢函文及該署要求檢送 之資料，即可確認應係與政府採購法第87條、第90條及第91 條其中之一有關，而直接排除政府採購法第88條、第89條之 可能性（至於第92條，係以前述任一條文成立為前提，故無 額外分析之必要）。再者，被上訴人亦自承收受前揭函文之 際「就被上訴人當時之認知而言，以為仍是『上訴人、○○ ○、其他下包廠商』間之未完糾紛的後續」，自亦可排除政 府採購法第90條及第91條與監造廠商等單位、人之間糾紛之 適用，而獨存觸犯政府採購法第87條罪責之可能。惟政府採 購法第87條第1項、第2項、第3項及第4項係屬圍標或意圖影 響決標等罪責，皆難認與下包糾紛有直接關係，故上訴人主 張被上訴人不難聯想是政府採購法第87條第5項，實非無據 。又不論該法第87條第5項前、後段，皆牽涉到押標金追繳 ，只是適用條款不同而已。而以本件原即存在上訴人與下包 廠商紛爭之事實，以及被上訴人曾收受上訴人告知主要協力 廠商發生財務危機之函文以觀，衡諸常情常理，被上訴人實 不難聯想，且首先聯想，本件有政府採購法第87條第5項所 稱容許借用證件投標之罪責。遑論，借牌乃是政府採購法最 常見違法態樣之一，而借牌構成之政府採購法刑責，亦屬被 上訴人認知之未完糾紛後續之一。原判決徒以政府採購法罰 則一章相關規定非僅限於第87條第5項，認定被上訴人難以 著手調查，而置被上訴人自承主觀之認知不論，置政府採購 法第7章罰則法條與施工廠商及其下包間糾紛無涉之規定不 論，實有判決不備理由之違誤，亦有違背論理法則、經驗法 則，且適用政府採購法法律不當之違誤。又被上訴人可依行 政程序法第36條、第38條、第39條、第40條及第43條等規定 ，通知相關人到場製作調查筆錄，並得要求相關人等提供調 查所必要之文書、資料或物品，非如被上訴人所言，僅能審 酌招標及決標文件。至於偵查之初，上訴人法定代理人、下 包廠商○○○等人固對犯行予以否認，然如前所述，自救會 小包商早已於組成自救會期間發現借牌情事，進而提出刑事 告發，即令被上訴人於97年間仍毫無所悉乙節為真（假設語 ），被上訴人只要依行政程序法第40條等規定加以職權調查 ，依常情，於97年5月間，被上訴人斷無不能從自救會成員 小包商處得知糾紛經過而使被上訴人自為判斷應否追繳押標 金之理。而若要以刑事偵查結果，甚或判決結果作為依歸， 顯係將刑事認定與行政認定又混為一談，亦無可採。關於上 情，原發回判決亦肯認，被上訴人接獲檢察官以偵辦政府採 購法案件名義，向其調閱系爭採購案卷證之公函，可知被上 訴人至少已知上訴人於系爭採購案有轉包行為，且涉有政府 採購法所規定的犯罪嫌疑，而轉包與借牌僅一線之隔，衡諸 常情，上訴人主張被上訴人不難聯想到上訴人涉有「容許他 人借用本人名義或證件參加投標」之犯罪嫌疑，行政機關應 依職權調查事實及證據，其論述方式雖略有不同，惟其精神 與前揭上訴理由並無不同，可知上訴人之主張，確非無據。 ㈢系爭工程由上訴人於93年8月3日得標，於95年8月10日完 成驗收結算，而被上訴人係在得標9年餘後、驗收結算7年餘 後之103年2月19日才追繳押標金，若謂本件符合時效，亦非 無違背誠信原則之處。在此期間，上訴人公司負責人雖經刑 事不利認定，但本件押標金800萬元非但係上訴人所支出， ○○○公司及○○公司中途倒閉後，更係由上訴人戮力獨自 完成工程，亦有系爭一審刑事判決記載「94年9月12日以前 …單純出借名義」可稽。若上訴人努力之結果卻換來被上訴 人等完工七餘年後才追繳押標金，又豈公平合理？㈣原判決 認定本件時效應自99年4月8日起算，卻未敘明理由，亦有判 決不備理由等違誤：原判決縱認上訴人主張之時效消滅時點 不可採，亦應於判決理由中詳敘其認定消滅時效起算時點之 理由，否則仍有判決不備理由之違誤。惟原判決僅援引「桃 園地檢係於99年3月29日對林榮三提起公訴，而書記官作成 起訴書之時間則為99年4月8日，有桃園地檢98年度偵字第10 893號、98年度偵緝字第1758號起訴書在卷可稽。」之客觀 事實，即遽認定「被告抗辯可合理期待伊知悉原告借牌行為 之最早時點至少應在99年4月8日之後一語，尚屬可信」，未 就其判決理由加以敘明，構成判決不備理由之違誤。尤以， 何以書記官作成起訴書後，即可期待被上訴人（招標機關） 知悉？其事實根據或法律上依據為何？皆未見原判決說明。 再者，本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議所採之 見解為「丙說：自可合理期待權利人為請求時起算」，並非 採「乙說：自機關知悉得追繳原因時起算」。惟原判決之認 定，顯係採乙說知悉說，亦有違誤。另被上訴人所謂「應可 合理期待被上訴人機關理應追蹤該案之偵查結果」云云，無 異於被上訴人自承，其於收受臺北地檢函文後，有一定之行 為義務；同時亦無異於被上訴人自承，基於收受臺北地檢函 文之事實，被上訴人知悉上訴人可能牽涉政府採購法之犯罪 ，而可能有行政上追繳押標金之行政處分義務（才有追蹤之 必要），只是被上訴人主觀認為，應該以偵查結果作為論斷 而已，故應追蹤偵查結果。由此可知，被上訴人難以否認， 95年間其主觀上對於可能須追繳上訴人押標金之問題意識， 已有充分之認知。則上訴人主張，被上訴人於95年7月收受 函文後，即可期待其開始自行調查，實非無據。何況，若被 上訴人收受函文後，有一定之行為義務，為何僅係追蹤偵查 結果之行為義務，而非於收受函文後自行開始進行調查？其 依據為何？未見被上訴人或原判決說明。遑論，被上訴人謂 「至遲應於公訴人提起公訴時，被上訴人機關即應知悉」， 惟試問被上訴人究竟應以如何之方式知悉？亦未見被上訴人 或原判決說明。承上，原判決對於被上訴人上述抗辯（99年 4月8日後始知悉之抗辯），何以採信之理由，並未交代，再 次證明原判決有不備理由之違誤。又被上訴人將自己之行為 義務，定位為偵查結果之「追蹤義務」，並以此作為是否追 繳押標金之依據云云，實將行政調查權與刑事調查權混為一 談，亦有違改制前本院59年判字第410號判例「行政爭訟事 件並不受刑事判決認定事實之拘束」、本院100年度判字第1 985號等判決揭櫫行政爭訟（程序）事件之調查與刑事程序 之調查係各別調查程序之原則，亦無異於否定行政程序調查 係獨立於刑事調查之另一程序，而與我國行政法體制不符。 承上，原判決對於採信被上訴人抗辯，未敘明判決理由，已 非無廢棄原判決之餘地；而被上訴人抗辯之追蹤義務，如前 所述，實無法律依據，依被上訴人主觀之認知，其應負有主 動調查之義務才是。