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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第238號 上　訴　人　善德殯儀有限公司 代　表　人　許文傑 訴訟代理人　張慶宗　律師 被 上訴 人　臺中市豐原區公所 代　表　人　唐益滄 訴訟代理人　桑銘忠　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年11月 22日臺中高等行政法院106年度訴字第205號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人所辦理之「臺中市豐原區第五公墓有（ 無）主墳墓遷葬暨廢棄物清除勞務採購」（下稱系爭採購案 ），上訴人於民國104年10月22日以決標金額新臺幣（下同 ）1,673,364元標得系爭採購案，兩造於104年10月26日簽訂 系爭採購案契約書（下稱系爭契約），經被上訴人核定上訴 人於104年11月21日開工，限期至105年2月18日完工，其履 約期限為90日曆天。惟嗣因可歸責於上訴人之事由，致延誤 履約期限及違反環境保護有關法令，其情節均屬重大，違反 系爭契約第16條第1項第6款、第14款、第15款規定，經被上 訴人以105年11月23日中市豐民字第1050035367號函（下稱 被上訴人105年11月23日函）通知上訴人自當日起終止系爭 契約，並以105年12月20日中市豐民字第1050038379號函（ 下稱原處分），通知上訴人擬依政府採購法第101條第1項第 12款規定，將其刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議 後，經被上訴人以105年12月30日中市豐民字第1050039371 號函（下稱異議處理結果）駁回。上訴人仍不服，提起申訴 ，經臺中市政府採購申訴審議委員會以106年4月18日府授法 申字第1060085047號申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷） 駁回，遂向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟， 經原審以106年度訴字第205號判決（下稱原判決）駁回後， 提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）上訴人在施工期間已依約設立乙種 圍籬，遭颱風破壞後，再花費198,000元重建乙種圍籬，孰 料仍在上訴人不知情之情況下，發生遭盜採砂石並棄置廢棄 物之情事，此顯非可歸責於上訴人之事由。本件刑案部分於 原審審理時仍在偵查階段，尚難遽認上訴人確有被上訴人所 指違反環境保護有關法令重大之事實。（二）上訴人在發現 遭傾倒廢棄物及監視器遭破壞後，立即於105年1月13日報警 並通知被上訴人，並無延誤，本件確無可歸責於上訴人之事 由。且本件停工應屬被上訴人依系爭契約第3條第5項第10款 「非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵 用、沒入、拆毀或禁運命令者」，而於105年1月22日停工， 原要求上訴人於105年9月21日復工，經上訴人申請延後復工 後，嗣要求上訴人於105年11月22日復工，本件停復工均係 依照系爭契約規定，足認本件停工事由係不可歸責於上訴人 ，嗣被上訴人竟於105年11月23日發函以因可歸責於上訴人 致延誤履約期限為由終止系爭契約，殊屬無據。被上訴人違 反誠信原則之矛盾舉動，實令上訴人無所適從，益徵上訴人 確無可歸責之處。申訴審議判斷認上訴人未善盡系爭契約所 定工地管理責任，顯有疏漏。（三）被上訴人所指「外來土 之土方計算」係以「假定之平面」為計算基礎，得出外來土 之土方量淨量約40,057立方公尺，所謂「假定之平面」係何 所指？且測量報告如何於105年3月14日測量時得出原始地貌 之高度或座標，又係以何時之地貌作為原始高度或座標之依 據，被上訴人仍未予以說明，自難據此認定該數量為可採。 又被上訴人計算短少部分均以卵礫石計算價值，惟本件土地 下方是否全為卵礫石，請被上訴人先為舉證。被上訴人以卵 礫石每立方公尺595元價值，計算回填面積高達67,846立方 公尺，認需花費高達40,368,370元回填，另需花費清除費用 24,034,200元，總計已達64,402,570元，對照系爭採購案金 額1,673,364元，及上訴人所取得工程款1,517,844元，實難 憑採。（四）訴外人寅翔開發有限公司（下稱寅翔公司）雖 為上訴人之分包廠商，然上訴人是否須依照民法第224條規 定負同一責任，仍須審就寅翔公司之行為是否係關於債之履 行有故意或過失，然依被上訴人之論述係認寅翔公司有違反 廢棄物清理法之犯罪行為，顯非寅翔公司基於本案債之本旨 所為債之給付，自難認符合民法第224條上訴人之代理人或 使用人，關於債之履行有故意或過失之構成要件等語，求為 判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）上訴人承攬系爭契約之勞務內容，除 地表上墳墓遷葬外，地表下挖掘深度為自地面起算2.5公尺 以上，挖掘深度2.5公尺後若仍發現有無主骨骸，上訴人應 無償繼續向下挖掘至骨骸（灰）撿拾完畢為止；上開所挖取 土方由上訴人保管並堆置於工地內指定之地點，留以做為將 來現場回填復原之用，即上訴人在系爭採購案工地所開挖之 土方係臺中市所有，且依約應先置於指定之堆置場，留做為 將來工地回填復原之用，不得外運。