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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第262號 上　訴　人 即原審原告　達和環保服務股份有限公司 代　表　人　郭慶松 訴訟代理人　符玉章　律師 　　　　　　文施云　律師 上　訴　人 即原審被告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　林宗竭　律師 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國105年11月24日 臺北高等行政法院102年度訴更一字第125號判決，各自提起上訴 ，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人桃園市政府（下稱桃市府）前於民國87年11月24日 公告「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」乙案招 標（下稱系爭標案），茲有訴外人○○○○股份有限公司（ 下稱○○公司）與法商000000000 00000000 00 0000000 0. 0.公司（後改制為0000 0000公司，下稱0000 0000公司）組 成「達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標組合）參與投標 。嗣因桃市府之招標文件規定，廠商必須提供其興建所需土 地之所有權狀，或土地所有權人出具之土地使用同意書，而 達和投標組合經桃市府多次要求後，仍未能備齊上開文件。 桃市府遂於89年6月5日以達和投標組合之焚化廠興建計畫有 部分坐落於改制前桃園縣○○鄉○○○○○市○○區○○○ ○段○○○○○○號之國有土地（下稱系爭土地），然達和投標 組合未能提出所有權狀或土地所有權人之土地使用同意書， 認定渠未依招標文件規定提供上開文件，在資格標部分之審 查結果判定達和投標組合為不合格標。達和投標組合對此提 出異議後，仍不服桃市府之異議處理結果，再向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會作成89年12 月13日訴00000號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷 ），以桃市府認定達和投標組合資格審查不合格，係違反政 府採購法第50條第1項第2款規定。嗣上訴人達和環保服務股 份有限公司（下稱達和公司）與達和投標組合於91年5月3日 簽訂債權讓與協議書，受讓達和投標組合所主張對桃市府之 損害賠償請求權，並於同年月7日以（91）達總字第0092號 函將此事實通知桃市府。達和公司遂依政府採購法第85條第 3項及民法第245條之1第1項第3款規定，向臺灣桃園地方法 院（下稱桃院）起訴請求桃市府給付新臺幣（下同）68,941 ,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。歷經桃院91年度重訴字第212號民事判決及臺 灣高等法院（下稱高院）94年度重上字第440號民事判決， 嗣由最高法院100年度台上字第1124號民事判決以普通法院 無審判權而廢棄前開民事判決，並移送臺北高等行政法院（ 下稱原審法院）審理。經原審法院100年度訴字第1366號判 決（下稱前審判決），判命桃市府應依政府採購法第85條第 3項規定，給付達和公司48,631,923元及自91年7月4日起至 清償日止按年息5%計算之利息，並駁回達和公司其餘之訴。 桃市府對於前審判決不利於自己部分不服，提起上訴，經本 院102年度判字第579號判決（下稱原發回判決），以前審判 決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為審理（達和公司起 訴係請求桃市府賠償68,941,706元及遲延利息，前審判決桃 市府須給付其中48,631,923元及遲延利息，達和公司其餘之 訴駁回，達和公司就敗訴部分並未上訴，故就未上訴之20,3 09,783元及遲延利息部分業已確定）。嗣經原審法院102年 度訴更一字第125號判決（下稱原判決），桃市府應給付達 和公司18,664,684元，及自91年7月4日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，並駁回達和公司其餘之訴。兩造對各 自敗訴部分不服，遂分別提起上訴。 二、上訴人達和公司於原審起訴意旨略謂：㈠本件確實經工程會 於89年12月13日作成系爭審議判斷，指明桃市府原採購行為 違反法令，則達和公司依本條規定請求招標機關償付備標、 異議及申訴等費用自屬適法，行政法院自應尊重工程會身為 政府採購案件之主管機關與處理該等案件之專業經驗與判斷 ，應無庸再實質審查原採購行為是否違反法令。且訴願決定 已確定，則該訴願決定除於當事人間有形式上及實質上確定 力外，並有拘束其他各關係機關之效力，訴願法第95條規定 甚明，亦有改制前行政法院51年判字第391號判例意旨可參 。審議判斷既已確認原處分違法而告確定，其效果如同已確 定之確認訴訟，「招標機關有違法之事實」已告確定；惟因 工程會無從受理給付請求之申訴，故廠商於招標機關不願依 政府採購法第85條規定給付時，自僅得依法律規定向法院提 起給付訴訟。於此情形下，法院僅需就有無支出費用及因果 關係論斷即足，若法院再重新審酌原處分有無違法，如同架 空工程會申訴審議判斷，另立巧門供招標機關事後爭執，顯 違申訴審議制度。㈡原發回判決意旨有關達和公司與達和投 標組合間委任部分：⒈依民法第546條第1項規定，不論本件 請求所生之內部成本或外部成本，均為達和投標組合因委任 達和公司辦理備標、異議及申訴而應償還之必要費用，核屬 投標組合辦理備標、異議及申訴應支出之必要費用。達和公 司乃兩家母公司共同合資成立，其目的係為在台拓展都市廢 棄物焚化廠有關業務。達和公司受達和投標組合委任處理系 爭標案時，基於公司營運目的及與母公司之實質關聯性，達 和投標組合與達和公司間即未再簽署書面委任契約。⒉達和 投標組合與達和公司簽訂債權讓與協議書，桃市府對此協議 書從未爭執其真正，由其約定即可證實「委任存在」「受任 之事項」「達和公司所支出的備標費用須由達和投標組合全 額支付」等事實，原發回判決意旨執意假設與該協議相反之 認定，似有不妥。法商0000 0000公司與○○公司既同屬達 和公司之母公司，且參與BOT及BOO之投資案亦屬當時必然之 投資方向，故當初二母公司均係配合政府政策，達成必須參 與BOT及BOO投資案之共識。因此，就共同參與投標BOO或BOT 案，自無需另行簽署合作投標契約。從系爭標案及其餘參與 之BOO案，均可見提供予招標單位之股東協議書，可作為雙 方確實合作參與標案之證明。⒊委任事實亦有合資契約可證 ：達和公司之兩家母公司於80年10月24日簽訂合資契約（Jo int Venture Agreement），約定在臺共同設立一家合資公 司（Joint Venture Company即達和公司，參閱該契約前言 、第1條、第4條）以經營並拓展有關業務，依該契約可知， 該合資公司之中文名稱為達和環保服務股份有限公司（第4. 2條），設立時之資本額須符合我國環保主管機關允許的投 標門檻（第4.6條），並由二公司各別持有50％股份（第4.8 條）。契約除規範該二公司間之股份及公司經營等權利義務 外，尚於第11條約定二公司均不得在臺直接或間接經營都市 廢棄物焚化廠相關業務，而禁止與達和公司有競爭關係。85 年間政府開始鼓勵推動民間參與興設BOO及BOT焚化廠之政策 ，達和公司即於86年4月間通過董事會決議：「參與民間投 資興建焚化廠之BOO及BOT案。達和之角色為促進專案之進行 與焚化廠之營運」以拓廣業務範圍。⒋達和公司於準備標案 時，為精準估算所需成本費用而聘請○○○○商業銀行（00 00，已被併購成為○○○○）為財務顧問（Agreement for 0000 to act as Financial Advisor），雙方於合約表明， 益證二公司確有委任事實。況達和公司於準備投標期間均以 達和投標組合代辦公司之地位與桃市府函文交換，其公司聯 絡地址、投標組合之授權代表人、收文及發文字號等，均係 以達和公司登記之公司地址（臺北市○○街○○○○號7樓）、 達和公司辦理BOO案主要人員（○○○）及以達和公司文號 為準（○○○為達和公司當時副總經理，亦為○○公司指派 之代表，同時亦為達和投標組合之授權代表人；訴外人○○ ○為達和公司負責系爭標案之專案經理；訴外人邢國樑總經 理為0000 0000公司指派之代表等）。桃市府對此知之甚詳 ，若達和公司無受任之事實，豈能以此方式處理事務？⒌達 和公司設立之目的係以承包國內各公民營廢棄物處理廠之代 操作營運管理服務為主要業務，使達和公司無法以自身名義 逕行投標，所以由二母公司聯名投標，係為符合投標資格規 定；得標後，達和公司之利益在於承作焚化爐興設完成後廢 棄物處理之操作營運。⒍又於相關備標支出費用，仍須依公 司會計憑證及出納之原則辦理收支及記帳。因此，投標組合 與達和公司間即未再簽署書面委任契約或與達和公司具體約 定委任投標勞務報酬。經達和公司現任人員查詢後，確無書 面資料可循。⒎桃市府昧於事實主張達和投標組合係無償委 請達和公司進行本案備標等事務，指稱達和公司無從透過債 權讓與方式，取得向桃市府請求償付備標等損失之權利。桃 市府上開答辯無非係根據證人○○○證詞而主張，惟按○○ ○係於97年退休，於本件備標期間時任副總經理，因職務之 故，其對達和公司營運之政策與策略方向以及當年度之大型 投資（標）案等具有決策權限，至於達和公司內部會計請款 作業等細節事項，○○○若不知悉、不明瞭或記憶錯誤以致 當庭錯答，亦無從怪責。況○○○於證述中亦表示「不記得 費用部分」或「至於內部成本部分，我就不敢肯定，原告公 司有無向兩間母公司請款」等語，足見桃市府之主張純屬臆 測，不足為信。實則，依達和公司所呈有關達和公司確實向 母公司○○公司請款之轉帳傳票，請款金額為68,941,706元 ，且該轉帳傳票正本並經當庭查驗，確屬為真，已證實達和 投標組合確實對桃市府具有備標損失債權，達和公司確係由 達和投標組合受讓該等債權，自得向桃市府請求償還。⒏為 證實達和投標組合確有委任達和公司為系爭標案進行備標事 宜，達和公司翻查往日資料，提出下列函文據以佐證：⑴89 年5月18、19日達和公司與桃市府委任之○○○○○○股份 有限公司（下稱○○公司）往來函文，受文者皆為達和公司 ，達和公司如未受有達和投標組合委任備標，○○公司何以 會直接以達和公司作為函文正本寄送對象，而非以達和投標 組合名義？桃市府顯然亦承認達和公司受達和投標組合委任 參與BOO案備標工作事宜。⑵89年1月28日函文為達和公司當 時總經理000000000 0000與TCC及CGEA商議投標價格（財務 顧問0000000 000亦有與會）；89年3月11日函文為達和公司 函請○○公司提供押標金事宜，益證受有委任事實。⑶89年 6月28日達和公司之總經理向○○公司、0000 0000公司報告 89年6月8日達和投標組合被認定為不合格標之開標結果報告 ，對桃市府之不公平行為應繼續進行法律救濟途徑，更可顯 見達和公司確受有委任。㈢有關達和公司主要業務部分：依 達和公司86年4月10日之董事會決議，因當時政策背景與公 有民營代操作焚化廠之業務（O&M廠）恐日漸萎縮，故達和 公司董事會決議全力投入BOO與BOT市場，而O&M廠業務多在8 7年以前即得標操作，當時並未有其他O&M廠標案公告，當時 達和公司除O&M廠業務外，就只有BOO/BOT案之專案規劃，○ ○○於104年9月16日準備程序庭訊亦已證實。而當時國內以 BOO/BOT形式由民間廠商承辦重大公共建設屬起步階段，涉 及單位除廠商與機關等直接當事人外，尚包括地方與中央各 主管機關之公權力；及民間之建築設計、建廠統包商、操作 營運商及聯貸銀行團等等機構，牽涉層面廣且彼此間之合作 過程繁瑣複雜，程序環環相扣，對廠商與機關而言都屬新的 嘗試，在此之前焚化廠業務未曾以「機關與民間」合作之方 式辦理招標，故包括辦理程序、時間、融資、財源、廠址、 技術、興建期管理及營運期之規劃等，都需投入時間及物力 去了解熟悉，甚至建立一套流程標準。故達和公司實難不投 入大量人力、物力於BOO與BOT業務開發上。於商務上，公司 業務開發成本的估算，在本質上與該公司已在經營之業務比 例難有直接關聯，亦難與該公司營收成固定比例關係。此經 鑑定人○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司）指出： 「若擬以網路所載的業務項目數字，反推某一業務的比例， 恐將引據失義」。桃市府主張達和公司之公司登記項目高達 14類，未能舉證說明BOO及BOT為主要業務，容有誤解。㈣有 關系爭標案與各項標案間BOO：BOT之比例部分：⒈桃院民事 庭委請○○聯合會計師事務所稽核並製作協議程序執行報告 （下稱○○會計師報告，由○○○會計師執行）提出之附件 4表格，確為達和公司於民事訴訟鑑定程序中提出供鑑定人 參考之用，當初達和公司係依據備標期間同時進行之多個BO O及BOT投標案，以及辦理各投標案所進行不同次數之環評， 藉以加權細分出系爭標案成本比重權數。計算公式為：權數 ＝基數＋環評次數×1/2，該公式是以87年11月至89年12月 期間，依據每個月同時進行之各BOO與BOT標案計算「基數」 。由於BOO標案廠商必須自行負責找尋、篩選及過濾合適之 焚化廠廠址用地，其備標工作極其繁複，因此給予基數為2 ；而BOT標案土地則由機關提供，廠商籌備過程較為單純， 故基數為1。另外由於環評工作較為慎重且繁複，因此每作 一筆環評即給予基數0.5之計算。各月份BOO與BOT標案依上 述公式計算得出該月之權數後加總，即為當月總權數。而系 爭標案於當月之內部成本所應分擔之金額權重，即以當月份 系爭標案之權數佔當月份總權數之比例為計算基準。然此考 慮環評之計算方式，前審判決未予採納，並無斟酌環評影響 次數，且達和公司並未上訴，本院指摘達和公司於備標期間 仍每月主張4次環評，容有誤解。⒉依據○○公司之鑑定報 告第2-1頁、第2-2頁、第4-5頁及第5-1頁可知，該報告係在 處理「BOO與BOT的備標內部成本之比較」，達和公司主張的 比例是2：1，然經○○公司鑑定後，認為該比例應為1.18： 1，該報告並以該比例更新前揭附件4之數據，重新擬出新的 權數表（該報告第5-6至5-9頁，即表5-2；該表亦同時排除 環評次數之因素）。⒊為證明○○會計師報告中附件4所列 系爭標案與其他標案之8項招標案（花蓮BOO案除外），招標 時間皆約在87年前後，且達和公司確有投入人力從事備標工 作，而相關費用經鑑定人○○○會計師於協議執行程序報告 中亦確認屬系爭BOO案準備投標、異議及申訴期間（87年11 月至89年12月間）所發生。桃市府雖主張應以當時達和公司 承接BOO、BOT（1：1）總數照比例分攤計算比重云云，惟為 節省訴訟資源，達和公司認為縱不採BOO與BOT比例為2：1， 至少亦應以○○公司鑑定結果之1.18：1為合理，不應准桃 市府所請以1：1為基準，使達和公司受更不利益之判決。㈤ 原發回判決意旨有關內部成本費用以90％為標準部分：⒈民 事第一審法官曾詢問桃市府就本件會計師查核後之項目有無 爭執時，桃市府就達和公司所列內部成本，除表示對廣告費 用、附件4分配比例有爭執外，其他部分均已明確表示不爭 執。鑑定人○○○會計師亦於103年8月6日庭訊證詞，可知 此分攤方式經查核後，符合會計準則中之「有系統性」及「 一致性」。鑑定人並以103年9月5日103資(一)0025號函敘明 ：「經查會計師事項中有關共同支出分攤之基礎及方法，於 一般公認會計準則中並無明確規定，公司可就該等應行分攤 之共同支出，自行評估其分攤基礎，選擇合理之分攤方式， 惟其基本條件為對同一會計事項應以有系統性及一致性進行 分攤，如符合上述條件，應尚無違反會計準則情事。」「經 核達和公司營業項目包括垃圾處理、售電及技術服務等項目 ，另查核達和公司提供之人員名冊、辦公室人員之職稱及工 作內容，大部分辦公人員均為處理新案件（BOT及BOO），因 此其相關之費用，以90％作為分擔基礎，尚無重大不符。」 ⒉備標成本支出與公司之業務比例或項目並無直接關聯、與 公司之營收亦無固定比例關係，達和公司主張BOO與BOT業務 一項應佔求償期間內部成本90％比例，係符合達和公司當時 業務運作情形：⑴達和公司雖難具體量化BOO/BOT案件佔達 和公司業務比例之數據，惟從達和公司86年4月10日董事會 決議以後，全力投入BOO/BOT市場之事實，與取得相關規畫 或進行中之標案，當然為當時達和公司總管理處之主要業務 ，足以證明達和公司確實必須投入大量人力與成本於BOO/BO T案件。⑵依○○公司回復高院之97年7月24日宣字第000000 00號函可知，桃市府主張達和公司之公司登記項目高達14類 ，意圖由此反推BOO/BOT案件佔達和公司業務比例一事，進 一步估算備標成本金額，不但於達和公司業務實際狀況不符 ，亦難估算正確金額。⑶更何況，在作為請求備標、異議及 申訴期間費用支出之系爭標案，在87至89年度之間，根本沒 有任何營業收入可言，故若以桃市府所稱之方式計算比例， 則本案既無收入（佔比為零），如何能得出合理之比例？桃 市府先前亦有請求原審法院調閱達和公司87至89年度課稅資 料及相關財報文件，經○○○會計師查核後，其查核結果仍 無法據此確定BOO/BOT案件所佔達和公司業務比例。⒊本件 起訴求償之內部人事成本只以總管理處有參與BOO與BOT案之 人員為計算基礎（總管理處人事總成本之90％），並無包括 達和公司當時代操作公有民營廠各廠人員費用：⑴達和公司 於備標期間（以87年至89年8月之公司變更登記表為主）仍 以焚化廠代操作營運管理業務為主要方向（BOT與BOO標案， 亦包括O&M廠代操作營運管理業務）。然因O&M廠代操作營運 管理業務，依O&M契約需於得標後另指派各廠廠務工作人員 執行相關業務，而達和公司總管理處本即擔負業務開發專責 單位，當時為遵循公司政策及前開董事會決議而全力投入BO O與BOT標案，而BOO與BOT案投資金額龐大、市場廣大，高階 管理人員勢必將大部分時間用於BOO與BOT案之開發事務上， 而本件參與備標之人員，除專案經理人為全職投入專案之開 發及備標過程外，其餘高階經理人仍須監督各廠管理，故達 和公司求償時並未以BOO與BOT開發團隊全體人員薪資百分之 百之金額計算（已扣除代操作公有民營廠O&M廠之管理工作 應分攤之比例）。另鑑於達和公司於O&M廠已有完整制度及 經驗，總管理處對於各廠運作，僅須花費最後監督及行政作 業批示程序之作業時間，故所佔比例不高，此有達和公司當 時副總○○○證稱可證。