準此，上訴人抗辯本件時效至遲應於95 年起算，實非無理由等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 六、本院查： ㈠政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定： 「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 」又同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關公共工程 委員會（下稱工程會）就特定之行為類型，得補充認定屬同 條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行 為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令 依據，具有法規命令性質，並非行政規則〔本院104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議（一）決議參照〕。而工程會89 年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89 年1月19日函）略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第 48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所 述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令 行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反 法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人 員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規 定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標 金亦應不發還或追繳。」即係工程會依上開法律授權，針對 廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定 屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，合先敘明 。 ㈡次按本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、 依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機 關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金， 並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標 金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的 ，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標 文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押 標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單 方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商 行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法 上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事 實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期 機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間 ，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公 法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效 期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個 案具體審認。」明揭政府採購法第31條第2項各款向廠商追 繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行 政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適 用；至於該公法上請求權之消滅時效期間，應自可合理期待 機關得為追繳時起算。 ㈢原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依前揭理由，以上 訴人確有容許他人借用其公司之名義或證件參加系爭採購案 之投標行為，可合理期待被上訴人知悉上訴人借牌行為之最 早時點係在99年4月8日之後，則被上訴人於103年2月19日依 政府採購法第31條第2項為追繳押標金800萬元之處分，自未 逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效等語為由，將申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人 所提撤銷訴訟。經核原判決認事用法均無不合，並已詳述其 得心證之理由，且就上訴人之主張，何以不足採取，分別予 以指駁甚詳。 ㈣上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按證據之取捨與當事人所希冀 者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂 為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調 查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已審酌全辯論意旨 及調查證據之結果，而未違背證據法則、經驗法則或論理法 則，即不得遽指為違法。