惟上訴人將其中廢棄物 清除勞務部分，私下轉包予寅翔公司承接。105年1月27日法 務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）函請相關單 位、兩造於105年2月1日至系爭採購案之工地現場會勘，發 現土方短少及遭傾倒垃圾等情事，其中短少土方部分，由被 上訴人委託亞興測量有限公司（下稱亞興公司）測量土方體 積，其測量成果報告推估系爭採購案之工地現場礫石短少約 67,846立方公尺、含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺 。又臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）於105年4 月13日召集會勘挖掘，並由行政院環境保護署（下稱環保署 ）採樣檢測，環保署105年5月11日環署督字第1050036836號 函（下稱環保署105年5月11日函）載，系爭採購案工地區域 內有未經主管機關許可之提供土地回填之一般廢棄物之情形 ，已涉犯廢棄物清理法第46條第3款行政刑罰規定。故上訴 人所挖取並回填之土方短缺不足，及大量含有違法回填之外 來廢棄物，堪以認定。（二）上訴人或寅翔公司於104年11 月11日起至105年1月10日止載運廢棄物之行為，不論其所載 運之物是工地回填復原之土方或廢棄物，均構成未依系爭契 約約定擅自運載土石或廢棄物，違反系爭契約之情事。縱令 上訴人主張在其不知情遭盜採砂石並棄置廢棄物為可採，惟 被上訴人審認系爭採購案工地一再發生盜採砂石，並棄置廢 棄物未符合系爭契約規定，其情節重大，依系爭契約第16條 第1項第15款規定，以被上訴人105年11月23日函終止系爭契 約，顯屬可歸責於上訴人之事由，並以原處分通知上訴人， 將其刊登政府採購公報，核無違誤。（三）依本院100年度8 月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨、系爭契約第8條（履 約管理）第8項、第9項規定，上訴人所提之工作計畫書中參 有關公共安全衛生計畫部分之規範，及上開環保署105年5月 11日函所示，上訴人之分包廠商寅翔公司既係上訴人施作系 爭採購案之履行輔助人，上訴人仍應就履行輔助人即分包廠 商寅翔公司之違約行為負責。（四）所謂假定之平面，是指 所要測量的面積甚小，可以忽略地球曲度的影響，把地球之 平均表面，視為一個平面者，稱為平面測量。在平面測量中 ，水準線視為直線，地面各點之鉛垂線視為平行線，水平角 視為平面角，因範圍（＜200k㎡)，不必顧及地球曲率及折 光等問題。本件係會同臺中市調查處及兩造等，辦理現場開 挖並拍攝照片，並委託亞興公司進行短少礫石土方及外來土 方之數量測量作業，經用光達掃描於測量區域設13站，並進 行座標轉換，而經測量師作成簽證報告，測量成果推估系爭 採購案工地現場礫石短少約67,846立方公尺，及含有廢棄物 之外來土方約40,057立方公尺之情形，被上訴人依上開會勘 測量當時現場拍攝照片，所示卵礫石大小尺寸約10至20公分 ，依據財團法人臺灣營建研究院2016年11月營建物價資料， 每立方公尺價格為595元計算，系爭工程現場卵礫石短少約 67,846立方公尺，則被上訴人因此受有40,368,370元之損失 ，即屬有據。（五）行政機關依政府採購法所認定之事實苟 為其權責範園內，不生應以民事事實或刑事事實認定為斷之 問題，政府採購法第101條規定之事實，係屬招標機關本於 權責應自行認定之事實，若對於招標機關所為認定認為違法 或不當，自當依其法定救濟途徑尋求解決，要無必待其他相 關法律程序定讞始得為之之理。政府採購法第102條第2項規 定之申訴制度亦本此一宗旨而設。況上訴人嚴重違反契約約 定，被上訴人不待法院民刑事判決前依其權責為認定，並無 不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人並未依 約及其承諾，於工地出入口裝設監視設備，24小時全天候攝 錄出入工地之車輛及人員，亦未僱用採輪班制之保全人員， 確認並管制進出工地之車輛及人員，致於本件履約期間發生 現場卵礫石短少約67,846立方公尺及遭傾倒含有廢棄物之外 來土方約40,057立方公尺之情形。再者，本件現場卵礫石短 少及遭傾倒含有廢棄物之外來土方之數量甚鉅，顯非行為人 短暫時間即可完成，上訴人若依約履行上開承諾，即不致發 生現場卵礫石鉅量短少及遭傾倒含廢棄物之土方之情形，即 或有之，亦能即時發現，立刻防範處理，而可避免嗣後陸續 遭受被竊取現場鉅量卵礫石及遭掩埋鉅量含廢棄物之土方。 又寅翔公司為上訴人之下包廠商（系爭採購案之履行輔助人 ），該公司於本件現場非法回填廢棄物犯廢棄物清理法之行 為及竊取砂石之犯行，縱非上訴人所為，惟依民法第224條 、系爭契約第8條第7項第3款規定及本院100年度8月份第2次 庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人即應負責。另系爭採購 案工地現場卵礫石短少約67,846立方公尺，被上訴人此部分 受有40,368,370元之損失；又外來土方約40,057立方公尺（ 含廢棄物），清除費用每立方公尺約400元，合計清除費用 約24,034,200元；現場回填土方約67,846立方公尺，每立方 公尺費用約400元，合計27,138,400元，以上3項費用總計達 91,540,970元，衡諸上開情節，尚難謂非重大。