⑵以BOO/BOT整體投資金額比例、 風險管控面觀之：BOO/BOT案件係以專案融資為中心，在台 灣本類型專案中，除自備金額25至30％外，其餘融資金額約 佔總投資金額的70至75％，為取得銀行聯貸團撥款之許可， 專案項下各種風險分配、控制和移轉是否得當，勢必須由具 有相當專業經驗與技能之團隊才能擔當。因此，達和公司花 費許多時間與精力聘僱各專業領域（財務、稅務、法務、工 程、土地、保險等）之相關人才組成開發團隊，並引進國外 母公司之實務經驗。又為有效精算各BOO/BOT案件風險及成 本以順利取得標案，達和公司勢必集中總管理處人員，借重 各專業人才、技術等，審慎分析各類風險因素，做好事前及 事後風險與成本之規劃與管控，否則稍有疏失，損失金額動 輒上億，絕非達和公司可以承擔。故相較於O&M標案僅由民 間廠商負責營運期間之代操作營運管理，備標時間僅需1個 月；BOO/BOT案卻需時達15個月（準備時間相差15倍）可知 二者之標案難易程度及備標工作實無法比擬。況達和公司自 84年起即參與O&M標案，獲有豐富之代操作營運管理經驗， 相關備標工作極為固定且制式化；而BOO/BOT案則為當時中 央為解決廢棄物妥善處理之創新政策，無論官方或民間廠商 經驗都頗為缺乏，加上焚化廠議題之鄰避效應，廠商又須自 覓廠址及施作環評，所花費之人力物力絕對數倍於O&M標案 。⑶達和投標組合委託開發團隊在87年11月至89年12月，同 時進行開發之專案項目有8座焚化廠，總處理噸數高達4,900 噸／日。若再以本投標組合在系爭標案財務投標書所載之投 資金額3,939百萬元除以處理噸數1,000噸／日計算，此期間 所開發之目標投資額高達19,301百萬元（3,939÷1,000×4, 900≒19,301，即193億餘元）。更遑論行政院環境保護署（ 下稱環保署）原先構想之15座BOO/BOT焚化廠，總處理噸數8 ,500噸／日，投資規模達33,482百萬元。故就投資報酬比例 分配上觀之，開發團隊（總管理處人員）全力於BOO/BOT案 之開發上，自為當然之理。因此於本件求償時，乃將高階管 理人員及其他除專案經理以外之共同團隊人員以總管理處人 事總成本之90％，分配於BOO/BOT開發案上，其餘10％則作 為達和公司一般行政事務之分攤。另再據該投標組合在87年 11月至89年12月間，同時開發之8座焚化廠，就系爭標案於 全部BOO/BOT開發案上之比例計算出系爭標案之人事費用。 ⒋達和公司求償之內部成本（營業費用）已剔除無關BOO/BO T之成本，僅將財報所有營業費用72.14%列入本件原始求償 成本，再據此以「90％」「BOO：BOT比例」「權數」計算比 例，以達和公司當時業務重點乃傾全力開發全國各縣市BOO/ BOT焚化爐興建營運專案，所主張者並無不合理：⑴依據致 遠會計師事務所簽核之財報可知，達和公司於88年度之營業 費用為84,935,557元，於89年度之營業費用為130,229,849 元，故兩年度全部之營業費用合計為215,165,406元。達和 公司列入本件求償之原始成本，88、89二年度之營業費用（ 即內部成本）僅155,209,886元，僅為前述全部營業費用215 ,165,406元的72.14%，並未將全部營業費用列入求償。達和 公司於本件起訴請求之金額為68,941,706元，其中內部成本 即營業費用為45,916,605元。然此二金額均係經過權數計算 及分擔之後所得。⑵桃市府以BOO/BOT案件於營業項目比重 作為內部成本請求，桃市府誤以目前包括達和公司關係企業 之集團性官方網頁服務項目，推論為達和公司當時營業項目 ，此業經達和公司駁斥為不實。退步言之，若仍欲以營業項 目比重作為計算依據，亦應依據達和公司85至89年時營業登 記項目，因達和公司當時所營事業確實均屬於固體廢棄物處 理業務內容，而以當時達和公司有參與之BOO/BOT案件（9件 ）與O&M案件（2件），BOO/BOT案業務比重以9/11（即82％ ）計算之，抑或採取○○公司之鑑定比例79.2％計算之，惟 無論何者，都不致以桃市府所稱20％之比例。⒌桃市府委請 ○○○會計師所製作之104年10月21日、104年12月16日協議 程序執行報告，剔除相關內部成本費用，並不合理。達和公 司請求桃市府依比例分攤內部成本費用，符合會計準則，因 為內部成本本屬公司之固定費用支出，將該等費用支出以有 系統而合理方法分攤至公司營運之每個案件係符合會計準則 要求。此有鑑定人○○○會計師於103年8月6日庭訊證詞可 稽。㈥原發回判決意旨有關各項費用必要性部分，達和公司 提出「桃園北區焚化廠投標案費用明細表」所列項目之金額 及相關憑證，有○○會計師報告在案，該事務所乃桃院指派 ，報告係依據審計準則公報第34號確認各該費用「屬於投標 案之準備投標、異議及申訴程序期間發生」「憑證是否合法 有效」「是否因前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期 間而發生」等（該報告第2頁），且該報告逐項對費用查核 、驗算及複核後，於各該細項中表示「屬可直接歸屬於桃北 焚化廠之支出」，桃市府對於數據本身亦無爭執，故達和公 司實際上已支出各項費用之事實，並無爭議，當可作為本件 認定基礎：⒈○○會計師報告中附件4考慮環評之計算方式 ，前審判決未予採納。本院指摘原審未加以調查釐清，逕依 桃市府主張，認定其自88年7月以後到89年12月系爭審議判 斷作成時，系爭標案每月仍有環評之事實等語，自有誤解。 ⒉桃市府剔除專案及其他人員之實際工作天數、截止投標後 新進專案人員○○○及12名行政管理人員薪資，並無理由： ⑴○○○會計師協議程序執行報告（下稱○○○會計師報告 ）第2頁認為經複核後，於89年3月22日截止投標收件止，本 標案即進入審查及後續異議與申訴程序，89年3月23日以後 含89年5月新進1名專案人員即訴外人○○○等所有專案人員 之原始請求薪資應予剔除；以及報告第3頁所示，89年3月23 日以後含89年4月至12月新進12名行政管理人員等原始請求 薪資應予剔除云云。⑵依○○會計師報告第18頁說明第2點 第3項，經複核專案薪資費用之相關支出，並核其執掌，均 屬專案之專職人員，尚無不符；第19頁說明第2點第3項，經 複核專案薪資費用之相關支出，並核其執掌，均屬行政及管 理階層人員，尚無不符。⑶○○○為89年5月達和公司新進 之專案人員，專職協助BOO/BOT備標文件整理，查當時本件 尚未決標（決標日：89年6月8日），並就投標文件議題與桃 市府釐清爭議中，達和公司其他BOO/BOT業務也如常進行， 而且陸續有新BOO/BOT標案公告，達和公司聘僱無論專案或 非專案新人並無不合理之處。再者，達和公司對於桃市府無 故判定達和公司為不合格標一事，實深感莫名，故於決標後 仍續行提起異議、申訴等救濟程序，並獲工程會有利裁決， 因此，相關專案及行政管理人員薪資不應僅計算至89年3月2 2日。況且，達和公司係屬頗具規模且有完善管理制度之私 法人，聘雇人員自應符合公司年度決策計畫，而總管理處既 承86年4月董事會決議以BOO/BOT案為業務開發主要方向，新 進人員應聘進來自亦是為承辦或協助專案人員開發BOO/BOT 案，其薪資當亦歸屬於總管理處原始成本，之後再依其為專 案或其他人員依分攤比例原則計算。⑷單有專案人員在前線 開發統籌，如無幕後之行政督管及行政支援，實難完善處理 眾多BOO/BOT專案。故其餘人員雖非屬專案人員，但無論基 於當時廢棄物處理業之環境或政府政策，均僅有BOO/BOT專 案規劃在執行中，相關人力成本於本案自亦應依據比例分攤 之。⑸達和公司為使計算簡化及避免求償範圍過大，乃以月 份計算，因達和公司相關人員於該備標期間都在從事相關業 務，故本件縱以實際工作日計算，亦不應以公告日為始、以 截標日為止。⒊桃市府剔除會計師簽證費用、87年9月30日 前之律師服務費部分，並無理由：桃市府主張剔除之律師服 務費，是達和公司針對本件投標書範本確定過程委請博欽法 律事務所律師撰擬相關文件並請提供法律意見。桃市府所謂 因BOO/BOT案備標工作未有營業收入，則達和公司營業收入 逾1億元，會計師簽證費用顯與本件備標無涉，然公司之業 務支出與營業收入未必有關，況BOO/BOT專案動輒數十億元 ，廠商資本額需10億元以上，一般代操作焚化廠業者之投資 資格也要1.5億元以上，故一間資本額不到3,000萬元以上之 廠商，根本無法接觸焚化廠處理業務，遑論準備及規劃BOO/ BOT焚化廠興建營運此類重大標案。故當公司法規要求資本 額3,000萬元以上即需經會計師查核簽證，達和公司為此所 生之會計師簽證費用，本就屬公司之固定成本支出，而本件 乃達和公司於87年至89年傾力承辦之BOO/BOT案之一，於公 司內部成本分攤上，自應分攤一定比例，本無疑問。內部成 本之費用，因其係屬公司固定成本支出之性質，是達和公司 係以備標期間、系爭標案所佔之比例計算應請求之費用，桃 市府主張剔除達和公司請求有關法律、會計師費用、雜費之 內部成本係屬公司之固定成本支出性質，詳究憑證細項多為 會計師簽證費用、公司之變更登記規費等等，依會計原理本 就必須攤提至公司當年度營運之各項標案，且係達和公司依 備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例 計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。因達和公 司係為投標組合成員共同合資之公司，公司整體業務方向及 重大策略之決策權都在董監事。投標組合為使達和公司致力 於BOO/BOT案而策略運用人力，進行有效監督管理，則其指 派之代表有所變更產生之變更登記成本，當然亦屬於BOO/BO T案之開發成本。其他關於員工之工作證、銀行額度翻譯費 等等，此均屬該備標期間公司總管理處營運所必要之費用， 本件自應依其所佔比例分攤內部行政支出。⒋桃市府主張本 件異議申訴期間，已有花費外部法律顧問費用，故主張剔除 89年3月22日以後之內部成本中之法律／會計師費用／雜費 ，已有誤解，惟協議執行報告竟完全剔除內部成本中項目 法律／會計師費用／雜費金額共計為1,321,326元之費用， 實非合理。本件因桃市府採購行為違法，故達和公司須提起 申訴異議，聘請外部律師處理本案爭議，申訴異議所耗費之 招標違法爭議之律師費用性質與前述剔除之內部成本發生原 因及用途實屬不同。更甚者，申訴異議律師費用係因桃市府 之違法行為在先，始有支出之必要，更具請求正當性，桃市 府混淆外部成本與內部成本之性質，任意剔除內部成本中1, 321,326元之費用，更未見桃市府提出應予完全剔除合理事 由，尤不足採。⒌桃市府主張剔除之訓練費、雜費及ISO認 證費用部分：關於實際工作日數疑義，達和公司為使計算簡 化及避免求償範圍過大，達和公司乃以月份計算，且因達和 公司相關人員於該備標期間都還在從事相關業務，故本件縱 以實際工作日計算，亦不應以公告日為始、以截標日為止。 關於ISO認證費用，屬公司固定成本支出，本件乃達和公司 於87年至89年傾力承辦之BOO/BOT案之一，於公司之內部成 本分攤上，自應分攤一定比例成本。本件進入申訴異議程序 後，各專案與行政人員皆繼續在釐清有關架設聯外橋樑等疑 義及異議、申訴等事項，甚至最後審議判斷結果對達和公司 亦屬有利，達和公司仍有機會取得標案權利，況當時決標後 仍因主辦機關與得標廠商間遲未簽約，報載可能生變。故此 時發生之成本既係由於桃市府之歸責行為所致，故89年3月 23日以後行政管理人員之受訓出差交通費用及住宿費當亦須 依據一定比例分攤費用。⒍0000 0000公司為從事都市環境 管理、廢棄物清運、工業清洗、固體廢棄物處理之專業公司 ，創立百年並於全球享有卓越聲譽。達和公司著眼於0000 0 000公司先進之規劃理念與實務經驗，乃向其之尋求建議， 主要針對系爭標案特性及條件，於整件投資計劃提供專業意 見，亦屬上上之選，該顧問費用確係為系爭標案所支出且必 要，自不因該公司為投標組合之一即謂該筆費用應自行吸收 。經達和公司翻查往日資料亦有發現達和公司與0000 0000 公司系爭標案小組人員之往來函文，檢附數件藉以證明確有 提供顧問服務。⒎有關外部成本中與勤業會計師事務所稅務 顧問費、國際通商法律事務所公費部分：達和公司與該二事 務所間，本不以簽訂委任契約為必要，且運作實務上對於諮 詢業務，也未必簽訂書面，常有口頭或書面諮詢後，由會計 師或律師事務所寄發帳單給達和公司，其上記載有提供服務 日期、時數、服務內容、總金額，以及是專為系爭標案提供 法律或稅務服務足憑。再經達和公司翻查資料，亦發現勤業 會計師事務所88年4月20日提供之稅務諮詢意見函，及數件 委請國際通商法律事務所針對系爭標案相關法律疑義、風險 ，如土地遴選與買賣風險、專案操作營運風險評估及後續申 訴結果等陸續提出法律意見書之相關函文，足證雙方委任事 實之存在及相關費用發生之必要性與真實性。至於因系爭爭 議委任律師提出異議、申訴以及訴訟（民事及行政）部分， 於卷內亦有委任狀可稽，達和公司無需捏造該會計師或律師 費用，因達和公司依會計師或律師事務所寄發帳單之金額核 實無誤後支付，達和公司提供之原始憑證等已足證明該費用 之發生。⒏桃市府於民事法院審理中對達和公司本件請求費 用之必要性並無爭執，堪為自認。且達和公司已提出外部、 內部成本款項之必要性及證據方法，依行政訴訟法第189條 第1、2項規定，法院「當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難」時，應審酌一切情況，依所得心 證定其數額。㈦按政府採購法第85條第3項所准請求之費用 為備標之必要費用，而非備標期間之必要費用，自不應限於 備標期間內所產生之費用始得請求，仍應視其費用之支出是 否確與準備投標相關。達和公司於87年11月公告招標前即開 始備標：BOO焚化廠案因投資金額甚鉅，且廠址用地難尋， 因此有意投標之廠商，絕不可能等到招標機關公告日後才開 始備標。更何況，環保署早於85年3月1日即頒布「鼓勵公民 營機構興建營運垃圾焚化廠機推動方案」，並早於87年1月 即訂定「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠招標文件及契 約範例」，且於推動方案中早已規劃改制前桃園縣將有2座 焚化廠，而公告之本件招標文件及契約亦係以該範例填入改 制前桃園縣北區之狀況製作而來，因此有意申請之廠商早已 開始進行相關備標作業，否則短時間之公告備標之時間根本 不足以支應BOO尋地、取得同意書等龐大的人力物力需求。 另外，除了本件標案外，達和公司於各該標案公告前後即投 入備標，本件焚化廠廠址，達和公司早自86年2月間即開始 尋找（86年2月起即開始以改制○○○鄉○路○段等地號作 為預定場址而場勘），87年本件招標公告前後，達和公司實 已陸續執行篩選廠址工作，經現勘過之土地不下數十筆，而 每一筆土地達和公司均需親自參與、現勘評估、函詢相關單 位等以研判其於本件之適合性，並一一檢視環境敏感條件按 核之要求項目，此均為參與BOO案、製作環境影響評估所必 要之工作。且由於達和公司本即係焚化廠專業廠商，因此在 環保署公告全面推動以BOO及BOT方式興建營運垃圾焚化廠之 政策之情形下，更是傾全公司之心力於參與各縣市之焚化廠 備標及投標工作。而既然政府採用BOO及BOT方式興建營運垃 圾焚化廠，而非採政府預算興建營運之方式辦理，則有關必 要費用之認定，即應以民間經營模式所必要之成本費用作為 認定標準。又達和公司於89年3月22日截止投標後（尚未決 標前）仍有備標相關支出。截止投標之後因尚未決標，投標 廠商於此仍須因招標機關之要求或詢問，出席審查會議、補 正文件及提出簡報等工作（於89年5月間，桃市府仍多次邀 集達和公司及專家開會，達和公司亦須因應指示修正及補充 資料），自仍屬備標期間支出之費用。一般實務上，不見得 要等到招標機關公告後才會備標，再者開標之後因尚未決標 ，投標者為保留備標成果仍會有支出存在。且達和公司於異 議、申訴階段（89年5月22日至89年12月）仍有備標支出， 申訴、異議階段除需律師協助外，仍須有相當人力提供資料 彙整、配合律師辦理本案，且一旦達和公司申訴有理由時， 仍可能由達和公司得標，故達和公司並不會因為桃市府認定 不合格標，就立刻解散所有的專案人員，還是必須等申訴異 議結果出爐後，始能判定是否應解散專案人員，且嗣後系爭 審議判斷判定桃市府招標行為違法，達和公司並無違法之處 。又備標期間內之內部成本所分攤之項目係日常行政相關事 務及標案支出，屬公司營運之固定成本項目，例如薪資費用 、房租、電費、修繕費、折舊費等，因此應以備標期間平均 分攤之，不應著眼於期間內波動為調整，否則，依桃市府之 主張，於密集備標期間，特別是投標前，達和公司幾傾全公 司之力辦理備標事宜，其分攤比例是否即應高於1.18？顯見 分攤比例應以整體備標期間平均分攤為合理。㈧有關取得土 地之仲介報酬3,253,333元之必要性問題部分，原發回判決 意旨稱達和公司「是否須透過仲介始可能取得使用權或所有 權」，乃是昧於現實之說法。按達和公司與威麟不動產顧問 有限公司（下稱威麟公司）等6人簽訂土地仲介契約書時， 雖已擇定11筆土地，但該11筆土地之全部地主是否願意與達 和公司簽訂土地買賣預約書、是否願意提供土地使用同意書 ，尚未可知，而只要其中一筆土地之地主不願出售土地，影 響廠址完整性時，達和公司就得重新另覓適合土地。尤其， 達和公司購買土地係為興建垃圾焚化廠，由於鄰避效應，地 主因此拒絕出賣土地或遭鄰里之反對而有所顧慮，亦屬常態 。因此，如未委任土地仲介及專業顧問多番與地主磋商、溝 通，以順利取得全部地主之同意，勢必重新選擇設廠土地而 增加土地選擇風險。桃市府僅以簽訂土地仲介合約時，已擇 定11筆土地為由，主張土地仲介報酬非屬備標必要費用云云 ，顯屬無稽。㈨有關土地使用同意書以及水利主管機關之同 意書等，在投標階段均無可能取得，且依據招標文件規定， 此亦均屬於得標後之應辦事項，桃市府卻執意要求廠商在招 標期間即應取得，其不合理及相關爭議及證明前已述及，達 和公司當時即一再跟桃市府陳情溝通，甚且請其協調解決其 規範與實務有所衝突之解決方式，惟桃市府執意拒絕，是本 件之損害顯是桃市府擅斷行為所致，達和公司依桃市府制定 之規則參與標案並屢次陳情溝通，並無任何過失可言，自與 與有過失要件尚有不合。此外，桃市府亦未證明達和公司於 損害之發生如何與有過失而得依民法第217條主張，以及過 失比例之計算何以為達和公司80％、桃市府20％？僅係空言 指責，毫無依據。又桃市府逕以達和公司企業集團（含關係 企業）現行之營業項目為計算內部成本比例基礎，認為BOO/ BOT案件至多僅佔全部營業項目5分之1（即20％），毫無根 據。