而所謂判決不備理由係指判決全然 未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完 備，使人無從知其主文所由成立之依據而言；又所謂判決理 由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決 之結論而言。原判決理由謂：「至押標金800萬元，縱然係 由原告公司之帳戶提領800萬元購買銀行支票給付，惟如前 所述，系爭合作協議書係為製造上下包之假象而虛偽製作， 則由林榮三匯入原告帳戶1,300萬元後，再由原告提領其中8 00萬元資金作為購買銀行支票之用，是否亦屬虛偽，實有疑 問，尚難僅因押標金800萬元係自原告公司之帳戶提領並購 買銀行支票給付，即遽認原告與○○○公司、○○公司間並 非借牌之關係」等語（原判決第10頁），核其真意應係謂「 系爭合作協議書既係為製造上下包之假象而虛偽製作，則縱 使由原告公司負責人林榮三匯入原告帳戶1,300萬元後，再 由原告提領其中800萬元資金作為購買銀行支票之用，亦難 僅因押標金800萬元係自原告公司之帳戶提領並購買銀行支 票給付，即遽認原告與○○○公司、○○公司間並非借牌之 關係」，蓋廠商繳納押標金僅係用以擔保機關順利辦理採購 ，並確保投、開、決標之公正，該押標金800萬元最終仍由 上訴人領回；原判決所謂「是否亦屬虛偽，實有疑問」，即 係未否定由上訴人支付押標金800萬元的真實性。上訴意旨 主張原判決既已認定押標金係由上訴人支出，又認定是否虛 偽實有疑問，而未為職權加以調查，實有判決不適用證據法 則、違背經驗法則、判決理由矛盾云云，容有誤解。 ㈤次按行政機關固應依職權調查事實及證據，不受當事人主張 之拘束（行政程序法第36條至第43條參照），惟行政調查無 法行搜索、扣押，對於證人不能強制其到場或為證言，亦不 能使其具結擔保證言之真正，故除非當事人或關係人願意配 合調查，否則尚難期待行政調查為真實的發現。故機關依政 府採購法第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工 程會89年1月19日函之規定，以廠商人員涉有犯同法第87條 之罪，對廠商追繳押標金之事件，除非機關已查獲具體的事 證，否則，如僅以機關得為行政調查知悉廠商涉有「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」嫌疑，作為 「可合理期待機關得為追繳時」，恐迫使機關過早發動行政 處分以追繳押標金，致廠商權益受損，並於事後因犯罪嫌疑 不足，獲不起訴處分，或犯罪不能論明，被判決無罪時，衍 生國家賠償事件之訴訟。依原審調查確認之事實，系爭採購 案下包廠商組成之自救會，既未直接向被上訴人陳情本件有 何借牌行為，僅係謂包商間有給付工程款之爭議；從94年10 月28日簽立的備忘書、95年2月13日之簽呈、被上訴人95年8 月11日府農漁字第0000000000號函文及95年8月8日協議書之 內容觀之，均係有關○○公司、○○○公司發生財務危機， 致積欠下包商款項之問題如何解決或工期展延之協商事宜， 並無法窺知上訴人與○○公司、○○○公司間有借牌情事， 且上訴人仍以承攬人自居，出面解決其所謂主要協力廠商即 ○○公司、○○○公司就系爭工程所產生之財務問題。則上 訴人主張本件於94年，至遲於95年2月間，即可合理期待被 上訴人追繳系爭押標金云云，尚非可採。又政府採購法第七 章罰則計有第87條至第92條之罪刑規定，非僅侷限於第87條 第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人 名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同。」縱然排除與本件情形不可能該當之第88條（受託 辦理採購人員意圖私利之處罰）、第89條（受託辦理採購人 員洩密之處罰），至少還有第87條第1項（強迫投標廠商違 反本意之處罰）、第90條（強制採購人員違反本意為採購決 定之處罰）及第91條（強制採購人員洩密之處罰），故臺北 地檢97年5月間之函文雖以該署「偵辦97年度他字第2151號 政府採購法一案」為由，函請被上訴人檢送系爭採購案卷宗 ，惟實際違反之規定為何，實無法從系爭函文之內容得知； 再參諸偵查不公開原則，被上訴人亦無法向臺北地檢函詢， 則被上訴人僅從一紙函調卷宗之公文，尚難發現系爭採購案 是否涉及政府採購法第87條第5項之罪，縱使被上訴人發動 行政調查，亦難期待其發現真實。從而原判決以桃園地檢係 於99年3月29日對林榮三提起公訴，而書記官作成起訴書之 時間則為99年4月8日，被上訴人抗辯可合理期待伊知悉上訴 人借牌行為之最早時點至少應在99年4月8日之後一語，尚屬 可信，而論斷可合理期待被上訴人知悉上訴人借牌行為（而 追繳系爭押標金）之最早時點係在99年4月8日之後，被上訴 人於103年2月19日依政府採購法第31條第2項為追繳押標金8 00萬元之處分，自未逾行政程序法第131條第1項規定之5年 時效等情，揆諸前揭說明，於法並無不合。 ㈥綜上所述，原判決對上訴人在原審有關認事用法之主張如何 不足採，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現 行法規並無違背，與司法院解釋、本院判例或決議，亦無牴 觸，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當、理由不備 或理由矛盾等違背法令情事。至上訴人其餘所指各節，無非 就原判決業已論駁之理由，以及就原審證據取捨、事實認定 之職權行使事項，再加爭執，亦無足採。上訴論旨，仍執前 詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。 據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第 98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　19　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