又上訴人主 張其於施工期間施設圍籬，遭颱風破壞後，再花費198,000 元重建圍籬，並於105年1月13日就現場遭傾倒廢棄物及監視 器遭破壞後，已經報警並通知被上訴人等情縱然屬實，惟依 本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴 人履行輔助人對於系爭採購案之履約有故意、過失時，依法 應負推定故意、過失責任，故上訴人亦無從解免其上開契約 責任。再者，上訴人於105年1月22日停工，被上訴人縱同意 上訴人自105年11月22日起復工，並於105年12月19日前履約 完畢屬實，惟上訴人迄今未妥善處理本件現場內所留置外來 土方，且亦未有提出證據證明其業已回填現場土方約67,846 立方公尺，是上訴人違約情形仍為繼續存在，則被上訴人終 止契約及以原處分為停權之行政處分，並無上訴人所稱違反 誠信原則之情形。另被上訴人所定完工日期在被上訴人105 年11月23日函終止系爭契約之前，經上訴人爭執其並未履約 遲延，被上訴人亦未提出證據證明上訴人有履約進度落後20 %以上，且日數達10日以上之情事，則被上訴人105年11月23 日函依系爭契約第16條第1項第6款規定終止本件系爭契約部 分，其合法性即有疑義。嗣原處分依政府採購法第101條第1 項第12款規定（因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 者），為其擬將上訴人刊登政府採購公報之理由，就此部分 雖有不合，但本件被上訴人除此之外，同時以可歸責於上訴 人之事由，違反環境保護等法令，情節重大，違反系爭契約 第16條第1項第14款、第15款規定，而終止系爭契約，並以 原處分通知上訴人擬將其刊登政府採購公報，依法則無不合 。故原處分此部分雖有瑕疵，但整體而言，並不影響原處分 之合法性等語，為其論據。因將申訴審議判斷、異議處理結 果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、上訴意旨略以：（一）上訴人於開工前即已依約設立乙種圍 籬、4臺監視器及1臺主機，在圍籬遭颱風破壞後再花費198, 000元重建乙種圍籬，孰料仍在上訴人不知情之情況下發生 遭盜採砂石並棄置廢棄物之情事，此顯非可歸責於上訴人之 事由。且上訴人係經臺中地檢署檢察官於106年9月30日以10 5年度偵字第29412號為不起訴處分確定，上訴人並無被上訴 人所指違反環境保護有關法令或違反系爭契約情節重大之事 實，原判決認定上訴人有可歸責之事由，違反環境保護有關 法令，情節重大，顯有認定事實未憑證據之判決違背法令。 （二）上訴人已在現場裝設4臺監視器，系爭契約並未規定 上訴人應設置24小時保全管理，且上訴人於發現現場遭傾倒 廢棄物及監視器遭破壞後，立即於105年1月13日報警並通知 被上訴人，並無任何延誤。寅翔公司負責人陳篤育等人係利 用日夜趕工之機會，取得工地現場圍籬大門之密碼鎖密碼， 在上訴人不知情之情形下，盜採土方砂石，究竟實際盜採時 間為何？原審並未詳加調查，即認定盜採時間係104年11月 間某日至105年1月13日止，惟上訴人係於104年11月21日開 工，開工後必須先撿骨及遷葬，在此之前，陳篤育等人不可 能盜取土方砂石，另105年1月13日係上訴人發現現場遭傾倒 廢棄物及監視器遭破壞前往警察局報案之時間，該日期並非 盜採土方砂石之截止時間，原判決就此顯有應調查之證據未 予調查之判決違背法令。（三）依最高法院76年度台上字第 2011號判決要旨明確認定「民法第224條僅適用於債務人之 代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或 使用人之侵權行為並不適用」，寅翔公司雖為上訴人分包廠 商，惟上訴人是否應依民法第224條規定負責，須審究寅翔 公司是否係關於債之履行有故意或過失，如寅翔公司係為侵 權行為，則寅翔公司並非上訴人之履行輔助人，原判決顯有 適用法令不當之違誤。（四）原審既認定「被告（即被上訴 人）並未提出證據證明原告（即上訴人）有履約進度落後20 %以上且日數達10日以上之情事，則被告105年11月23日函依 系爭契約第16條第1項第6款規定終止本件系爭契約部分，其 合法性即有疑義」，又認定「被告以可歸責於原告之事由， 違反環境保護等法令，情節重大，違反系爭契約第16條第1 項第14款、第15款規定終止系爭契約，並以原處分通知原告 擬將其刊登政府採購公報，依法則無不合」，顯有理由矛盾 之判決違背法令。（五）被上訴人於105年1月22日令上訴人 停工，嗣被上訴人於105年9月14日函請上訴人於105年9月21 日起復工，上訴人於105年9月20日申請延後復工，被上訴人 嗣要求上訴人自105年11月22日起復工並於105年12月19日前 履約完畢，上訴人於停工期間均善盡管理責任，並於105年 11月11日花費525,000元（含稅）依改善計畫書清運墓區工 地營建廢棄物，在上訴人完工後，被上訴人突於105年11月 23日發函終止系爭契約，顯違反誠信原則。原判決認被上訴 人未違反誠信原則，而係上訴人未善盡系爭契約所約定工地 管理責任，致工地現場遭人盜採土方砂石，顯有判決不適用 法規或適用不當之判決違背法令。