桃市府更於105年4月20日提出○○○會計師報告陳報本 件損害賠償之計算方案，然其製作基礎顯然有誤，其提出之 計算「三A」與「三B」方案顯不可採，「五A」與「五B」方 案亦非基於全案事證基礎計算，請以達和公司105年5月5日 陳報狀提出之附件2、方案1為審酌標準等語，為此請求判決 桃市府應給付達和公司48,631,923元，及自91年7月4日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、上訴人桃市府於原審答辯意旨略謂：㈠原發回判決意旨有關 政府採購法第85條第3項構成要件部分：工程會申訴審議判 斷並無拘束法院之效力，應由法院對採購行為有無違背法令 加以審查，且本件採購行為並無違法，達和公司所為請求即 乏依據：⒈桃市府88年8月19日府工水字第000000號函（下 稱88年8月19日函）係以「原告修改申請地號範圍後，再行 申請」，作為同意申請效力發生之行政處分附款，則其性質 應屬停止條件。該停止條件如未成就，則桃市府同意亦無從 生效。惟達和公司收受該函後，仍執意以原地號為施設橋樑 及高架道路範圍，並未依該函所附停止條件內容修改申請地 號範圍後，再行提出申請。質言之，該函所附停止條件即因 達和公司之不作為而未能成就，則桃市府原則同意之法律效 力亦無由發生。再者，桃市府88年8月19日函係針對達和投 標組合88年8月17日（88）達總字第0000號函（下稱88年8月 17日函）之申請所為函覆，核其內容係達和投標組合向桃市 府申請架設橋樑及高架道路，而非申請發給公有土地管理機 關之土地使用同意書。系爭審議判斷竟未見及此，將「架設 橋樑及高架道路」之申請與「發給公有土地管理機關之土地 使用同意書」之申請混為一談，自有證據上矛盾而非適法。 ⒉達和公司雖主張達和投標組合收受桃市府88年8月19日函 後，即表示業已取得同意。然達和投標組合若主觀上果認已 獲得同意，又何須以89年4月21日（89）達總字第0053號函 再次針對同一地號、同一申請架設橋樑道路的事實提出重覆 申請？且觀諸申請內容，其主旨亦載明：「為就申請於000 -0地號河川地上架設橋樑道路乙案」等語，顯非申請「公有 土地管理機關發給土地使用同意書」。而桃市府89年4月26 日府工水字第79856號函顯見，達和投標組合明知桃市府並 未同意渠架設橋樑道路，亦未同意其使用公有土地，所以才 第2次申請，而桃市府則再次明確表示，系爭地號土地依法 令管制，不得架設橋樑道路，故請達和投標組合修改欲架設 橋樑道路之地號範圍，俟其備齊資料送桃市府再行研議，足 證桃市府確未同意或准許其架設橋樑道路，遑論同意其使用 公有土地，且上開證據亦經桃市府於89年8月25日採購申訴 陳述意見書中主張。⒊本件招標文件第1部第10.1.6點第4項 後段規定，即本於BOO精神與採購目的所設，至於廠商所擬 使用之土地究為公有或私有，即非所問，僅以取得所有權狀 或所有權人同意書為要。況在招標文件中，並未限定投標廠 商所擬使用之土地為公有或私有，達和公司既明知本件所使 用土地不以公有土地為限，且渠擬定於系爭土地施設橋樑及 道路，係本於己意所為之規劃設計，即應為自己之選擇負責 。桃市府前於審議判斷時，曾以89年7月11日府環四字第130 913號函指明達和公司確有欠缺土地所有權人使用同意書情 形，審議判斷竟就此全然不論，此亦有調查未盡與證據矛盾 之瑕疵，倘行政法院竟受此違法審議判斷之拘束，不僅與原 發回判決意旨相左，更牴觸憲法第80條法官依據法律獨立審 判之憲政原則。⒋政府採購法第85條第3項乃對廠商信賴利 益之補償，然而桃市府採購行為並未損及達和公司之信賴利 益，達和公司請求顯非有據，且該請求權範圍亦僅限於必要 費用，而非達和公司所支出之所有費用，達和公司亦應就各 項費用之請求，舉證證明其屬必要。然達和公司迄今就其請 求各項費用支出是否確實為準備投標、異議及申訴所支出， 及各項費用為何具有必要性均未加以舉證說明，而原發回判 決亦明確指出，執行報告對於達和公司所請求費用是否屬於 為準備投標、異議及申訴所支出及其是否為必要費用，無法 提供積極證明，達和公司自不得僅憑上開執行報告即率爾主 張其所列各項費用均屬必要，仍須積極提出事證加以證明。 是達和公司請求項目竟涵括臚列各費用在內，難謂已盡其證 明各該費用之關連性與必要性之舉證責任。達和公司於原審 曾稱：「…計算成本時，合理分攤內部成本才能正確評估實 際發生成本…故於本標案備標及異議申訴期間，除非與BOO/ BOT案無關之營業費用，其餘費用均應依合理比例列入成本 …」，顯見達和公司所請求者，乃是所有準備投標、異議及 申訴所支出之成本（包括外部及內部）。然依政府採購法第 85條第3項規定之必要費用，應依一般客觀合理標準，認為 於通常情形下，廠商為準備投標、進行異議及申訴所不可欠 缺者，始足當之，並非所有成本均應由採購機關負擔，況達 和公司請求項目尚包括「依法令」或「依性質」應自己承擔 之固定成本（亦即不論有無參與系爭採購案，達和公司均必 須支出的費用），其主張即非可採。⒌依證人○○○證言， 應認達和投標組合明知未依招標文件提出土地使用同意書， 竟欲魚目混珠，自招資格不符之結果，顯見系爭審議判斷之 認定有誤，桃市府就本件採購並無違反法令情事，達和公司 無從依政府採購法第85條向桃市府請求償付備標等必要費用 。又證人○○○證述，渠曾詢問財政部國有財產局（下稱國 產局，現改制為國有財產署），經該局回稱不可能提出土地 使用同意書云云，經核與該局電子郵件函復內容相左，而非 實在。綜合○○○及國產局之電子郵件往來內容，不僅足以 認定達和投標組合及達和公司均知悉，即使取得水利主管機 關核准申請建造橋樑，仍須再向國產局申請同意使用該國有 非公用土地。⒍達和公司未依臺灣省河川管理規則聲請使用 河川公地，亦即未依本件招標須知提出合法土地使用文件： 按經濟部於88年12月29日發布之臺灣省河川管理規則第31條 、第47條，上開條文與精省前原由臺灣省政府訂定發布施行 之臺灣省河川管理規則並無差異，係本件招標當時適用之條 文內容。因此，精省前後申請使用河川公地，經主管機關審 核認符合規定時，均會發給申請人「許可使用書」。達和公 司參與系爭標案，欲申請於系爭土地上架設橋樑及高架道路 時，因該土地屬茄苳溪之河川公地，自應依上開規定申請桃 市府核發河川公地使用許可書，否則難謂符合本件招標須知 所規範之合法土地使用文件。況且，達和投標組合明知本件 於系爭000-0地號河川公地上架設橋樑道路之申請，並非已 獲得桃市府許可。該案直至89年5月17日尚且召開「○○○ ○公司申請於○○鄉○○○段○○○○○○號河川地上架設橋樑 道路跨越茄苳溪案審查會」及同年月30日再召開「○○○○ 公司申請於○○鄉○○○段○○○○○○號處河川地上架設橋樑 道路跨越茄苳溪案審查會」，上開2份審查會會議紀綠正本 均有寄予○○公司（授權代表人：○○○），顯見達和投標 組合明知：直至89年6月21日發函時，該河川公地使用申請 案仍未依上揭臺灣省河川管理規則獲得桃市府審核符合規定 而發予河川公地使用許可書。達和投標組合申請於系爭000- 0地號河川地上架設橋樑道路乙案，業經桃市府以88年8月26 日（88）府工水字第173562號函（下稱88年8月26日函）復 表示「礙難同意」等語甚明，該函主旨雖將地號誤載為○○ 段000-00地號，然該函說明一既載明係函復達和投標組合88 年8月12日（88）達總字第0079號函，則此內容當係針對000 -0地號所為而無疑義。㈡有關達和公司與達和投標組合間委 任部分，達和公司迄今仍未提出足以證明渠受達和投標組合 委任之證據資料，故投標組合是否確有因委任達和公司而支 出費用，即有疑義：⒈達和公司所主張受讓自投標組合而向 桃市府請求之金額，包含多筆以達和公司名義所支付之費用 ，此部分是否確為達和投標組合應給付達和公司之款項，應 由達和公司提出達和投標組合確有委任達和公司處理備標及 異議申訴之委任契約等證明文件。況達和公司與達和投標組 合所締結之債權讓與協議書第3頁，亦足顯示達和公司確與 達和投標組合就系爭標案訂有契約，始有所謂「原所約定之 報酬」可言。關於此部分即應由達和公司提出該組合確有委 任達和公司處理備標及異議申訴之契約或其他證據資料等證 明。⒉即令達和公司與達和投標組合均未締結書面契約，然 以達和公司及達和投標組合成員均屬規模宏大之企業，理應 有其他足以顯示達和公司確與達和投標組合就系爭標案訂有 契約之會議資料、備忘錄或內部專案計畫、評估報告等資料 ，否則達和公司如何證明自己所受委任處理事務之範圍？如 何確定基於委任關係所得請求費用項目及金額？達和公司徒 以事後成立之債權讓與協議書，無從使人知悉其委任內容究 竟如何。⒊達和公司雖主張○○公司與0000 0000公司簽有 競爭禁止條款，然此等限制競爭之約定，與達和公司是否受 有達和投標組合之委任乃屬兩事。況如達和公司所稱，基於 合資契約關於競爭之限制或專業性考量，遂委由達和公司為 之，則又為何需由○○公司與0000 0000公司組成達和投標 組合？而不逕由達和公司出面投標？達和公司所稱○○公司 與0000 0000公司組成達和投標組合之背景如何，要與本件 無關，亦無從證明達和公司與達和投標組合有無委任關係。 ⒋達和公司主張收文章名義係達和公司，且開會通知單上簽 名均係達和公司內部人員云云。桃市府首先否認知悉達和公 司內部人員之姓名、職務與分工。其次，文件用紙在左上方 有「○○○○公司」及該公司「品」字商標，名義亦均係「 投標組合」，則桃市府如何能自此得知達和公司有參與處理 ？桃市府環境保護局（下稱環保局）函文，在發函之後，桃 市府根本無從得知收受函文者蓋用哪一家公司之收文章。至 於開會通知單，桃市府不僅無從得知收受函文者蓋用哪一家 公司之收文章，更不可能知悉收受後係由何人閱覽、處理該 通知單。故達和公司此部分主張，實非可採。⒌達和公司雖 主張本件投標商有實收資本額10億元之限制，而無法以自身 名義參標云云，然此係指單獨投標而言，而○○公司實收資 本額遠逾上開要件甚多，原本即可單獨投標，竟然亦與法商 組成本件投標組合，何況達和公司亦可與○○公司組成投標 組合，即不須受上開資本額門檻之限制，故達和公司此部分 所為主張，亦無理由。⒍達和公司主張其與達和投標組合間 有口頭委任契約關係存在，雙方並未簽訂書面委任契約書。 另由達和公司之主張顯見，達和公司於本件備標、異議及申 訴期間，對於為達和投標組合所作之一切備標、異議及申訴 行為與支出，均非達和公司當時之營業行為，無法從中獲得 任何收入，如此實與無償提供服務無異。達和公司既為無償 提供服務，因而未簽訂書面契約，即屬正常合理之事。據此 ，本件達和投標組合從未為本件採購案有所支出，遑論必要 費用。故達和投標組合對桃市府既無請求償付其必要費用之 實，亦無從透過債權讓與使達和公司取得任何債權。⒎依證 人○○○之證詞，應認本件達和投標組合對桃市府並無任何 備標、申訴費用等債權存在，自無從以債權讓與使達和公司 取得向桃市府請求之債權。達和公司主張自達和投標組合處 受讓請求權，始向桃市府請求政府採購法第85條第3項之備 標及異議申訴必要費用，該請求權乃繼受自達和投標組合， 而屬傳來權利，達和公司所得請求之範圍自不應逾越達和投 標組合所得請求範圍。本件更一審程序伊始，達和公司係主 張「與二家母公司間並未約定委任報酬」，當時達和公司並 未主張渠曾向達和投標組合請求必要費用，亦未提出相關事 證。嗣達和公司雖主張與達和投標組合間有口頭委任契約， 但未簽訂書面委任契約書。達和公司對其與達和投標組合間 之委任約定內容，所述前後不一，況民法第531條前段規定 ，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法 應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。而本 件備標及異議申訴程序依法均應以書面為之，則達和公司逕 稱並無委任之書面，其與投標組合究竟有無成立委任關係， 即屬可疑。㈢本件請求權之基礎與範圍，乃是達和投標組合 因處理備標、申訴審議等所支出之必要費用，當然必須以「 達和投標組合在事實上有確實支出費用」為前提，且該費用 更必須可以被定性為「處理備標、申訴審議所必要」者，凡 此均與達和公司所主張之民法第546條毫無關連。實則，本 件應釐清「投標組合在本件備標、異議申訴程序中，實際支 出之費用項目與金額究竟若干」作為先決問題，倘達和公司 因預期將來BOT案營運後能獲得代操作之營運費用利益，而 無償提供投標組合相關勞務，則投標組合既未曾為任何實際 之必要費用支出，達和公司所繼受取得之必要費用請求權範 圍，亦無從逾越前手即投標組合所得請求之範圍，自不得逕 以達和公司支出之費用替代為投標組合之實際支出。㈣達和 公司主張內部成本BOO、BOT基數比例（BOO：BOT＝2：1）及 列計環評次數部分，有如下謬誤而不應准許：⒈內部成本中 ，達和公司主張BOO案必須自行覓地、辦理環評及證照，需 耗費時間及人力較BOT案為多，故主張BOO案相較於BOT案所 佔費用比例較高，而應以2：1比例計算云云。然此覓地、現 勘、與土地所有人談判及協調之事務，以及辦理環評之業務 ，既已委由他人進行土地民調，或由不動產仲介公司代為處 理土地相關事宜，或委由康城工程顧問股份有限公司（下稱 康城公司）撰寫環評說明書，而本件採購案於投標截止日前 並未要求達和公司必須額外取得如何之證照，即令將來興建 焚化廠需申請建照、使用執照等，該項證照亦尚未發生，且 上開支出均已列為外部成本之費用向桃市府請求，達和公司 就此等覓地、辦理環評之業務，既然已委由他人代為處理， 且又列為外部成本之費用向桃市府請求，是否確如達和公司 所稱增加人力及時間勞費，達和公司均未能提出具體積極之 事證以實其說，故上開比例之主張即非有理。⒉達和公司已 於外部成本計列由他人處理環評業務之費用，即無由內部人 員辦理環評業務之必要，更何況達和公司既已在BOO及BOT之 比例加入環評之考量因素，則又另外加計權重，顯然環評因 素已被重複評價。即令達和投標組合之內部人員確實真有從 事環評業務，其所佔比重是否確如達和公司所稱每執行1次 環評另乘0.5之權重，亦未見舉證說明。⒊本件備標期間係 自87年11月25日起迄89年3月22日止，於此期間外，實無進 行環評必要，達和公司竟主張自87年11月起至89年12月止， 每個月均同時就系爭標案進行4次環評，不僅逾越上開備標 期間，且按理亦不可能於整個備標期間均同時辦理4次環評 事宜，且達和公司亦未舉證說明渠何以每月均有4次環評之 計算基礎，此亦與達和公司所提出備標期間用於本件採購案 僅有2件環說書之陳述不符。⒋況桃市府於原審提出桃園縣 政府公告，用以證明本件招標文件第1部投標須知第4.1.2節 內容經修改，將環境影響說明書提出末日延後（自88年3月2 0日延後為88年6月30日），則依上開公告，達和公司應於88 年6月30日前完成環說書之撰寫，並提出於桃市府環保局， 是達和公司於完成環說書之後，自88年6月30日至89年12月 期間，即無從主張每月均進行4次環評。㈤原發回判決意旨 有關內部成本費用以90％為標準部分：⒈○○公司函復高院 之內容，固非無見，然而正是達和公司自己主張，認為BOO/ BOT佔其業務比例為90％，並且逕以此等比例將達和公司所 有的支出費用一概以90％列為備標成本，而桃市府一再否認 達和公司主張90％之真實性，並以達和公司所營業務項目等 提出質疑，則桃市府既然否認達和公司之主張，且提出合理 質疑，而達和公司內部各項營業數據均掌握在自己手上，桃 市府無從得知，則達和公司當然可以提出公司內部帳冊或是 財報等資料，以落實其舉證責任而為詳盡積極之主張，達和 公司僅一昧反對桃市府的質疑，又無法針對桃市府的質疑提 出數據佐證與說明，自難認其已盡舉證之責任。⒉達和公司 於準備(二)狀第3頁第13行稱：「原告公司並非以投資為業 ，設立之目的亦非在設計或興建垃圾焚化廠，而係以承包國 內各公民營廢棄物處理廠之代操作營運管理服務為主要業務 ，未及於其他」。實則，此陳述正與其網頁公告之營業項目 相符而堪認為真實，且與其主張BOO/BOT業務佔其比例高達9 0％之論述相矛盾，足見達和公司一再稱BOO/BOT業務比例甚 重云云，並非可採。⒊就達和公司提出當初提供予○○○會 計師作成協議執行報告之內部成本原始憑證，經桃市府委請 ○○○會計師抽核，提出協議程序執行報告乙份。由該報告 可知，其僅抽核4項內部成本項目〔即項目㈠薪資費用-達和 （專案）、項目㈡薪資費用-達和（其他）、項目法律/會 計師/雜費、項目訓練費-管理部/雜費〕，依序調整金額 為8,963,563元、18,830,073元、1,321,326元、965,031元 。據此可知本件達和公司就內部成本之請求，不論在專案及 其他人員之實際工作日數、截止投標後仍新進用人員、BOO/ BOT備標工作既未有營業收入，則其營業額逾1億元而依法應 委由會計師簽證，此項簽證費用顯與本件備標無涉、律師服 務費於招標公告前即87年9月30日即已產生、ISO認證費用與 本件無關等，達和公司均予計入，民事庭指定之鑑定人未予 調整，均有違誤。是依○○○會計師報告，本件達和公司主 張之內部成本項目1、2、11、22等4項，其原始請求金額均 應予以調整，始屬正確。⒋依達和公司官方網頁資料所示， 其服務項目計有廢棄物焚化處理、廢棄物清運與資源回收、 液態事業廢棄物處理、垃圾焚化廠興建專案管理、污水與工 業水務管理、實驗室檢測、游泳池管理維護、工業服務等8 項。故桃市府認為，本件採購案中達和公司提供BOO及BOT服 務項目應僅佔其營業項目8分之1比重，而非達和公司所主張 之90％。退步言之，如將污水與工業水務管理與液態事業廢 棄物處理併計1項、游泳池管理維護與廢棄物焚化處理併計1 項，則達和公司提供BOO及BOT服務項目應僅佔其營業項目6 分之1；縱使再退一步，將工業服務與實驗室檢測併計1項， 亦應僅佔5分之1之比重，斷非達和公司所主張之90％。⒌達 和公司所謂營業項目均與BOO/BOT有關云云，僅係各該BOO/B OT標案之焚化廠於興建設立後，由達和公司提供代操作營運 管理服務，此為達和公司之主要營業項目，亦係達和公司最 主要之獲利來源。依原發回判決意旨，達和公司關於其內部 成本之請求，不僅應證明其與準備投標、辦理異議申訴間之 關連性，更應舉證證明倘不支出該費用即不能或難以完成投 標行為，藉以證明其支出之必要性，則達和公司逕以其絕大 多數均用以投入「得標後代操作營運管理服務」之內部成本 ，混充為「為準備投標、異議及申訴」支出之費用，顯未盡 其積極舉證之主觀責任，是達和公司就內部成本之請求及以 90％計算之基礎，顯均無理由。㈥本件請求權基礎既以機關 採購行為有違法瑕疵為前提，當然應探求機關在招標文件對 廠商所提出之最基本要求為何，以此作為必要性之認定標準 ，並非所有費用均在其列，否則倘若廠商所提出各項產品或 服務之規格，或其準備之成本遠逾機關之要求，而竟能全部 轉嫁由機關負擔，亦與政府採購法之立法意旨相去甚遠。達 和公司自承○○會計師報告第2頁係載明其依據準則而確認 各項費用「屬於投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發 生」「憑證是否合法有效」「是否因前揭投標案之準備投標 、異議及申訴程序期間而發生」，故達和公司顯不爭執該執 行報告僅能證明憑證合法有效、且憑證所載費用係於備標、 異議申訴程序期間而發生。依政府採購法第85條第3項構成 要件明定「是否為處理備標與申訴等事項所實際支出之必要 費用」，該報告顯不能提供任何證明。㈦達和公司得請求備 標費用之發生期間，應限於招標文件公告之次日（87年11月 25日）至達和投標組合送達投標文件之日或89年3月22日即 公告截止投標之日為止；達和公司得請求異議、申訴費用之 發生期間，應限於達和投標組合提出異議之日至申訴書送達 之日止。至於內部成本中關於異議、申訴費用之部分，桃市 府認為無理由。蓋達和投標組合已委任國際通商法律事務所 全權處理異議申訴事宜，此部分並列計外部成本，倘於內部 成本中加計異議申訴費用，應屬重複計列。況自89年4月至 12月期間，既已進入申訴程序，達和公司又已花費逾百萬元 委任律師代理該申訴案件，何以達和公司仍須維持與投標截 止日前幾乎相同之人力？是就89年4月至12月期間高達4,500 ,000元以上之內部成本薪資費用，顯非必要。再按最高法院 77年度台上字第936號判決意旨，於非律師強制代理之程序 ，僅當事人確有不能自為程序行為而須委任代理人代為之情 況，其所支出之委任報酬，始屬必要費用。政府採購法有關 異議、申訴程序並非採律師強制代理，達和公司並未舉證確 有不能自為異議、申訴行為之情形，即難謂係必要費用。是 達和公司外部成本中有關之法律諮詢費用及律師代理申訴費 用均非因異議、申訴而支出之直接且必要費用，該費用自不 得向桃市府請求。另關於異議及申訴所支出之必要費用，亦 應限於達和投標組合提起異議之日起至最後一份申訴書狀送 達之日止，即無再予支出之可能與必要。㈧本件經最高法院 100年度台上字第1124號民事判決以本件屬公法事件，遂將 第一、二審判決（縮減部分除外）除假執行部分外均廢棄， 移送原審法院審理。依上開最高法院判決理由所認，民事法 院就本件所為訴訟程序業已違背審判權之規定而有重大瑕疵 ，自屬「因違背訴訟程序之規定而廢棄原判決」之情形，依 民事訴訟法第477條第2項規定，民事法院第一、二審違背審 判權所為之訴訟程序（包括準備程序及言詞辯論程序），視 為亦經廢棄，即不生任何效力。㈨縱認桃市府於本件仍應負 擔投標組合支出之必要費用，然投標組合及達和公司對該損 害之發生亦均有所歸責而與有過失，考量達和投標組合及達 和公司均為專業廠商，參與類似採購標案經驗豐富，竟捨修 改地號範圍再向桃市府申請之正當作法不為，更從未向國產 局申請土地使用同意書，僅一昧冀圖桃市府提供其便利條件 ，實應就本件損害負擔最主要之過失責任。又本件截標日期 為89年3月22日，達和投標組合亦於該日投標，惟桃市府早 在截標日前6個多月，即已表示不同意達和投標組合就茄苳 溪000-0地號上架設高架道路及橋樑之申請。依達和公司主 張達和投標組合自87年11月至89年12月期間，每月均有4個 預定廠址處於環評進行中，其中有2個預定廠址，即八德廠 、○○廠有提出環境影響說明書定稿本。顯見桃市府於88年 8月26日不同意達和投標組合就○○廠聯外道路之河川公地 使用申請案，該投標組合尚有6個月以上期間得就八德廠提 出本件投標。然達和投標組合執意以○○廠作為本件投標之 廠址，終招桃市府認定為不合格標。是應認達和投標組合對 其損害之發生，亦與有過失，其過失責任比例至少為80％等 語，為此請求判決駁回達和公司在原審之訴。 四、原判決桃市府應給付達和公司18,664,684元，及自91年7月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回達和公 司其餘之訴，其理由略謂：㈠本件達和公司所主張之請求權 基礎為政府採購法第85條第3項之規定，而同條第1項之規定 是「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為 適法之處置」，因此由政府採購法第85條第3項之構成要件 而言，應審查者為工程會「是否合法作成審議判斷」及「是 否指明原採購行為違反法令」。工程會係合法作成系爭審議 判斷，主文指明桃市府所為達和投標組合資格審查不合格之 認定，有違政府採購法第50條第1項第2款規定，業據原審法 院調閱系爭審議判斷案卷查明，已符合政府採購法第85條第 3項廠商得向桃市府請求備標、異議及申訴所支出必要費用 之要件。爰分論如下：⒈工程會作成系爭審議判斷書之前， 分別於89年8月16日、9月6日、10月23日召開3次預審會議， 並於第2次預審會議中就9項爭點請雙方提出相關資料及說明 ，其中包括桃市府主要爭執○○○市000000000000 00000000號函在達和投標組合修改申請地號範圍前，不發 生同意效力」及「縱為公有土地，仍應依招標文件要求提出 土地所有人使用同意書乙節，並未違法」等爭點，工程會亦 請國產局列席第3次會議說明。足認工程會作成系爭審議判 斷，業據雙方充分陳述意見，其審議程序於法尚無不合。⒉ 系爭審議判斷理由第2點前段明載：達和投標組合於88年8月 17日向桃市0000○○○鄉○○○段○○○○○○號土地，桃 市府於88年8月19日函復略以：「請貴公司修改申請地號範 圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關 文件再向本府提出申請」，並以該函係桃市府所出具，自應 受其拘束，嗣後不得任意破壞達和投標組合對該函文之信賴 ，嗣桃市府要求其於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信 原則等語，有達和投標組合88年8月17日函、桃市府88年8月 19日函在卷可稽，尚非無據。又系爭審議判斷理由第3點並 載明：達和投標組合所舉環保署89年7月26日函轉國產局89 年7月7日台財產局管第0000000000號函說明第3點載明：「 …鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件 之法令依據…倘建設計畫用地包括公有土地，由投標廠商個 別洽商公有土地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機 關之困擾，故建請……得免再由投標商附具公有土地使用同 意書」，雖係於該案審標之後作成，基於「程序從新，實體 從舊」之原則，仍得用以解釋系爭標案。況國產局89年9月 14日台財產局管第0000000000號函亦指明：「貴公司函詢本 局是否曾出具國有土地之『土地使用（權）同意書』供民間 廠商參與工程投標使用之案例乙案，查依現行國有財產法相 關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據， 是無類此案例」，上開說明並經該局於該申訴審議案89年10 月17日第3次預審會議中到場陳述確認在案，足見事實上國 產局無法出具土地使用同意書予廠商參加投標。另國產局台 灣北區辦事處桃園分處於89年4月14日以台財產北桃二第000 0000000號函答復申訴廠商函文說明二，可證廠商無法於投 標時檢附公有土地使用同意書，從而桃市府於招標文件規定 廠商須於投標時即檢附土地使用同意書（含公有土地），其 於設計招標文件時未考量週延，將無法執行之文件列為投標 文件，於招標文件之製作不無過失。另縱達和投標組合仍得 以私有土地作為開發計畫內容，但桃市府既已於88年8月19 日函復原則同意其申請使用系爭000-0地號公有土地，即不 得再苛責達和投標組合未取得土地使用同意書，作為其認定 申訴廠商資格不符之依據等語，因而認定桃市府設計招標文 件時未考量週延，其所認達和投標組合資格不符，有違政府 採購法第50條第1項第2款規定，並有上開環保署89年7月26 日函、國產局89年9月14日函、國產局台灣北區辦事處桃園 分處89年4月14日函在卷可稽，自屬有據。⒊桃市府88年8月 19日函說明欄，業以水利主管機關地位「原則同意」達和投 標組合利用茄苳溪河川用地架設橋樑及高架道路之申請，僅 要求達和投標組合應修改申請地號範圍處後再檢附相關文件 提出申請，並非否准其申請之意，嗣達和公司仍繼續向桃市 府申請，自係基此「原則同意」所為，尚非桃市府所稱其「 原則同意」並無效力。又桃市府88年8月19日函，亦僅止於 「原則同意」，並未明確指出達和投標組合如何修改申請地 號範圍後即發生核准效力，尚難認此係屬行政處分附停止條 件之情形。再者，桃市府為系爭標案招標機關兼茄苳溪水利 主管機關，並非公有土地管理機關，達和投標組合自非向其 申請公有土地使用同意書，依其88年8月17日函及桃市府88 年8月19日函之內容，即是申請利用茄苳溪河川用地架設橋 樑及高架道路，系爭審議判斷並無誤解。實則，系爭審議判 斷係以系爭標案之情形，廠商並無於投標時取得並檢附公有 土地使用同意書之可能，且桃市府既已於88年8月19日函「 原則同意」達和投標組合申請使用系爭000-0地號公有土地 ，即不得再苛責其未取得土地使用同意書，並作為認定投標 廠商資格不符之依據，亦足見系爭審議判斷並未誤認達和投 標組合業已取得茄苳溪河川用地之公有土地使用同意書，桃 市府指摘系爭審議判斷認定有所違誤，尚非事實。⒋系爭審 議判斷理由第2點後段業指明：至於達和投標組合於88年（ 誤載為89年）5月31日向桃市000000000○○○鄉 ○○○段○○○○○○號土地，桃市府於88年6月23日函復略以： 「請貴公司俟於桃園北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作得 標後，請依水利法令…向本府提出申請」，及其後達和公司 於88年8月12日申請於茄冬溪000-0地號上架設高架道路及橋 樑，桃市府88年8月26日函復略以：0000000000 縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上架設高架道路及橋樑乙案 …所請礙難同意」，該二函主旨中所稱之標的均為000-00地 號土地，與達和投標組合所申請000-0地號土地有異，且000 -00地號土地係達和投標組合之私有土地，申請程序不同， 故桃市府上開二函文因其標的不明，應認並不具對000-0地 號土地准駁之意義，從而，桃市府仍應受88年8月19日函文 對達和投標組合申請使用000-0地號土地原則同意之拘束等 語，亦有達和投標組合88年5月31日函及88年8月12日函、桃 市府88年6月23日府工水字第000000號函及88年8月26日函在 卷可稽。再者，桃市府88年8月19日函已對達和投標組合有 關利用茄苳溪河川用地架設橋樑及高架道路之申請，表示「 原則同意」，嗣桃市府既未撤銷或廢止該函，縱桃市府另於 達和投標組合不同時間之申請為否准之決定，88年8月19日 函之效力自仍存續而不受影響。是桃市府另舉其他否准達和 投標組合申請之決定，主張88年8月19日函已失效云云，自 非可採。⒌系爭標案招標文件第1部投標須知第10.1.6節第4 項後段明載：「……如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢 附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本 及土地所有權人之使用同意書（詳附件十七）等資料。」附 件17之格式即為土地所有權人出具之土地使用同意書，並未 要求投標廠商於投標時即須提出臺灣省河川管理規則所指之 使用許可證（書）。又桃市府於89年3月3日招標文件澄清事 項答復信函(七)，亦稱政府出具之土地同意書得以公函方式 為之，且不要求格式，自難認此土地同意書係指臺灣省河川 管理規則規定之使用許可證（書）。再者，證人○○○於10 4年9月16日到庭證稱：「（於系爭土地，在原告之認知上， 土地使用同意書應由桃市府出具或國產局出具？）我們本來 先去找國產局，但國產局人員明確表示不可能出具該等同意 書，因為土地所有權登記為國有，而要我們去找管理機關（ 即被告），他們知道我們要架設橋樑，所以要我們去找被告 工務局水利科。」「（請提示本審所陳被證2即上揭被告88 年8月19日函予證人林閱覽，請證人說明該函何部分可表徵 有同意原告公司使用系爭土地？）於該函說明二，即有提及 原則上同意等語。」「（上揭函文內容僅指稱系爭土地架設 橋樑及高架道路之相關情形，此與『同意使用土地』之意思 是否相等？）如果照招標文件的標準，根本拿不到；當時有 拿給公司的法務人員看過，並認為就是同意使用系爭土地的 意思。」桃市府雖引據國產局局長○○○具名之89年4月24 日電子郵件稱經取得水利主管機關同意施設函，切結相關事 項後，並經該局審核無訛後同意使用，即核發土地使用權同 意書等語，然此應指一般申請使用之狀況，並不包括出具國 有土地之土地使用（權）同意書供民間廠商參與工程投標使 用，此見系爭審議判斷所引國產局89年7月7日台財產局管第 0000000000號函、89年9月14日台財產局管第0000000000號 函內容，及該局於該案89年10月17日第3次預審會議中派員 到場陳述確認在案可稽，足認證人○○○上開證言與事實並 無不符。⒍又桃市府另舉達和投標組合89年5月25日（89） 達總字第0073號函及附表、89年6月22日申訴書內容，主張 其業自承桃市府88年8月19日函係未達「不附條件之同意」 ，足見達和投標組合當時即知該函並未發生任何同意知效果 云云。實則，依上開達和投標組合函及附表、申訴書內容， 達和投標組合係指桃市府環保局以桃市府88年8月19日函尚 未達到「不附條件之同意」之程度為由，而要求其補提使用 同意書，尚非達和投標組合自承該88年8月19日函有何未達 「不附條件之同意」之情形。㈡系爭標案原係由達和公司之 兩家母公司即○○公司與法商0000 0000公司組成達和投標 組合參與投標，實際備標事務委託達和公司執行，相關費用 即透過達和公司列帳及預支，有達和公司提出之所謂外部費 用帳證在卷，並據證人○○○於104年9月16日到庭結證可稽 。嗣因達和投標組合投標遭桃市府認定為資格不符後，其提 起異議及申訴，經工程會認定桃市府所為係屬違法，故得依 政府採購法第85條第3項規定，向桃市府請求償付其準備投 標、異議及申訴所支出之必要費用者，原屬達和投標組合， 其並於90年11月7日委託國際通商法律事務所以90國際字第1 113號函向桃市府求償，業遭桃市府拒絕。又達和公司與達 和投標組合於91年5月3日簽訂債權讓與協議書約定：「甲方 （即達和投標組合）為參與西元1998年11月24日公告招標之 ……投標案……並同意由達和環保服務股份有限公司（下稱 乙方）處理本標案一切備標事項及其後之異議與申訴事宜。 」「乙方受託處理上述事宜包括但不限於：用地之選擇、評 估及調查、製作投標書、準備澄清事項及說明、聘任相關顧 問及準備異議、申訴資料等。」「甲方為償還乙方處理本標 案備標工作所支出之一切費用（如第一條所定義者），甲乙 雙方同意簽定本協議書以結算備標費用，並由甲方將其對桃 園縣政府之損害賠償請求權讓與乙方，以清償甲方應給付乙 方之備標費用。」「一、備標費用：乙方處理備標工作所支 出之費用，包括但不限於：顧問費用……行政管理費用與雜 費等，共計新台幣六千八百九十四萬一千七百零六元整…… 」達和公司受讓達和投標組合對桃市府所得主張之上開請求 權，並已通知桃市府。是達和公司自得據以主張達和投標組 合對桃市府有關政府採購法第85條第3項規定之備標費用等 請求權。達和公司與達和投標組合所簽債權讓與協議書第3 頁固約定：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定之報 酬，乙方（即達和公司）同意不再向甲方（達和投標組合） 請求。」其意似指達和公司與達和投標組合就執行備標等事 務曾約定有報酬。惟據證人○○○於104年9月16日到庭證稱 ：「……於得標後，備標費用就轉嫁給新成立的公司負擔， 但將營運權交給原告公司……。」「本來約定備標費用可以 轉嫁出去，得標的話可以拿到營運權，而於本件標案，對原 告而言，並非得標，又非不得標，原告公司認為已經先墊付 了備標費用，則基於上揭約定，應該要將營運權當成報酬給 原告。」「（上揭所稱要將營運權當成報酬給原告乙節，有 無簽立書面？）沒有簽立書面，只是開會成立的口頭結論。 」足見達和公司主張受達和投標組合委任執行系爭標案相關 備標事務，係以得標後取得焚化廠代操作之營運權作為報酬 ，未以書面約定報酬等情，尚非無據。況依民法第546條規 定，委任契約之受任人因處理委任事務所支出之必要費用及 負擔必要債務，均應由委任人償還之；民法第547條並規定 報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給予報酬 者，受任人得請求報酬。足見委任關係中，受任人依民法即 可向委任人請求必要費用及報酬，必要費用自非報酬之一部 ，尚不得混為一談。達和公司為達和投標組合代墊預支之必 要費用，最終仍應由達和投標組合負責，桃市府有關達和投 標組合完全未支出備標等費用之主張，顯非可採。且桃市府 一方面主張達和公司與達和投標組合有約定報酬，另又稱達 和公司係無償為達和投標組合執行備標等事務，前後主張相 互矛盾，亦無可採。再者，本件備標之必要費用，達和公司 於91年12月間曾開立發票交予達和投標組合，買受人分別為 ○○公司及0000 0000公司，品名為「技術服務費（代墊款 ）」，金額各為34,470,583元，總額為68,941,706元（即達 和公司於桃院民事庭起訴請求之金額，包括所謂內部成本45 ,916,605元及外部成本23,025,101元），發票號碼各為QX00 000000及RD00000000，有轉帳傳票及發票在卷可稽。至於證 人○○○於104年9月16日證稱達和公司未向達和投標組合或 ○○公司、0000 0000公司請款部分，應係時日已久，記憶 有誤所致。又桃市府指摘上開發票日期為91年12月13日與簽 訂債權讓與協議書之91年5月3日不符，如債權已移轉予達和 公司，何以達和公司嗣又向達和投標組合請款，該證據前後 矛盾，應認並非事實云云。實則，達和公司受達和投標組合 委任執行系爭標案之備標等事務，代墊預支之相關必要費用 ，原屬達和公司對達和投標組合之債權，達和投標組合嗣將 其對桃市府得依政府採購法第85條第3項求償之債權移轉予 達和公司相抵，達和公司因而開立上開發票予達和投標組合 ，前後會計科目均為應收帳款，只是從對達和投標組合之代 墊款，轉為對桃市府求償之債權，亦有上開轉帳傳票之記載 可稽，尚難認與事實有何矛盾。㈢達和公司主張所謂外部成 本，於18,664,684元範圍內應屬可採，其餘部分為無理由： ⒈達和公司原主張所謂外部成本23,025,101元，經前審判決 減除○○會計師報告所調減之規費330元、差旅費700元，及 認定無必要性之前瞻公司顧問費247,227元、前瞻公司代墊 廣告費525,000元，就此部分係准許22,251,844元，駁回773 ,257元。達和公司對前審判決並未上訴，則就前審判決不利 於達和公司之範圍內，已告確定而不得再爭執，故本件審理 達和公司請求所謂外部成本之範圍，即以22,251,844元為限 ，合先敘明。⒉達和公司請求備標費用範圍之顧問費部分： ⑴慧能工程顧問股份有限公司（下稱慧能公司）備標案等4 筆費用2,591,424元，其金額及相關憑證，亦據桃市府委任 ○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。