（六）上訴人於原審一再 質疑被上訴人所稱「假定之平面」係以何種方式計算得出， 測量報告如何於105年3月14日測量時得出原始地貌之高度或 座標，又係以何時之地貌作為原始高度或座標之依據，被上 訴人迄未予以說明，原判決竟仍認被上訴人所提證據結論可 採，顯有理由不備之判決違法，且被上訴人迄未舉證說明本 件土地原始地貌下方遭外運土方全為卵礫石，回填土方是否 均含有廢棄物或為乾淨土等，原判決率認短少部分均應以卵 礫石計算價值，亦有判決不備理由之違背法令云云。 六、本院查： (一)按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購發 現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附 記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……、因可歸責 於廠商之事由，致解除或終止契約者。……。」第102條第4 項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6 章之規定。」第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定 刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商。……有第101條第7款至第14 款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。……。」又本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議 決議略以：依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理 由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序 ，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效 率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務 本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事 由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於 第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採 購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第10 1條之立法理由）及符合比例原則。另系爭採購案之工作規 範（投標補充說明）貳、六、㈠2、⑴規定略以：「施作期 間……對於施作範圍內附近人、車、畜、公私財產及其他墳 墓之安全，必須預為規範，倘因疏忽以致發生任何意外及損 失，均由廠商負責。」貳、六、㈥規定：「現場整地與復原 ：工作範圍之墳墓依契約規定挖掘完全及廢棄物清理完成後 ，廠商應完成場地復原。本案遷葬期間非經機關同意，現場 土方不得外運。」伍、㈡規定：「廠商履約重大缺失經本所 通知限期改善2次後仍未見改善……本所得……以書面通知 廠商終止全部或部分契約。」上訴人提送之「工作計畫書」 參、二承諾提供：「數位化遠端遙控：於工地出入口增設 監視設備，24小時全天候攝錄出入該地之車輛及人員。全 面性的保全防護網：與聲譽卓著之保全公司簽約……。保全 人員工作範圍：本公司進駐時，採輪班制方式，當車輛進出 時，將安排一名保全人員……其職掌工作及任務如下……1. 確認進出車輛是否為協力廠商或工作人員。……3.管制非相 關人員長時於工地周邊滯留，禁止其進入逗留或滋事。」。 另其一般安全衛生管理項下，其中2門禁管制規定：「出入 工區確實佩帶識別證供警衛查驗。車輛通行，請出示通行證 ，並登記。」上訴人提出之「低於底價70%說明文件」其中 五承諾事項略以：「於本案施工期間內保證廢棄物絕不回填 ，並依法申報清運，於工區出入口架設4部攝影機，以確保 實際清運情事。……。」系爭契約書第8條第7項第3款規定 ：「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。」。 同條第8項規定：「廠商及分包廠商履約，不得有下列情形 ：……非法棄置廢棄物或其他不法或不當行為。」。第11項 規定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」第12項規 定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採 行下列措施：……。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償 。」第16條第1項第6款、第14款及第15款規定：「廠商履約 有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除 契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……。 6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 ………。14.違反環境保護或勞工安全衛生等法令，情節重 大者。……。15.違反法令或其他契約規定之情形，情節重 大者。」民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人， 關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過 失負同一責任。」