又依達和公司 與慧能公司簽署之工程顧問合約書內容，係約定慧能公司於 達和公司參與臺灣廢棄物焚化爐BOO/BOT專案時提供相關之 工程服務，包括廠址調查及背景資料蒐集、地質鑽探及檢驗 、建廠基本規劃、環境影響評估、投標書準備等，再參酌轉 帳傳票、發票內容，均載明屬系爭標案之款項，堪可認定慧 能公司已依合約書於系爭標案提供工程服務，為系爭標案之 必要費用。⑵達和公司委任Mr.0000000 000擔任財務顧問之 顧問費（88年1月至8月）等3筆費用共計1,136,325元，其金 額及相關憑證，亦據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳 列符合會計準則。又達和公司委任Mr.0000000 000擔任財務 顧問之委任函內容業已明載加拿大帝國商業銀行（CIBC）將 對達和公司提供臺灣廢棄物焚化廠專案開發及融資事項之顧 問服務，係由其新加坡亞太公共服務及基礎建設融資部門執 行董事／主管Mr.0000000 000帶領之專業團隊共同執行，工 作範圍包括協助投標、主要合約之架構、協商、編訂財務計 畫及籌措資金等，參酌轉帳傳票、請款函內容，已明載為系 爭標案之款項，堪可認定其已依委任契約於系爭標案提供財 務顧問之服務，該費用自屬系爭標案之必要費用。且以系爭 標案此種大型專案財務計畫是否務實可行，直接影響投資成 敗，達和公司多方尋求國內外財務顧問意見，並非少見，尚 難認其支出即欠缺必要性，此與該CIBC總行或新加坡分行是 否業經我國金融主管機關特許營業，實屬無涉。⑶○○○○ 商業銀行財務顧問費119,048元，其金額及相關憑證，亦據 桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。依 合約書內容，業已明載達和投標組合參與BOO/BOT經營廢棄 物資源回收焚化爐標案，○○○○商業銀行將對達和公司提 供財務顧問服務，相關標案臚列於Appendix 1，即包括系爭 標案，另參酌轉帳傳票、發票內容，亦載明為系爭標案之財 務顧問費用，堪可認定其已依上開合約於系爭標案提供財務 顧問之服務，該費用自屬必要費用。⑷勤業會計師事務所稅 務顧問費150,000元，其金額及相關憑證，亦據桃市府委任 ○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。按向會計師事 務所諮詢稅務問題，本不以簽訂委任契約為必要，常見有口 頭或書面諮詢後，由會計師事務所寄發帳單請款之情形，參 酌轉帳傳票、公費清單內容，明載係該事務所為系爭標案之 服務費用，堪認其為系爭標案之必要費用。⑸國際通商法律 事務所公費1,632,752元，其金額及相關憑證，亦據桃市府 委任○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。又達和公 司並非法律專業，關於採購程序，仍有向律師專業諮詢法律 意見之必要，與有無法定律師強制代理無涉，且依該法律事 務所提出之帳單及明細表，亦載明係屬系爭標案之服務費用 ，並有日期、時間及工作說明等，達和公司並提出其委請該 事務所針對系爭標案相關法律問題出具評估意見之相關函文 ，足以證實雙方委任事實之存在及相關費用發生之必要性與 真實性。⑹康城公司4筆費用共5,122,820元，其金額及相關 憑證，亦據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合會 計準則。又達和公司與康城公司簽立之委託合約書，內容即 係委託康城公司辦理焚化廠廠址環境影響評估，康城公司88 年6月30日康城（88）環工字第253號函，即在檢送系爭標案 之環境影響評估說明書35份予達和公司，係配合桃市府88年 3月18日（88）府環四字第321073號公告有關投標廠商須在 88年6月30日前提出30份環境影響說明書之要求，堪認達和 公司委任康城公司辦理環境影響評估之事實，及所支出之上 開費用應屬備標之必要費用。⑺「○○○土地民調／編號H1 之廠址用地環境影響說明書委託辦理民意調查與溝通等事項 第一期款」3,300,000元：此項支付○○○之土地民調費用 3,300,000元，未見任何委託○○○執行之內容及成果，達 和公司所提調查結果表，僅有地主聯繫結果之註記，內容並 無任何與○○○有關之記載，且依達和公司另與威麟公司等 6人（包括○○○）於88年8月10日簽立定之桃園北區土地仲 介契約書，其工作內容即在尋找可行之聯外道路，並與當地 居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料， 該部分達和公司已支付第一期、第二期共2,133,333元及第 三期1,120,000元之報酬（詳下）。是達和公司並未舉證證 明除該仲介契約外，達和公司另有委託○○○、○○○如何 辦理民意調查與溝通、該調查與系爭標案有何關連性與必要 性，自難認達和公司訴請○○○土地民調費用3,300,000元 為可採。⑻廣宣工程顧問有限公司（下稱廣宣公司）「南崁 溪支流茄冬溪橋墩水理計算服務書」66,667元，其金額及相 關憑證，亦據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合 會計原則。又桃市府89年4月26日府工水字第79856號函內容 ，即要求達和投標組合應提出000-0地號河川地架設橋樑道 路之二維水理模擬分析等資料，隨後達和投標組合於89年5 月提出系爭標案聯外道路水理分析報告，參酌轉帳傳票、發 票之記載，亦即廣宣公司於89年5月22日開立發票請求達和 公司支付橋墩水理計算服務費，堪認達和公司支出該服務費 應屬備標之必要費用。⑼0000 0000公司顧問費二筆共計1,2 76,104元，其金額及相關憑證，亦據桃市府委任○○○會計 師查核，認其帳列符合會計準則。系爭招標文件第一部第十 章投標書內容10.2有關興建營運計畫書等規定，實涉及相當 專業之技術性，達和投標組合為取得標案，而委請0000 000 0公司提供專業意見，尚屬合理，又達和公司提出其與CGEA ONYX公司系爭標案小組人員之往來函文，堪可佐證該公司確 有提供顧問服務之事實，且參酌帳單及明細表，已載明係系 爭標案之服務費用，並有相關人員、工作時間、費用等明細 ，應認達和公司有關該顧問費用為系爭標案必要費用之主張 ，並非無據。另0000 0000公司雖為達和投標組合成員之一 ，惟達和投標組合之性質為合夥，具有法律上獨立人格，與 0000 0000公司仍屬不同，其提供專業意見並收取顧問費用 ，尚難認與常理有何違背。桃市府逕以其屬達和投標組合之 成員，即否認其顧問費用，自非可採。⒊達和公司請求備標 費用範圍之事務費143,526元、規費/工本費355,557元、交 通費2,220元、電話費5,966元：桃市府除事務費中之翻譯費 100,000元有爭執外，其餘均不爭執，該不爭執部分，業據 達和公司提出轉帳傳票、發票、收據在卷可稽，應認屬真正 ，且為系爭標案之必要費用。關於桃市府爭執之翻譯費100, 000元部分，其金額及相關憑證，亦據桃市府委任○○○會 計師查核，認其帳列符合會計準則。且明細表業載明係系爭 標案之翻譯費，並有翻譯日期、時間及文件說明等明細可稽 ，應認屬真正，達和公司主張其為系爭標案之必要費用，尚 屬可信。⒋達和公司請求備標費用範圍之購地費用4,553,33 3元，此包括88年8月10日達和公司與威麟公司等6人簽訂桃 園北區土地仲介契約書，報酬總金額為11,200,000元，已支 付第一期、第二期共2,133,333元及第三期1,120,000元之報 酬，有桃園北區土地仲介契約可稽；及於88年10月26日購買 坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號全部土地及367-6地號部 分土地，總金額18,300,000元，簽約時先付簽約金1,300,00 0元，亦有預定買賣契約在卷可稽。其金額及相關憑證，亦 據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。 桃市府於本項費用，係舉達和公司業已支付3,300,000元之 ○○○土地民調費用，故認無必要，另於上開3,300,000元 ○○○土地民調費用項下，則舉本項費用而主張該土地民調 費用係重複列支，所陳前後矛盾，已非可採。又BOO案係由 民間自己尋求適當土地，依系爭標案招標文件第一部2.2計 畫內容「得標商責任」，即包括用地取得（得標商應負責取 得建廠用地，並辦理用地編定、土地使用分區或都市計畫變 更）、操作營運（得標商於焚化廠完工後，經環保署備查正 式營運日起，應負責於20年委託處理期間，依委託契約規定 操作維護焚化廠，處理廢棄物），第十章10.1.6.4規定：「 如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連接之現有公有 道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應 包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。……如屬 投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土 地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同 意書等資料」，故得標廠商必須自行出資取得興建垃圾焚化 廠及聯外道路所需土地。由於垃圾焚化廠通常被認為具有污 染風險，其廠址土地之擇定及取得，甚為困難，達和公司主 張其須委託土地仲介及專業顧問，花費大量人力、物力多方 勘查，並採取購買土地之方式，始能將土地選擇之風險降至 最低，應屬可信。桃市府指摘其應取得土地使用權即可，無 須買斷云云，實非可採。又達和公司為取得建廠及聯外道路 之土地，於投標前須取得土地所有人出具之使用同意書，因 而支付土地仲介之報酬或預定買賣之簽約金（非購買土地之 全部價金），依上開仲介契約書第5條約定，如達和公司未 取得系爭標案之興建營運權時，仲介方已收受之部分報酬歸 於仲介方，達和公司不得請求返還，又上開預定買賣契約第 4條特約條款亦約定，如達和公司代表之達和投標組合未得 標，或未參與投標時，出賣人應將已收價款除簽約金外之部 分無息返還，足認上開支出之仲介報酬2,133,333元、1,120 ,000元及簽約金1,300,000元，因遭桃市府認定為不合格標 而無從得標，該款項依上開契約約定，均不得退還，核其仲 介報酬約佔總報酬3成，簽約金佔總價金不到1成，尚非不合 理，是達和公司主張其為備標之必要費用，尚屬可信。⒌達 和公司請求備標費用範圍之環境影響說明書審查費補償287, 160元，係主張其為支付○○○等人代為協調居民以順利進 行環境影響評估之補償費。惟依達和公司提出之所得稅申報 書內容所示，顯見該補償款實係用於補貼上開○○○3,300, 000元土地民調費用之綜合所得稅差額，實則，上開3,300,0 00元土地民調費用並非系爭標案之必要費用，業如前述，則 此用於補貼所得稅差額之287,160元，應認亦非備標之必要 費用，自無從准許。⒍達和公司請求備標費用範圍之差旅費 212,793元，有轉帳傳票、發票、交通服務明細暨請款單等 在卷可稽。上開帳證均明載屬系爭標案之費用，其金額及相 關憑證，亦據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合 會計準則。又達和公司委任財務等顧問於系爭標案提供專業 意見，應屬事實，均如前述，其顧問人員相關差旅費自屬備 標之必要費用。⒎達和公司請求異議及申訴費用範圍之申訴 費用30,000元、電話費7元、交通費505元部分，桃市府均不 爭執，應認屬真正，且為系爭標案之必要費用。⒏達和公司 請求異議及申訴費用範圍之異議及申訴期間法律顧問費用1, 253,816元及事務費11,821元部分，其金額及相關憑證，亦 據桃市府委任○○○會計師查核，認其帳列符合會計準則。 又達和公司並非法律專業，關於採購案之申訴審議程序，仍 有委任律師處理相關爭議之必要，尚非以程序法有律師強制 代理之規定者為限，且依該法律事務所明細表，亦載明係系 爭標案之服務費用，並有日期、時間及工作說明等明細，應 認屬真正，且為系爭標案之必要費用。㈣再者，達和公司主 張所謂內部成本部分，並無可採：⒈達和公司於原審法院前 審原主張所謂內部成本45,916,605元，經前審判決以「內部 成本就專案支出全數列計，而其他內部成本是以90％計算」 「BOO與BOT案之比例應為1.18：1；且無需再次考慮環評次 數之影響」的計算模式，所得結果再減列87年11月至89年12 月之廣告費用499,158元、增列87年11月屬專案期間內電費1 ,885元後，於達和公司請求所謂內部成本之範圍即准許26,3 80,079元，逾此金額部分則駁回。達和公司對前審判決駁回 其請求之金額並未上訴，桃市府則對該准許之金額提起上訴 ，是前審判決駁回所謂內部成本逾26,380,079元之部分已告 確定，故本件審理達和公司請求所謂內部成本部分僅以26,3 80,079元為限，合先敘明。⒉達和公司主張所謂內部成本屬 系爭標案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，固提出 相關會計帳證，並以桃院民事庭囑託鑑定之○○會計師報告 為依據。惟○○會計師報告第2頁第12行以下顯見，有關達 和公司所請求之費用項目及金額應否發生及應否列為求償項 目，原即不在該報告之鑑定範圍，自不得僅因該○○會計師 報告列載之費用項目及金額，即認其屬必要費用。至於執行 上開報告之○○○會計師，雖以鑑定人身分於103年8月6日 到庭陳述及其嗣又以103年9月5日103資(一)0025號函說明可 知，該鑑定人係以會計準則為基礎，檢核達和公司帳證之編 製與「有系統性」及「一致性」等會計原則並無重大不符， 據以補充其先前執行之報告結論。然本件損害賠償事件，並 非僅以帳證之項目及金額具有會計上之合理性即足，尚須追 究相關備標、異議及申訴費用支出與系爭標案實質上之關連 性與必要性。嗣經原審法院以103年10月1日院貞禮股102訴 更一00125字第1030009744號函向該鑑定人查詢上開函復之 依據（財報或工作底稿）時，該鑑定人103年11月28日103資 (一)0038號函竟稱：「……工作底稿等相關案件資料均已銷 毀，資料已無法提供……」與該鑑定人到庭陳述時所稱：「 （當時原告公司實際經營的業務，除了參與BOO、BOT標案外 ，還有無其他業務？）這還要回去查查看，但就上揭執行報 告中原告公司提出的87、88、89年度財務報表來看，營收金 額於87年為3.85億元，88年為4.51億元，89年為4.86億元， 故應該是有其他的業務項目，不過詳細情形，還要回去查看 工作底稿才知道；上開這幾個年度的營業收入包含售電收入 、技術服務收入、垃圾處理收入，故應該是有收入的。」「 （由工作底稿來看，可否判斷原告公司參與BOO、BOT標案這 個項目與其他業務的比重嗎？）這個比重要回去比對資料才 能回答。」「於上揭詢問相關問題，會於三週內提出工作底 稿等相關資料供參。」等語不符，按其工作底稿既已銷毀， 該鑑定人如何回去查看工作底稿？何以承諾將提出工作底稿 供參？上開函復內容之依據為何？其憑信性已難認無瑕疵， 該○○會計師報告內容及結論，實難遽信。⒊達和公司主張 所謂內部成本部分，係以系爭標案「備標及異議申訴期間， 除非與BOO/BOT案無關之營業費用，其餘費用均應依合理比 例列入成本」，顯見達和公司所請求者，即為該公司之經營 成本，其所提出之證據，實際上即為達和公司於通常經營狀 態下基於會計目的所彙整之轉帳傳票及帳證，並無工作之具 體內容，單依該轉帳傳票與帳證之記載，已難認定達和公司 該支出項目及金額與系爭標案間有何關連性，遑論證明其必 要性。是依達和公司提出之轉帳傳票及帳證，並無法證明其 主張之所謂內部成本係屬系爭標案備標、異議或申訴之必要 費用，其請求自難認屬為有理由。再者，達和公司就系爭標 案業已委任外部之工程顧問、環保專業顧問、土地仲介、財 務顧問、稅務顧問及法律顧問，相關事實及支出之費用均如 上開達和公司請求之所謂外部成本所示，系爭標案實質上已 分別委由外部人員處理，究有何事務仍須由達和公司內部人 員處理（形式上經手並無必要性可言），實非無疑。由於達 和公司於所謂內部成本部分，並未依工作內容具體區別是否 屬於系爭標案之必要費用，而係假設達和公司之營運費用應 由各BOO/BOT標案共同分擔（專案部分比例100%及非專案部 分比例90％），再就系爭標案同期間有多少進行中之BOO/BO T標案，以BOO與BOT案之比例應為2：1或1.18：1或1：1加以 換算（甚至加入環評次數），藉以計算其分擔之比例。實則 ，達和公司此主張原即欠缺法律及事實基礎，蓋依政府採購 法第85條第3項所得請求者僅限於系爭標案之必要費用，達 和公司既無法舉證證明其所謂內部成本與系爭標案間有何關 連性及必要性，其主張即與該條項規定之構成要件不符；再 者，達和公司亦無法證明其公司營運費用（所謂內部成本） 專案部分100%及非專案部分90％係妥適且必要地使用於BOO/ BOT標案，且各標案情況不同，進度不同，未必均有持續進 行環評之需求，即使同一時期有兩個標案正在進行，仍須視 其進行至何階段始可能判斷具體工作量之分配，亦無從依固 定之抽象比例2：1或1.18：1或1：1，達和公司將同時期進 行中之BOO與BOT案數以固定比例換算費用分擔之主張，完全 與事實不合。相關之○○會計師報告及○○公司鑑定報告， 既基於錯誤之事實基礎而為鑑定，其結論自無可採。從而， 達和公司既未能舉證證明所謂內部成本26,380,079元係屬系 爭標案之必要費用，其請求於法未合，為無理由。⒋至於達 和公司所舉行政訴訟法第189條第2項規定，仍以「當事人已 證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」為前 提，就達和公司主張之所謂內部成本，尚難認其已證明此部 分受有損害，業如前述，遑論其有何不能證明或證明顯有重 大困難之情事可言，自無適用該條項規定而由法院定其數額 之餘地。㈤達和公司於系爭標案係以○○廠為投標內容，工 程會據此指明桃市府原採購行為違反法令，即以桃市府要求 達和公司於投標（○○廠）時檢附土地使用同意書，有違誠 信原則，及桃市府於設計招標文件時未考量週延，將（○○ 廠）無法執行之文件列為投標文件，其招標文件之製作不無 過失，尚難認為達和公司以○○廠為投標內容即屬與有過失 等語。 五、達和公司上訴意旨略謂：㈠外部成本中○○○土地民調費用 3,300,000元剔除部分：⒈原審自始自終皆無對該筆費用是 否必要性一事詳加調查，顯有不適用行政訴訟法第125條第1 項、第133條之應依職權調查規定，原判決確屬違背法令。 ○○○土地民調費用不論係○○會計師報告或經桃市府提出 之○○○會計師報告為重複查核後，並無應調減之記載，依 前揭法令見解，法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之 義務，如未審酌須說明理由，原判決逕予剔除該筆費用，所 依憑之證據為何？對於○○與○○○會計師報告逕予不採、 又未說明不採理由、認定事實僅憑臆測，有判決不備理由之 違背法令。⒉原審主要闡明在於部分之內部成本以90%分攤 之合理性、計算內部成本所用參數BOO：BOT比例、威麟公司 之土地仲介契約、聯外道路土地使用同意書、達和投標組合 是否移轉債權與達和公司、達和公司是否受有委任等爭點， 雙方依此進行攻防。雙方自始至終並無針對○○○土地民調 費用及系爭調查結果表爭執，原審也未就此闡明再令達和公 司澄清說明證據方法疑義，因此雙方於原審亦無針對此項爭 議為攻防辯論。原判決逕以達和公司主張調查結果表形式上 為不可採，並未令雙方就此項費用為說明，顯未盡闡明義務 ，對當事人已生突襲性裁判，其訴訟程序即構成重大瑕疵而 有違誤，恐有判決違背法令之虞。再者，關於○○○土地民 調費用之產生，係因BOO廠址及聯外道路牽涉地主甚多，又 有鄰避效應，為減輕取得廠址有關用地之阻力，當時係委由 ○○○（當地人士）以及土地仲介商各自代為處理並與有關 之地主磋商，以順利取得選用廠址及聯外道路路線相關地主 之土地使用同意書等必要文件。且土地仲介或當地人士因各 自人脈、背景與地主關係等因素，故本就不可能單由土地仲 介或當地人士一方對所有涉及本案之土地，進行磋商與調查 ，投標組合為取得最適當之路線，委由○○○為土地民調實 具必要，原判決逕以「未見任何委託○○○執行之內容及成 果」即以敗訴判決，實有違反經驗與論理法則之違背法令事 由。⒊原判決誤以為威麟公司等土地仲介之工作內容與○○ ○之土地民調重複，因而排除○○○之土地民調費，然前開 判斷與達和公司所提之事證資料不符。達和公司於原審就○ ○○土地民調費之必要性，於105年10月18日行政訴訟爭點 整理狀中已為主張，本件桃北焚化廠預定地之聯外道路有多 組選擇，為瞭解各組路線之地主及居民對於設置聯外道路之 意願，以評估分析最終選取哪條路線作為本標案聯外道路之 阻礙最小，當有委請○○○先行調查及溝通之必要，且依據 ○○○調查結果始歸納總結「聯外道路規劃路線圖及調查結 果表」，於選定合適之聯外道路後，始能與威麟公司等人簽 署土地仲介契約書。再者，土地仲介契約書第1條仲介標的 為「乙方（按即威麟公司等）於促成甲方與桃園縣○○鄉○ ○段○○○○段0000000號土地十一筆（以下合稱「 買賣土地」）地主大城仁和興業股份有限公司及徐華榮等人 簽訂不動產預定買賣契約…，甲方願依本契約給付居間報酬 與乙方。」、第2條則約定威麟公司等土地仲介之工作內容 之一，係在協助達和公司向有關主管機關取得買賣土地（即 預定焚化廠廠址）經由茄苳溪上方架設橋涵連接同安街之聯 外道路所需之正式文件，以作為競標之用。由此可知，土地 仲介主要任務是在促成達和公司與各地主針對焚化廠預定廠 址用地簽訂買賣契約，並未及於聯外道路之找尋，蓋自仲介 契約第2條已明確要求仲介應執行的工作，僅是協助取得主 管機關同意經由茄苳溪上方架設橋涵連接同安街之正式函文 ，可知仲介契約簽訂當時（或之前）達和公司已特定聯外道 路路線並完成路線規畫，此即另行委託○○○所辦理之調查 工作而得之成果。惟原審竟恣意擴張解釋仲介契約書約定， 擅自認定仲介工作包括尋找可行之聯外道路，顯與事證不符 ，而認定事實與所憑證據內容不符者，屬行政訴訟法第243 條第2項第6款判決理由矛盾，原判決應予廢棄。原發回判決 意旨即指出：「蓋建廠及聯外道路之土地既屬特定」，僅對 於有無透過仲介始可能取得使用權或所有權乙事，發回原審 調查；而原判決就本院發回土地仲介之報酬，判定見解甚為 正確。因BOO案之投標廠商必須自行找地，故達和公司雖擇 定11筆土地，但該11筆土地之全部地主是否願意與桃市府簽 訂土地買賣預約書、是否願意提供土地使用同意書等，尚未 可知，倘其中1筆土地之地主不願意出售，影響廠址完整性 時，達和公司須重新另覓適合土地。因此，如未委任了解當 地民情之土地仲介及專業顧問多番與地主磋商、溝通，以順 利取得全部地主之同意，稍有疏失就必須重新選擇設廠土地 ，徒然增加土地選擇之風險。原判決認定達和公司「為取得 建廠及聯外道路之土地，於投標前須取得土地所有人出具之 使用同意書」，故達和公司為降低另覓廠址及聯外道路之風 險，所支出之仲介報酬乃備標之必要費用。另一方面，原判 決卻在○○○之聯外道路土地民調部分，因誤認與土地仲介 之工作內容重疊，因而排除○○○之土地民調費用，原判決 就認定事實顯與所憑證據內容不符，自有行政訴訟法第243 條第2項第6款判決理由矛盾之違背法令事由。原判決就前開 重要攻擊防禦方法，何以不採？又如認為尚有未足澄清者， 卻並未闡明雙方具體辯論或曉諭達和公司再為說明，徒以就 威麟公司等土地仲介「其工作內容即在尋找可行之聯外道路 ……」及「未見任何委託○○○執行之內容及成果」云云， 逕認定系爭相關○○○之土地民調費用係屬重覆，而為不利 達和公司判斷，有違反行政訴訟法第189條第1項、第125條 第1項至第3項及第133條，構成第243條第1項及第2項第6款 判決不備理由等違背法令之情事。㈡外部成本中環境影響說 明書審查費補償287,160元剔除部分：⒈遍觀桃市府於原審 所提出書狀與證物，並無主張剔除該筆費用，基於不告不理 原則，行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，然原 判決逕予刪除，恐有就當事人未聲明事項為裁判之違背法令 事由。又該筆費用不論係○○會計師報告或經桃市府提出之 ○○○會計師報告為重複查核後，並無應調減之記載，原判 決逕予不採，又未說明不採理由，認定事實僅憑臆測，恐有 判決不備理由之重大違誤。⒉承前所述，原審自始至終並無 針對○○○土地民調費用，令達和公司提出證據或書狀說明 ，更何況環境影響說明書審查費補償，雙方於本次原審亦無 針對此項爭議為攻防辯論，法院顯未盡闡明義務，對當事人 已生突襲性裁判，其訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤，恐 有判決違背法令之虞。㈢內部成本26,380,079元是否為已發 生損害及必要費用乙節：⒈依本次原審達和公司提出之證物 （含內部成本原始憑證、轉帳傳票、債權轉讓協議書）以及 ○○會計師報告、甚或桃市府提出之○○○會計師報告亦僅 有刪減部分內部成本費用，並非全部剔除，此在在可證明內 部成本損害確有發生之實；再者，於本次原審主張系爭標案 之人力薪資係區分專案與非專案人員請求，此有更一證14以 及○○○、○○會計師報告可稽，更於準備書七狀中說明專 案與非專案人員之工作內容，則至少系爭標案之專案人員費 用部分，達和公司已舉證證明該費用應具必要性與關連性， 原審對於前開2份會計師報告以及達和公司提出之內部成本 原始憑證等證物逕予不採，又未於判決理由中說明、認定事 實僅憑臆測，實有判決不備理由之違法。本件○○會計師報 告係做成於十餘年前，依審計準則公報第45號查核工作底稿 準則，其中第38條規定，「查核工作底稿之保管年限，自查 核報告日起算不短於五年……」，是以，○○○會計師事後 發現稱工作底稿已銷毀而無法提出，亦屬常情且合理，更與 初始作證回稱需查看工作底稿並無前後相左之處。原審未見 及逕以證人所言不可信云云，顯屬輕斷而且不符經驗法則。 況且本次達和公司既已提出內部成本原始憑證提供法院審查 ，此即為鑑定查核當時所憑據之原始資料，亦為103年9月5 日103資(一)0025號函、○○會計師報告所依據之基礎資料 ，依常理判斷自然相較於工作底稿而言，實更為直接可信之 證據方法。詎原審逕予不採、判決理由亦未言明不採理由、 其認定事實僅憑臆測，顯有判決不備理由之違誤。原審僅以 會計師之工作底稿因至今十餘年而遭銷毀致無法提出，遽認 定其憑信性有瑕疵、其報告完全不可採，亦有違反經驗法則 與論理法則之違背法令。⒉政府採購法第85條第3項規定之 「必要費用」，係指為準備投標、異議及申訴所需支出之費 用，其概念與「成本」相當，且不以與桃市府之招標行為有 直接關聯者為必要，此有最高法院92年度台上字第2653號判 決謂：「上訴人因本件車禍受傷住院治療所支出之證明書費 六百八十元，雖非因侵權行為直接所受之損害，惟係被害人 為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因加害人之侵 權行為所引起，被害人是否不得請求加害人賠償，即非無斟 酌餘地。原審遽行駁回上訴人此部分請求，不免速斷」；亦 有最高法院69年度台上字第3805號判決可併參。因此，政府 採購法第85條第3項規定之「必要費用」，亦係包括與準備 投標、異議及申訴直接相關及間接相關之費用。再者，此類 政府採購案件之內部成本確有請求之先例，此有原審法院96 年度訴字第2857號行政判決可參。原判決根本否認達和公司 卻有內部成本之損失發生，顯與常情不符，有違反經驗、論 理法則之違背法令事由。再者，本件自原審審查以來桃市府 僅有對內部成本損害比例為何之爭執，並無是否得以請求之 爭議，顯見桃市府亦默認內部成本部分亦屬備標成本得以請 求，惟比例為何，應由達和公司證明之，原審亦從未曉諭雙 方就內部成本部分是否有不能請求之依據或案例應提出，使 雙方辯論攻防之，原判決逕予剔除全部內部成本費用，除有 就當事人未聲明事項為裁判之違背法令事由外，更有未盡闡 明義務，致生突襲性裁判之違法事由。原發回判決意旨在於 內部成本90%何以為據，固為原審應詳加調查釐清事項，惟 無否定內部成本損害發生。其次，達和公司於原審主張之內 部成本（即原審認定經營成本），為備標之必要費用，提出 內部成本之支出證明等損害事實，且為歷審（民事及行政） 法院所肯認。因此原判決一面逕肯認達和公司提出內部成本 即為營業成本，一面又認為非必要費用云云，已有不適用政 府採購法第85條第3項規定之違法。原審又以前開內部成本 逕以主張損害數額尚無法得心證為由，反推損害並未發生， 二者顯有倒果為因之違法（詳後述）。因此復不適用行政訴 訟法第189條第2項規定，自另有消極不適用法規之違背法令 事由。綜上，內部成本性質上主要為備標過程支出之成本， 且僅就備標期間發生相關營運費用主張按合理比例攤提方式 計算，再以BOO：BOT比例（1:1或1.18:1或2:1）加以換算， 以為主張。暫不論雙方皆有提出應依何比例攤提、換算攻防 是否有據，原審逕以欠缺事實及法律基礎而否定計算云云， 進而依此為由予全然不採信內部成本已發生之客觀事實云云 ，顯然混淆損害發生及損害數額之不同，以主張之損害數額 尚無法得心證為由，推定損害並未發生，有倒果為因之嫌。 以上認事用法顯屬違法。⒊原判決顯然係認定達和投標組合 對桃市府基於政府採購法第85條第3項之求償權確實存在， 損害確實已發生、且已移轉予達和公司相抵，嗣後又認定「 原告主張之所謂內部成本，尚難認其已證明此部分受有損害 」等云云，顯有判決理由前後矛盾、相互牴觸之違背法令事 由。⒋在BOO案中涉及專門領域之事項固然委由外部顧問提 供協助，然而關於BOO案的各項內外部工作如何協調、整合 、撰擬，並從BOO案的興建、營運、財務等層面一體制定出 具有競爭力的專案規畫及投標價格等領域，均由達和公司負 責統籌辦理，包含擇定廠址與聯外道路、與招標機關間文書 往來、編寫環境影響說明書、出席環評審查會、為申訴異議 而與外部律師討論等事項。是以，前述BOO專案核心工作領 域，達和公司皆須實質主導參與，方能妥適處理前述各項與 系爭標案相關之備標、申訴異議等事務。殊難想像有任一家 積極參與競標且意在得標之投標廠商，將備標工作委由外部 顧問後，所有備標事務即能撒手不理，不聞不問。再者，達 和公司於原審已一再援用○○會計師報告及達和公司相關內 部支出憑證在案，並清楚主張無論是備標期間還是異議申訴 期間，即使達和公司就系爭標案已委任外部顧問，然公司內 部之專案人員及非專案人員均投入包含本備標工作，其工作 性質及內容，與外部顧問二者間依常識可知本就不同且無可 替代性，絕非僅僅是「形式上經手」而已。故達和公司為備 標、申訴及異議所投入之人事成本及因此衍生各項成本，當 屬政府採購法第85條第3項之必要費用。詎原判決卻悖於常 理認定達和公司僅「形式上經手並無必要性可言」，顯與經 驗法則有違。況且，原審如認為尚有未足澄清者，卻並未闡 明雙方具體辯論或曉諭達和公司再為說明，即逕為不利達和 公司判斷，自有不適用行政訴訟法第125條第1項至第3項、 第133條規定，即屬第243條第1項、第2項第6款之違背法令 。⒌達和公司於原審中已具體指出達和公司所支出的內部成 本與系爭標案間具有必要性，謹摘述重點如下：⑴因當年政 府推動鼓勵公民營機構參與興建營運焚化廠之政策，達和公 司為投入BOO/BOT市場而聘請相關人才並組成專案開發團隊 ，並引進國外母公司之實務經驗。達和公司之專業團隊有： 達和公司之總經理000000000 0000先生、協理0000000 0000 0000先生及協理000000 0000000先生等三位法國籍高階主管 ，以及達和公司總管理處副總、業務處及專案經理、技術、 財會及管理部門共同負責或協辦。因此，就此支出之人事成 本與系爭標案間具有必要之關聯性至為灼然。⑵且早於87年 11月系爭標案公告招標前，達和公司業務處土地小組（包括 ○○○經理、○○○專案經理及○○○專員等人），即開始 ○○○鄉○路○段等地號作為預定場址而勘查，而公告招標 後為遴選系爭標案之廠址用地，如達和公司員工○○○實地 親赴各筆現場勘查後與內部主管及外部顧問商議可行性；關 於本案投標書範本確定過程亦委請博欽法律事務所提供法律 意見；關於環境影響評估，BOO案之投標廠商需自行準備環 評資料以供審查，雖然達和公司委託環評顧問機構協助辦理 ，然就焚化廠之規劃設計以及BOO案合約之要求，皆有賴投 標商自行負責或統籌，以利環評顧問機構正確納入環境影響 評估；而關於未來焚化廠之興建、規格設計、如何引進外國 技術與營運經驗等，達和公司員工當然亦須與外部顧問溝通 研討，準備投標文件等工作與資料，此有當時雙方研討之往 來函文可稽；甚者，達和公司於系爭標案89年3月22日截止 投標後，仍需應桃市府之要求或詢問，出席審查會議、補正 文件及提出簡報等工作，以利其審查；嗣因桃市府之違法採 購行為而使本案進入異議、申訴程序（89年5月22日至89年1 2月），達和公司之總管理處內部專案團隊及行政管理人員 更須配合外部律師處理本案、準備相關文件向工程會說明， 甚至同行說明以上於原審中所檢附卷證，在在均足資證明達 和公司工作內容甚為具體而繁（蓋包括土地、環評、財務、 興建及建築設計等各方面），且均與系爭標案備標工作緊密 相關，極具必要性，是相關工作絕非原審一句「形式上經手 並無必要性」可簡略帶過，原審認定與證據不符自有違法。 ⑶前述達和公司為系爭標案備標、異議申訴所支出之費用， 從達和公司於原審提出公司轉帳傳票、原始憑證報核單之內 容，皆可加以印證。⑷達和公司於原審援引本院100年度判 字第2001號判決及原審法院96年度訴字第2857號判決，說明 投標廠商為備標、異議及申訴所支出之內部成本，並非不得 依政府採購法第85條第3項而為請求。投標廠商為競標所投 入員工人力，其所受之損失為機會成本之損失。⒍原判決就 達和公司上開已提出之重要主張及證據多所未採，且未說明 摒棄不用之理由及意見，顯未查明達和公司所提之證據即逕 自以達和公司有委請外部顧問，其他事務僅是「形式上經手 並無必要性」為由而為不利達和公司之論斷，核屬行政訴訟 法第243條第2項第6款判決不備理由之違法，自應予廢棄。 承前，達和公司確已證明內部成本與系爭標案之備標、異議 及申訴間之關聯性與合理必要性，已符合行政訴訟法第189 條第2項之適用前提，只是相關內部成本計算比例是否達90% 、BOO案與BOT案之比例如何計算等節，與桃市府互有爭議， 惟原審未查明達和公司所提之證據及主張，逕以無法證明內 部成本受有損害，而排除行政訴訟法第189條第2項之適用， 自有消極不適用法規之違誤等語，為此請求廢棄原判決不利 達和公司部分，並就廢棄部分發回原審法院。 六、桃市府上訴意旨略謂：㈠依原發回判決意旨，廠商依政府採 購法第85條第3項規定向招標機關請求償付其準備投標、異 議及申訴所支出之必要費用時，「原採購行為有無違背法令 」及「審議判斷是否合法」應併由行政法院於受理廠商依據 該規定提起行政給付訴訟時，加以審查。原判決僅就審議判 斷之作成程序上是否合法及審議判斷是否有指明原採購行為 違背法令等節認應予審查，而就原發回判決指明應予審查之 原採購行為有無違背法令及審議判斷實質上是否合法等節， 仍執意認定非屬應審查事項，與原發回判決所表示之法律見 解歧異，原判決自有不適用行政訴訟法第260條第3項規定之 違背法令。且就最重要之爭點即本件桃市府認定達和投標組 合資格審查為不合格，是否確有違反政府採購法第50條第1 項第2款之規定乙節，未予調查，顯違反政府採購法第85條 第1項及第3項規定，而有適用政府採購法第85條第1項及第3 項規定不當之違背法令。本件關於原採購行為是否確違反政 府採購法第50條第1項第2款之規定？桃市府於招標文件規定 廠商須於投標時即檢附土地使用同意書是否違法？桃市府88 年8月19日函是否曾「同意」達和投標組合申請使用系爭土 地？所謂「原則同意」之效力為何？均為原採購行為是否違 反法令及系爭審議判斷是否合法作成之重要爭點。然原判決 就上開爭點未依行政訴訟法第125條規定，依職權調查事實 關係及使當事人就上開重要爭點為事實上及法律上適當完全 之辯論，或僅羅列系爭審議判斷之內容，即認定系爭審議判 斷係屬合法，顯有認定事實不憑證據之違背證據法則，應調 查證據而未予調查之情形，或不予調查或採納卻未說明其理 由者之判決不備理由之違背法令。系爭標案之招標文件既已 明文規定，廠商必須提供其興建所需土地之所有權狀或土地 所有權人出具之土地使用同意書，桃市府審查後以達和投標 組合未能提出系爭土地所有權狀或土地所有權人之土地使用 同意書，認定渠未依招標文件規定提供上開文件，乃依政府 採購法第50條第1項第2款規定，在資格標部分之審查結果判 定達和投標組合為不合格標，核無違反上開規定。反面論之 ，如達和投標組合已依招標文件規定提出相關應檢附文件， 桃市府卻不予開標或決標，才構成政府採購法第50條第1項 第2款規定之違反。是在達和投標組合未依招標文件規定提 出應附文件之前提事實下，桃市府判定達和投標組合資格審 查為不合格，自屬適法。系爭審議判斷認桃市府判定達和投 標組合為不合格標之行為，違反政府採購法第50條第1項規 定，顯違法恣意認定，自屬權力濫用，有違政府採購法第50 條第1項第2款、行政程序法第4條及第10條規定；原判決未 予糾正，反誤認系爭審議判斷適法，亦有適用政府採購法第 50條第1項第2款規定不當之違背法令。