行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有 代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織 違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之 人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推 定為該等組織之故意、過失。」 (二)經查，上訴人以低於底價70%之價格，標得系爭採購案，其 所承攬之系爭契約勞務內容為臺中市豐原區第五公墓有（無 ）主墳墓遷葬及廢棄物清除。依前揭規定，上訴人除地表上 墳墓遷葬外，地表下挖掘深度為自地面起算2.5公尺以上， 挖掘深度2.5公尺後若仍發現有無主骨骸，上訴人應無償繼 續向下挖掘至骨骸（灰）撿拾完畢為止；上開所挖取土方由 上訴人保管並堆置於工地內指定之地點，留以做為將來現場 回填復原之用，俟上訴人將未遷葬之墳墓及地下無主骨骸代 為遷葬撿骨暨墓區內廢棄物清除完畢後，再由上訴人將其保 管之土方回填復舊原狀規定可知，工地所開挖之土方係臺中 市所有，且依約應先置於指定之堆置場，留做為將來工地回 填復原之用，不得外運。惟上訴人將其中廢棄物清除勞務部 分，私下轉包予陳篤育開設之寅翔公司承接。上訴人於104 年11月21日開工，履約期限為90日曆天，依約應於105年2月 18日完工。詎陳篤育覬覦系爭工地內數量龐大之原始礫石天 然級配之不菲利益，夥同其僱用之工地主任陳嘉德及司機劉 明修自104年11月間某日起，至105年1月13日止，以合法掩 護非法之方式，盜採該工地內之部分土方砂石變賣牟利，並 將另一部分載至寅翔公司承攬工地回填使用，又將其餘部分 載回寅翔公司營業處堆置，以待最後販售，合計共竊得砂石 67,846立方公尺。另陳嘉德為牟取非法清除、處理廢棄物之 不法利益，自105年1月8日起，以系爭工地供他人回填、堆 置廢棄物共計約600立方公尺，獲取24萬元之不法利益，嗣 經上訴人發覺後，於105年1月13日報警循線查獲。足認係因 上訴人並未依約及其承諾，於工地出入口裝設監視設備，24 小時全天候攝錄出入工地之車輛及人員，亦未僱用採輪班制 之保全人員，確認並管制進出工地之車輛及人員，致於本件 履約期間發生現場礫石短少約67,846立方公尺及遭傾倒含有 廢棄物之外來土方約40,057立方公尺等情，乃原審本於職權 調查審認之事實，並於判決中敘明得心證之理由，且與證據 法則、論理法則及經驗法則均屬無違，自得執為本院判決之 基礎，合先敘明。 (三)另查，寅翔公司為上訴人之下包廠商，即為系爭採購案之履 約輔助人，其負責人陳篤育與所僱用之工地主任陳嘉德因前 揭盜採砂石犯行，涉有刑法第321條第1項第4款之結夥3人以 上竊盜罪嫌，業經臺中地檢署檢察官起訴在案，有該署105 年度偵字第23766、26485、26486、29412號起訴書正本附於 原審卷第479頁可憑。惟如前所述，因上訴人並未依約及其 承諾，裝設監視設備，亦未僱用24小時輪班之保全人員管制 進出工地之車輛及人員，致於履約期間發生現場礫石短少及 遭傾倒含有廢棄物之外來土方之情形。又寅翔公司為上訴人 之下包廠商，該公司於本件現場非法回填廢棄物涉犯廢棄物 清理法之行為及竊取砂石之犯行，縱上訴人並不知情，惟其 履約輔助人之負責人及所僱工地主任藉輔助履約及受僱管理 工地之便，非法盜採工地砂石後，再傾倒含廢棄物之土方牟 利，依前揭系爭契約第8條第7項第3款、第8項規定，自屬可 歸責之一方。況依本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會 議決議意旨：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人 或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己 之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之 例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域， 享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人 在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使 用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責 任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法 上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政 程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益， 亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益 。