復依原發回判決意旨 ，業已指明原採購行為是否違反法令（政府採購法第50條第 1項第2款規定），為達和公司得否依政府採購法第85條第3 項請求系爭費用之重要先決事項，原審就此卻未予調查且為 闡明，亦有不適用行政訴訟法第125條第1項之應依職權調查 規定，及判決不備理由之違法。㈡系爭標案係桃市府於87年 11月24日辦理公告，而依標案公告時有效之87年6月24日修 正發布之鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法第20 條規定，桃市府辦理系爭標案時，投標須知應依法規定廠商 應提出建廠用地所需之土地所有權狀或土地所有權人之使用 同意書，方符主辦機關選擇以BOO模式辦理計畫之意旨。則 桃市府依當時有效之法令，於招標文件規定廠商須於投標時 即檢附土地使用同意書，依法並無違誤。系爭審議判斷以桃 市府於招標文件規定廠商須於投標時即檢附土地使用同意書 ，於招標文件之製作不無過失，進而認原採購行為違反法令 ，顯與事實不符，且於法無據，違反87年6月24日發布之鼓 勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法第4條及第20條 規定甚明。環保署係於桃市府認定達和公司資格審查不合格 後之89年10月18日，方以(89)環署工字第0000000號令修正 發布鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法第20條規 定，即修正後方要求︰公有土地應檢具土地資料專案向主辦 機關申請，由主辦機關函詢公有土地管理機關同意後，免由 投標商附具公有土地使用同意書。則由上開第20條規定之法 規修正沿革可知，系爭標案公告時，上開辦法並未針對公有 或私有土地作區分，在主辦機關以BOO模式辦理時，投標商 即應依同辦法第4條規定，自行備妥土地，並依同辦法第20 條及投標須知規定提出計劃建廠用地之土地所有權狀或土地 所有權人之使用同意書，方屬適法。系爭審議判斷要求桃市 府應預知法令修正方向辦理招標，並應依當時尚不存在之法 令，例外豁免達和投標組合依投標須知應提出文件之義務， 否則採購行為即屬違反法令，其認定不僅違反法令明文規定 ，且違反法安定性原則。況依系爭審議判斷所認，僅須主辦 機關於投標須知將土地使用同意書列為招標文件，採購行為 即屬違反法令，投標廠商即得依法請求賠償備標等費用，顯 過度增加辦理採購之風險。再者，系爭審議判斷所引之國產 局89年7月7日台財產局管第0000000000號函，係國產局發函 予環保署，主旨載明：有關大署「鼓勵公民營機構興建營運 垃圾焚化廠作業辦法」第20條第3款規定之土地所有權人使 用同意書，倘建設計劃用地需用公有土地，建請由主辦機關 先函詢公有土地管理機關意見。上開函旨在建請環保署修正 關於鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法之規定， 尚難謂係主管機關（況國產局並非制訂該作業辦法之主管機 關）就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，得溯及 自該條款生效之日起有其適用。系爭審議判斷以程序從新， 實體從舊原則，認該函於系爭標案有適用，進而認定招標文 件製作有疏失云云，亦有違法律安定性之法治國原則。據此 ，系爭標案關於招標文件之製作，悉依當時有效發布之法令 作成，並無違誤可言；相關法令既係在桃市府認定達和投標 組合為資格審查不合格後之89年10月18日方修正發布，基於 法規不溯及既往原則，即不得溯及適用於本案。系爭審議判 斷未適用當時有效法令，率認桃市府招標文件製作有疏失， 且誤以「程序從新，實體從舊」原則，錯誤援引國產局89年 7月7日台財產局管第0000000000號函，用以解釋本件標案， 實有認事用法之違誤甚明。系爭審議判斷誤認桃市府於招標 文件製作有疏失，顯屬恣意而有裁量濫用之違法。而原判決 未為實質審查，就上開重要爭點未闡明其心證，亦未命兩造 就此為辯論，逕採信系爭審議判斷之認定，亦有未調查證據 及不備理由之違法。㈢退步言之，縱認桃市府招標文件製作 有疏失（此為假設語氣），然招標文件製作有疏失是違反何 項法令，系爭審議判斷尚無法具體說明，僅能援引毫無相關 之政府採購法第50條第1項第2款規定，率謂原採購行為違法 ；而綜觀政府採購法規定全文，實無法由招標文件製作有疏 失，即得出係違反政府採購法第50條第1項第2款規定之結論 ，系爭審議判斷以招標文件製作有疏失即構成政府採購法第 50條第1項第2款規定之違反，顯有事實認定及法律涵攝錯誤 之違法。實則，如依系爭審議判斷所認，招標文件製作有疏 失即係違反政府採購法第50條第1項第2款規定，招標機關即 須依同法第85條第1項及第3項規定賠償廠商備標等相關費用 ，顯過度擴張解釋及錯誤涵攝法令，並過度增加採購人員與 機關辦理採購之風險。另應敘明者，廠商參與政府機關採購 案之投標，本應依招標文件所規定之內容參與投標，且依政 府採購法第41條及第75條規定，針對招標文件規定是否適法 妥當，政府採購法及招標文件規定均已賦予廠商審查及救濟 之機會，以確保廠商參與採購之公平。如廠商於招標文件公 告後，未依法請求釋疑或異議，事後再以招標文件製作有疏 失，主張得向招標機關依政府採購法第85條第1項及第3項係 規定請求償付備標費用等，不僅顯失公平，亦違反誠信原則 。本件達和投標組合既未循上開法定程序主張救濟，自不得 事後再對招標文件之內容主張違法，以確保契約及法之安定 性。是系爭審議判斷未審酌達和投標組合未於法定期限內依 法請求釋疑或異議之事實，逕認招標文件製作有疏失即係違 反政府採購法第50條第1項第2款規定，招標機關即須依同法 第85條第1項及第3項規定賠償廠商備標等相關費用，顯有適 用政府採購法第50條第1項第2款規定不當之違法，且有違政 府採購法第1條所示之原則，更侵害契約及法之安定性原則 。㈣達和投標組合依其規劃選擇於系爭土地上興建橋樑及聯 外道路，依系爭標案招標文件第1部投標須知第10.1.6節第4 項後段規定，應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、 土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料，方 符招標文件之規定。而因達和投標組合所選擇之系爭土地， 恰為公有河川用地，依法本應取得水利主管機關之許可，方 得據之向國產局申請核發土地使用權同意書。又因投標廠商 本得依其規劃選擇各項用地，招標文件雖未詳列應提出臺灣 省河川管理規則所指之使用許可證（書），然已規定投標廠 商應遵照政府法令規定辦理相關事項並取得相關許可或證照 ，故如屬山坡地，即應檢附山坡地開發許可；如屬河川用地 ，自應檢附水利主管機關核發之許可，方得於上架設橋樑或 高架道路。再者，投標廠商選擇之用地為何，究為私有土地 或公有土地或山坡地或林地或河川用地，亦非招標機關所得 預測，招標機關自無法於招標文件中詳列各種用地應檢附之 特殊許可文件，僅規定至少一定得提出「地籍圖、土地登記 簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書」 等重要文件，至於山坡地開發許可或河川使用許可，則應由 投標廠商視其選擇用地屬性依相關政府法令辦理，並依招標 文件規定提出。達和投標組合選擇於系爭土地上架設橋樑及 高架道路，因系爭土地為公有河川用地，依規定本應先向水 利主管機關（本件為桃市府）申請使用許可；於取得水利主 管機關許可後，自得據之向國產局申請核發土地使用同意書 ，此由相關國產局台灣北區辦事處桃園分處89年4月14日台 財產北桃二第0000000000號函、89年5月25日台財產北桃二 第0000000000號函，均就達和投標組合申請於系爭國有土地 施設水利建造物（橋樑）乙案，函覆應經水利主管機關同意 施設後再行申辦，請即補附水利主管機關同意之證明文件以 憑核處等語；國產局局長○○○以89年4月24日電子郵件回 復證人○○○之信件，稱「經取得水利主管機關同意施設函 ，切結相關事項後，並經該局審核無訛後同意使用，即核發 土地使用權同意書」等語可證。如達和投標組合自始未取得 水利主管機關之同意，自無法據之向國產局申請核發土地使 用同意書。實則，水利主管機關依特別法令得核發之許可， 與土地所有權人出具之土地使用同意書本屬兩個不同之文件 ，前者未必應檢附，端視投標廠商所選擇之計劃用地之屬性 為何；後者則不論土地屬性為何均應提出。本件達和投標組 合，就系爭土地均未能提出水利主管機關之許可文件及國產 局之土地使用同意書，桃市府以其未能提出系爭土地之使用 同意書及水利主管機關之同意書，而審定其為不合格標，於 法自無違誤。原判決以系爭標案招標文件投標須知並未要求 投標廠商於投標時即須提出臺灣省河川管理規則所指之使用 許可證（書），且桃市府於89年3月3日招標文件澄清事項答 覆信函亦稱政府出具之土地同意書得以公函方式為之，且不 要求格式，自難認此土地同意書係指臺灣省河川管理規則規 定之使用許可證（書）等由，認桃市府主張不可採。惟桃市 府並未主張招標文件中之「土地使用同意書」為「臺灣省河 川管理規則規定之使用許可證（書）」，而係主張因系爭土 地為河川用地，故除土地使用同意書外，達和投標組合尚應 檢附水利主管機關核發之許可，方符法令及招標文件之規定 ；縱認系爭標案招標文件投標須知未要求投標廠商於投標時 即須提出所謂之使用許可證（書），然如上所述，系爭土地 既為河川用地，相關許可本即應依規定檢附；且其如未取得 水利主管機關之許可，亦無法進而取得國產局之土地使用同 意書。況桃市府亦係以其未能提出系爭土地之使用同意書及 水利主管機關之同意書而審定其為不合格標，原審就桃市府 之主張顯有誤解，進而不採桃市府之主張，其判決理由顯有 不備，且有理由矛盾之違背法令。且桃市府已於104年10月2 8日原審行準備程序時，說明於河川公地上搭建橋樑應依法 申請取得許可（證）；並於原審提出行政訴訟答辯(七)狀， 說明相關法令規定及許可證之核發情形，及提出更一被證七 、更一被證八（桃市府檢附89年5月17日及同年月30日系爭 土地架設橋樑道路跨越茄苳溪審查會議紀錄，函請○○公司 、環保局依會議結論辦理之函文）以資證明達和公司並未依 法取得河川公地使用許可，亦未取得土地使用同意書。復觀 諸桃市府89年5月22日89府工水字第98463號所檢附之「89年 5月17日系爭土地架設橋樑道路跨越茄苳溪案審查會會議紀 錄」，該會議紀錄內容記載該申請案多處不符規定，故會議 結論請申請人改以申請臨時構造物方式申請施設橋梁道路， 並補附實測地形圖、套繪河川區域及治理計畫用地範圍線、 水理分析（含上、下游影響段）及臺灣省河川管理規則第47 條規定之書件送府再審。由上足證達和公司主張：招標文件 及○○公司僅要求達和公司應於限期內提出土地使用同意書 及水利主管機關之同意書，從未要求達和公司應提出河川「 使用許可證或（書）」乙節，顯與事實不符。㈤參照本院10 1年度判字第358號判決意旨，是系爭審議判斷如有法定程序 上之瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之 標準、有與事件無關之考慮牽涉在內或有違反平等原則等恣 意濫用等違法情事時，法院即應予審查，不得逕採為裁判基 礎，合先敘明。揆諸達和投標組合88年8月17日函之主旨， 係函請水利主管機關之桃市府核准其於系爭土地上架設橋樑 及高架道路，依該函之文字記載，達和投標組合確係向「桃 市府」提出於系爭土地「架設橋樑及高架道路」之申請；並 非向「國產局」申請核發「土地使用同意書」，且該架設橋 樑與高架道路之申請雖係使用系爭土地，然桃市府僅為水利 主管機關，並非核發土地使用同意書之主管機關，自不得以 桃市府之同意架設橋樑與高架道路，取代國產局之土地使用 同意書。系爭審議判斷混淆此兩種應檢附文件，誤以桃市府 之同意架設橋樑與高架道路，可取代國產局之土地使用同意 書，顯未正確適用水利法、臺灣省河川管理規則及招標文件 之規定，其認定與涵攝事實、適用法令顯有錯誤，揆諸本院 101年度判字第358號判決意旨，原審應予糾正，並適用正確 法令，然原判決未予糾正，自屬違背法令。原審雖認同達和 投標組合88年8月17日函之申請係向水利主管機關申請架設 橋樑與高架道路，非申請土地使用同意書，卻無視相關法規 及招標文件之規定，未糾正系爭審議判斷「得以上訴人基於 水利主管機關所為之同意取代國有財產局核發之土地使用同 意書」之錯誤見解，亦有判決不適用法規或適用法規不當及 理由矛盾之違法。系爭審議判斷及原判決未察投標須知係要 求提供「土地所有權人之土地使用同意書」（事實上因系爭 土地為河川用地，許可文件亦為應檢附文件），亦未察水利 主管機關同意架設橋樑、高架道路確與國產局核發之土地使 用同意書有異，而分屬不同主管機關職務管轄，顯有不適用 法規或適用法規不當之違法。又如依系爭審議判斷所認，達 和投標組合計畫於公有河川土地上架設橋樑及高架道路，僅 需取得桃市府之同意架設橋樑及高架道路即可，而無須另行 取得國產局之同意；一旦取得水利主管機關即桃市府之同意 架設橋樑及高架道路，桃市府即不得以達和投標組合未出具 招標文件所要求之土地使用同意書，認定其資格不符，其論 斷顯屬跳躍且有違一般經驗與論理法則。原判決未予糾正， 亦當然構成判決違背法令。㈥依88年8月19日函之文義字句 解釋，係函請達和投標組合應先修改申請地號範圍，在其修 改申請地號範圍之後，桃市府始會原則同意其申請，並於該 函請其修改後檢附相關文件再次申請，故依該函之字義及文 句先後觀之，尚難認桃市府有就達和投標組合88年8月17日 之申請為同意之意。系爭審議判斷對該函中「請貴公司修改 申請地號範圍後」「請貴公司依法檢附相關文件再向本府提 出申請」等語視而不見，未察桃市府88年8月19日函已賦予 達和投標組合有修改申請地號範圍之先行為義務，僅以該函 中出現「原則同意」之文字，率認桃市府88年8月19日函有 原則同意達和投標組合使用系爭土地之申請，不僅誤認88年 8月19日函得取代國產局之土地使用同意書，並誤認桃市府 有同意其使用之意，其認定事實顯與證據不符，自屬違法。 桃市府88年8月19日函既已寫明「請貴公司修申請地號範圍 後，本府原則同意貴公司之申請…」，則依其文字先後之文 義解釋，自係指達和投標組合修改申請地號範圍之後，桃市 府方可能針對其申請為同意，故該函並同時請其再次檢附文 件為申請，足見其88年8月17日之申請並不符合法定要件， 桃市府無法逕為同意之意。況該次申請既係針對於「系爭土 地」架設橋樑與高架道路之申請，如地號範圍修正後，即屬 針對另一具體申請案，依法應重為審酌，則桃市府如已同意 其於系爭土地架設橋樑與高架道路，何須要求其修改申請地 號範圍後再行申請，足見桃市府就「系爭土地」顯無同意其 於該土地架設橋樑與高架道路之意。再徵諸國產局台灣北區 辦事處桃園分處89年4月14日台財產北桃二第0000000000號 函、89年5月25日台財產北桃二第0000000000號函，均就達 和投標組合申請於系爭國有土地施設水利建造物（橋樑）乙 案，函覆應經水利主管機關同意施設後再行申辦，請即補附 水利主管機關同意之證明文件以憑核處。益證達和投標組合 於向國產局申請核發土地使用同意書時，仍未取得水利主管 機關即桃市府之許可，故該處無法據以核發土地使用同意書 。系爭審議判斷及原判決未審酌國產局台灣北區辦事處桃園 分處上開函文，且未細譯桃市府88年8月19日函之文字涵義 ，就該函斷章取義，逕認88年8月19日函並無否准其申請之 意，顯與上開證據不符，且其認定有違一般經驗與論理法則 ，亦屬違背法令。又原判決認桃市府88年8月19日函並非否 准達和投標組合申請之意，且尚非桃市府所稱其「原則同意 」並無效力云云，惟原判決未於理由中說明其所指「原則同 意」之效力為何？蓋88年8月19日函如無否准達和投標組合 申請之意，其所稱之「原則同意」是否即生同意之效力？桃 市府是否得逕持該函取代應由國產局核發之土地使用同意書 ？實有判決不備理由之違法。㈦觀諸達和投標組合與桃市府 及國產局台灣北區辦事處桃園分處往來函文（達和投標組合 88年5月31日達總字第0000號函、88年6月15日達總字第0000 號函、桃市府88年6月23日府工水字第000000號函、達和投 標組合88年8月12日(88)達總字第0079號函、桃市府88年8月 26日函、達和投標組合88年8月17日函、桃市府88年8月19日 函、達和投標組合89年4月24日(89)達總字第0053號函、桃 市府89年4月26日(89)府工水字第79856號函、達和投標組合 89年4月26日(89)達總字第0000號函、89年4月10日達總字第 0042號函、國產局台灣北區辦事處桃園分處89年4月14日台 財產北桃二第0000000000號函、達和投標組合89年5月16日 達總字第0065號函及國產局台灣北區辦事處桃園分處89年5 月25日台財產北桃二第0000000000號函）之內容與時序，達 和投標組合之各該申請函主旨，均寫明係申請於「系爭土地 」上架設橋樑與高架道路，於函之說明中亦寫明達和投標組 合針對系爭標案之投標計畫，因須於其計劃廠址○○○鄉○ ○段000-00等地號）○○○鄉○○○段○○○○○○○號（同安街 ）或南竹路間自闢聯外道路，而該聯外道路擬架設在「系爭 土地」茄苳溪河川用地上，故需就「系爭土地」申請同意架 設橋樑與高架道路。則達和投標組合之各該申請函，既均已 表明其係針對系爭土地為申請之意；桃市府之各該函既係對 其各該申請案所為之函覆，自應一體觀之，不得割裂解釋桃 市府函文之真義。系爭審議判斷僅以桃市府88年6月23日府 工水字第000000號函及88年8月26日函主旨中提及計畫廠址 000-00地號土地，而認定上開二函文因其標的不明，並不具 對系爭土地准駁之意義，其所為判斷顯未將達和投標組合之 申請函與桃市府之回覆函一體觀察，且未審酌桃市府上開函 說明中已敘明各該函回覆之依據；逕以主旨中提及000-00地 號等字，即否定該函文所為之否准效力，顯屬有誤。由此足 證系爭審議判斷關於事實之認定，顯有未依職權調查相關事 證，且未審酌桃市府所提出之全部相關函文，即為上開錯誤 事實認定，原審應不得將之採為裁判基礎。再者，觀諸前述 歷次桃市府所為之相關函文，針對達和投標組合之申請均重 申否准之意，請其修改地號範圍或檢附資料再行申請，足證 桃市府自始至終並無同意達和投標組合於系爭土地上架設橋 樑與高架道路之意。縱依系爭審議判斷與原判決所認，桃市 府88年8月19日函有原則同意之效力﹙桃市府否認之﹚；然 針對達和投標組合之88年8月12日、89年4月24日及同年月26 日之多次申請，桃市府亦分別另於88年8月26日、89年4月26 日函覆其所請礙難同意並請其修改申請地號範圍後送府再行 研議；並另於89年5月11日召開之審查會議中要求其應於89 年5月25日前取得系爭土地之土地使用同意書，是觀諸88年8 月19日後所作成之各該函文，均足認桃市府尚無同意達和投 標組合於系爭土地架設橋樑與高架道路之意，系爭審議判斷 與原判決誤認該函有所謂原則同意效力，顯與上開事證不符 ，原判決於證據上之理由顯有矛盾，自有判決理由矛盾之違 法。