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使 用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意 或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應 類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人 應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰 法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形）， 同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團 體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代 表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱 人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失 。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權 之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其 使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定 故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實 際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定 故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業 人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用 人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、 過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項 情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政 程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定， 即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失 責任。」本件陳篤育、陳嘉德上開故意違約行為，寅翔公司 應與自己之故意行為負同一責任；而寅翔公司之故意違約行 為則應類推適用行政罰法第7條第2項之規定，推定為上訴人 有故意違約之行為。原判決誤引民法第224條之規定，固有 未洽，惟認定上訴人有故意違約行為，係「可歸責」之一方 ，結論並無不同。且本件於履約期間現場礫石短少約67,846 立方公尺及遭傾倒含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺 ，除其數量甚鉅外；且現場礫石依財團法人臺灣營建研究院 2016年11月營建物價資料，每立方公尺價格為595元計算， 系爭工程現場礫石短少約67,846立方公尺，被上訴人此部分 受有40,368,370元之損失；又上開外來土方約40,057立方公 尺（含廢棄物），清除費用每立方公尺約400元，合計清除 費用約24,034,200元；另現場回填土方約67,846立方公尺， 每立方公尺費用約400元，合計27,138,400元，以上3項費用 總計達91,540,970元，衡諸上開情節，尚難謂非重大等情， 亦據原判決論述甚詳。至於上訴人質疑原判決依亞興公司測 量報告所推估工地現場礫石短少及含有廢棄物之外來土方數 量與事實不符，至計算出來被上訴人之損失達6,440萬3,870 元，未說明計算之依據，有判決理由不備之違法云云。然依 原審卷所附亞興公司所提經測量技師簽證之測量成果報告影 本(見原審卷第265頁)所示，被盜採之砂石及被傾倒回填之 土方均經詳細測量、估量，上訴人徒憑己意任意指摘數量不 實，尚嫌無據；況測量、估算出之數量縱有差池，亦不影響 本件上訴人違反系爭契約第16條第1項第14款、第15款「情 節重大」之認定。原審基於上開事實認定被上訴人以上開10 5年11月23日函通知上訴人自當日起終止系爭契約，並以原 處分通知上訴人擬依政府採購法第101條第1項第12款規定， 將其刊登政府採購公報，依法並無違誤，進而維持申訴審議 判斷、異議處理結果及原處分，均屬於法有據。上訴人所稱 各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律 上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指 摘其為不當，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨 仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　26　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　蘇　嫊　娟 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