另系爭審議判斷與原判決漏未審酌桃市府89年4月26日( 89)府工水字第79856號函及達和投標組合曾分別89年4月10 日及5月16日向國產局台灣北區辦事處桃園分處提出申請， 均遭該處以其係申請於系爭國有土地施設水利建造物（橋樑 ），應經水利主管機關同意施設後再行申辦，而未予同意在 案。由國產局台灣北區辦事處桃園分處上開函文內容，亦足 證桃市府從未同意達和投標組合於系爭土地架設橋樑與高架 道路，系爭審議判斷及原判決未察及此，率以桃市府88年8 月19日函已有原則同意字樣，而未審酌相關函文之內容與說 明，逕認桃市府已同意其使用系爭土地，進而認原採購行為 違反法令，顯屬率斷，亦有判決理由不備與理由矛盾之違法 。桃市府於原審審理時，曾提出行政訴訟答辯(十)狀，主張 應由達和投標組合之申請函與桃市府之回函中之說明綜合觀 之，桃市府88年8月26日函確係針對達和投標組合申請於系 爭土地上架設橋樑與高架道路所為之函覆，明確表示否准之 意，主旨中僅誤引計畫廠址之地號等語。原判決未於理由中 說明桃市府之上開主張何以不可採，逕援引系爭審議判斷之 錯誤理由作為駁斥桃市府攻擊防禦方法之判決理由，其除有 未依職權調查事證及認定事實與證據不符之違背法令外，亦 有判決不備理由及判決理由矛盾之違法，自應予廢棄。又參 酌本院96年度判字第1587號判決及100年度判字第311號判決 之論述，可知行政處分之效力為何，是否已發生撤銷先前其 他處分之效力，應以行政處分之內容與說明綜合觀察之，非 僅以處分中有無「撤銷」二字為據。本件縱依系爭審議判斷 與原判決所認，桃市府88年8月19日函有原則同意其使用之 效力﹙桃市府否認之﹚，然桃市府上開函既均係針對同一筆 土地同一事項之申請所為之函覆，自應以桃市府後開所為否 准函之效力為據，即應認後開函有撤銷88年8月19日函原則 同意之效力。原判決顯未審酌桃市府針對達和投標組合之88 年8月12日、89年4月24日及同年月26日之後續歷次申請，已 於88年8月26日、89年4月26日函覆其所請礙難同意，並於89 年5月11日召開之審查會議中要求其應於89年5月25日前取得 系爭土地之土地使用同意書等節，均已有撤銷88年8月19日 函所謂「原則同意」之效力。原判決未見及此，逕認應以88 年8月19日函之效力為據，率而為不利桃市府之判斷，顯有 違上開本院判決意旨，而有判決不適用法規或適用法規不當 之違背法令。且原判決未說明何以桃市府針對達和投標組合 不同時間之歷次申請所為歷次否准之決定，僅有88年8月19 日函發生效力，且未說明何以桃市府所舉其他否准達和投標 組合申請之決定，不足以發生撤銷88年8月19日函之效力， 亦有判決不備理由之違法。㈧桃市府所提出之87年6月24日 鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化場作業辦法，係系爭標案 公告時有效之法令，系爭審議判斷及原審本應據之正確認定 事實及適用法令，惟原審卻無視上開有效法令，率認原採購 行為違法，自屬有誤。桃市府僅提出該正確法令供本院參酌 ，說明系爭審議判斷及原判決確有未正確適用該法令以致認 定事實錯誤，誤認原採購行為違法，實非新事證之提出。且 桃市府業於行政訴訟答辯(二)狀自承，系爭審議判斷是否合 法及原採購行為有無違背法令為原審整理後之兩造重要爭點 ，則本件爭議所在之「系爭審議判斷是否合法」，暨「原採 購行為有無違背法令」等節，本即屬原審基於其事實審地位 ，應依職權調查證據、認定事實及適用法律予以判斷之事項 ，原審未依職權為之，即有判決不適用法規及理由不備之違 法。又原審就事實認定及法令適用既有上開違誤，其所為之 事實認定及法令適用是否正確即有疑義，本院依法自不得將 原審所認定之錯誤事實採為裁判之基礎，自屬當然。再者， 系爭審議判斷未適用正確法令，以致誤認桃市府之招標文件 製作有疏失，並據以認定原採購行為違法，則招標文件製作 是否有疏失既攸關系爭審議判斷是否合法及原採購行為是否 違背法令，自屬原審應依職權調查之重要事項；且系爭審議 判斷所指招標文件有疏失之爭點，即在於桃市府在招標文件 中規定廠商須於投標時即檢附土地使用同意書（含公有土地 ）乙節是否合乎法令，而此項爭點於異議、申訴程序及訴訟 程序中均為雙方攻防之重要爭點（桃市府主張招標文件規定 應提出土地使用同意書，原採購行為並無違背法令），自非 新事實之提出。況系爭審議判斷是否合法（當然包含系爭審 議判斷之事實認定是否有誤）及原採購行為是否違法之認定 ，原審本應依職權調查，不受當事人主張之拘束，且應注意 使兩造得為事實上及法律上適當完全之辯論，方屬適法。然 原審就系爭審議判斷之明顯錯誤，未依職權調查，且未予闡 明命兩造為適當辯論，自有未依職權調查證據及不備理由之 違法。又桃市府於本件行政爭訟程序中，已主張招標文件規 定應取得土地使用同意書並無違法，且於申訴審議程序中， 已提出採購申訴陳述意見書，主張達和投標組合從未依政府 採購法相關規定就招標文件規定向桃市府提出異議或聲請釋 疑，而係在經判定為不合格標後，方爭執招標文件之規定為 違法；再者，桃市府於原審審理時，已請原審法院調閱工程 會89年訴00000號全卷審酌相關證據或書狀所載意見。況前 已敘及，行政法院本應依職權調查事實關係，不受當事人主 張之拘束，就此攸關系爭審議判斷是否違法之事項，行政法 院本應詳閱全案卷證，調查事證並適用法令，遑論桃市府已 於行政爭訟程序中為該項主張，系爭審議判斷及原判決漏未 審酌此點，亦屬違法。達和公司主張桃市府之上開主張係屬 新攻擊防禦方法之提出，不得作為上訴理由云云，顯屬誤解 。㈨桃市府於105年12月22日提出之上訴狀，已聲明上訴人 對於原判決不服之本旨，及桃市府在原審所為應受判決事項 之聲明，實已可認其上訴聲明之內容如何，自不得以其記載 稍欠明確，即謂其上訴之程式有欠缺。又縱認桃市府於上訴 狀未有應如何廢棄或變更之聲明，然此亦屬書狀不合程式或 有其他欠缺之情形，依法亦須經審判長定期間先命補正之程 序，如未經審判長定期間命為補正，法院即不得逕以裁定駁 回其上訴。且桃市府業於聲明上訴後之20日內，依法補提上 訴理由，並具體聲明應廢棄原判決不利桃市府部分，廢棄部 分達和公司在第一審之訴駁回，訴訟費用並應由達和公司負 擔等語。是縱認桃市府有程式上欠缺，桃市府亦已補正上開 欠缺及補提上訴理由，上訴自屬合法。達和公司主張桃市府 未於法定上訴期間內提出適法之上訴聲明，上訴非屬合法云 云，應係誤解行政訴訟法之規定，自不足採等語，為此請求 廢棄原判決不利桃市府部分，並就廢棄部分駁回達和公司在 第一審之訴。 七、本院查： ㈠政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形 之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於 開標後發現者，應不決標予該廠商：…二、投標文件內容不 符合招標文件之規定。」第85條第1項及第3項規定：「（第 1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另 為適法之處置。…（第3項）第1項情形，廠商得向招標機關 請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」 ㈡原判決就兩造之爭點：(一)有關政府採購法第85條第3項構 成要件部分，系爭審議判斷是否合法及原採購行為有無違背 法令？(二)有關達和公司與達和投標組合間委任部分，該委 任契約雙方約定之報酬為何？(三)有關各項費用必要性部分 ，達和公司是否已提供積極證明？(四)達和公司主張其以「 BOO與BOT開發案」為主要業務，所依憑之證據為何？(五)有 關系爭標案與各項標案間BOO：BOT應採何種比例為當？(六) 有關內部成本費用以90％為標準部分，採該比例計算是否妥 當？所憑為何？(七)有關達和公司請求費用發生期間問題部 分，達和公司是否已提出相當證據？(八)本件達和公司是否 與有過失？以前揭理由，論斷達和公司依政府採購法第85條 第3項規定之請求權，提起給付之訴，除前審判決駁回達和 公司關於20,309,783元部分及其遲延利息部分之訴，業已確 定外，就其餘48,631,923元（即所謂外部成本22,251,844元 ＋內部成本26,380,079元）及其遲延利息部分，達和公司之 訴在18,664,684元範圍內及自91年7月4日起按法定利率計算 之遲延利息〔因該民事起訴狀繕本送達之回證並未附於卷內 ，故以桃院首次開庭日（91年7月3日，桃院卷1第51頁）之 翌日為遲延利息起算日〕，為有理由，應予准許；逾此部分 為無理由，則予駁回。固非無見，惟原判決認事用法尚有下 列可議之處，而難以維持。 ㈢按工程會對於政府採購爭議的申訴事件所為審議判斷，既視 同訴願決定（政府採購法第83條參照），即屬行政處分之一 種，其合法性及其判斷的對象（原採購行為有無違背法令） 本應併受行政法院之審查，然對於審議判斷認為申訴有理由 ，而指明原採購行為違反法令者，原招標機關縱有不服，亦 不能對之提起行政訴訟，請求撤銷（行政訴訟法第4條參照 ），而依政府採購法第85條第3項規定，「審議判斷指明原 採購行為違反法令者」既為廠商得向招標機關請求償付其準 備投標、異議及申訴所支出之必要費用之前提要件，此要件 實質上即包括原採購行為違背法令，則其審議判斷是否合法 及原採購行為有無違背法令，自應併由行政法院於受理廠商 依據該規定提起行政給付訴訟時，加以審查。且機關辦理採 購行為，依政府採購法既已公法化，廠商得對之提出異議、 申訴及行政訴訟，則採購行為是否符合法令乃攸關公益，依 行政訴訟法第125條及第133條規定，行政法院應依職權調查 事實關係及證據，不受當事人主張之拘束，當事人並無主觀 舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不 明之情形，由於法院不能拒絕審判，最後必須做出決定，而 分配其不利益之歸屬，因此尚有客觀之舉證責任。民事訴訟 法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。」於上述範圍內，為撤銷訴訟及其他 維護公益之訴訟所準用（行政訴訟法第136條參照）。而採 購行為符合法令乃規範上有利於機關之事項，於其合法性的 基礎事實不明時，自應由機關承擔不利益之結果責任。 ㈣次按行政訴訟法第133條規定，行政法院僅對於撤銷訴訟及 其他維護公益之訴訟應依職權調查證據，其餘訴訟依同法第 136條準用民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件達和公司依政府 採購法第85條第3項規定，提起公法上給付訴訟，除採購行 為違反法令部分外，即應就其費用金額已經支出，該支出係 為準備投標、異議及申訴所支出，以及此等支出係屬必要之 事實，負提出證據之主觀舉證責任。惟行政法院（審判長） 仍應行使闡明權，注意使當事人得為事實上及法律上適當完 全之辯論，並向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證 據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭 或不完足者，應令其敘明或補充之（行政訴訟法第125條第2 項、第3項）。且在辯論主義下，當事人主張之事實，經他 造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自 認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在 此限（行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第279條第1項 、第280條第1項參照）。又依行政訴訟法第189條第1項、第 3項規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。 但別有規定者，不在此限。……（第3項）得心證之理由， 應記明於判決。」是行政法院認定事實應憑調查所得之證據 ，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證 之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明 事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說 明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決 不備理由，當然違背法令。至於行政訴訟法第189條第2項規 定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 」適用於本件，廠商固應先就其已為準備投標、異議及申訴 支出必要費用為證明，但如果機關就該支出必要費用的事實 不爭執（視同自認），只是爭執其數額者，廠商就損害之發 生，既無庸舉證，如果其數額有不能證明或證明顯有重大困 難之情形，法院亦應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 ㈤觀諸原判決理由雖謂本件達和公司所主張之請求權基礎為政 府採購法第85條第3項「第1項情形，廠商得向招標機關請求 償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」之規定， 而同條第1項之規定是「審議判斷指明原採購行為違反法令 者，招標機關應另為適法之處置」，因此由政府採購法第85 條第3項之構成要件而言，應審查者為工程會「是否合法作 成審議判斷」及「是否指明原採購行為違反法令」等語（第 47頁），然查原判決理由僅論及「審議程序於法尚無不合」 ，並從形式審查確認系爭審議判斷理由有指明原採購行為違 反法令，及確認桃市府88年8月19日函已00000000 00○○○鄉○○○段○○○○○○號土地（茄苳溪河川用地） 架設橋樑及高架道路之申請，表示「原則同意」，嗣桃市府 既未撤銷或廢止該函，縱桃市府另於達和投標組合不同時間 之申請為否准之決定，上開88年8月19日函之效力自仍存續 而不受影響等情；國產局無法出具國有土地之土地使用（權 ）同意書供民間廠商參與工程投標使用等情（第47至54頁） ，並未就系爭審議判斷是否合法及原採購行為有無違背法令 ，包括桃市府認定達和投標組合資格審查不合格，如何違反 政府採購法第50條第1項第2款規定，亦即達和投標組合所提 投標文件內容如何符合招標文件之規定，卻被桃市府判定為 資格審查不合格？為實質審查，其理由難謂完備。 ㈥揆諸政府採購法第50條第1項第2款規範意旨，投標廠商之投 標文件內容不符合招標文件之規定，經機關於開標前發現者 ，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該 廠商。反之，投標文件內容符合招標文件之規定者，即應予 開標、決標，否則就與此規定有違。本件依達和投標組合於 申訴時所舉環保署89年7月26日函轉國產局89年7月7日台財 產局管第0000000000號函說明第三點載明：「…鑒於公有土 地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件之法令依據… 倘建設計畫用地包括公有土地，由投標廠商個別洽商公有土 地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機關之困擾，故 建請……得免再由投標商附具公有土地使用同意書」，及國 產局89年9月14日台財產局管第0000000000號函指明：「貴 公司函詢本局是否曾出具國有土地之『土地使用（權）同意 書』供民間廠商參與工程投標使用之案例乙案，查依現行國 有財產法相關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文 件之法據，是無類此案例」，上開說明並經該局於該申訴審 議案89年10月17日第3次預審會議中到場陳述確認在案，堪 認事實上國產局無法出具土地使用同意書予廠商參加投標， 從而桃市府於招標文件規定廠商須於投標時即檢附土地使用 同意書（含公有土地），其於設計招標文件時未考量週延， 將無法執行之文件列為投標文件，於招標文件之製作不無過 失。且參照國產局台灣北區辦事處桃園分處於89年4月14日 以台財產北桃二第0000000000號函答復達和投標組合函文， 說明二所示：「本案貴公司於首述計畫如經得標後，請檢附 本案國有土地之土地登記謄本、……及水利主管機關同意之 證明文件，送本分處申辦，再行核處」等語，及桃市府引據 當時國產局局長○○○具名之89年4月24日電子郵件（原審 法院卷3第23頁）稱經取得水利主管機關同意施設函，切結 相關事項後，並經該局審核無訛後同意使用，即核發土地使 用權同意書等語，可知廠商得標後，取得水利主管機關同意 施設函，切結相關事項後，國產局即會核發土地使用同意書 。則如果桃市府88年8月19日函確已同意達和投標組合於系 爭000-0地號公有土地上架設橋樑及高架道路，其於得標後 即得向國產局申請核發土地使用同意書，桃市府自不應苛責 達和投標組合於投標時即先取得國產局無法核發之土地使用 同意書，其逕以達和投標組合於投標時未檢附國產局核發之 系爭土地使用同意書，作為認定達和投標組合資格不符之依 據，固違反政府採購法第50條第1項第2款規範意旨。惟桃市 府以88年8月19日函覆達和投標組合，其內容係謂：「貴公 司擬於○○鄉○○○段○○○○○○號處架設橋樑及高架道路聯 接同段000-00及○○段000-00地號兩處，經查上述兩筆地號 位於南崁溪河川管制線內，請貴公司修改申請地號範圍處後 ，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件 再向本府提出申請」等語（原審法院卷1第317頁），所謂「 修改申請地號範圍」係指何地號，修改範圍如何，是否要避 開河川管制線？桃市府是否以達和投標組合「修改申請地號 範圍」，並提出相關文件經其確認，作為同意在系爭土地架 設橋樑及高架道路的停止條件？此項條件是否於法有據，且 合理必要？達和投標組合有無依此條件修改申請地號範圍， 並檢附相關文件申請桃市府確認？後續桃市府如何回覆？有 無不當阻止條件成就之情形？攸關桃市府是否確已同意達和 投標組合於系爭土地上架設橋樑及高架道路，原審本應加以 調查釐清，並探求當事人之真意，然原判決徒以桃市府係基 於水利主管機關地位「原則同意」達和投標組合利用茄苳溪 河川用地架設橋樑及高架道路之申請，僅要求達和投標組合 應修改申請地號範圍處後再檢附相關文件提出申請，並非否 准其申請之意，而論斷達和公司繼續向桃市府申請，自係基 此「原則同意」所為，尚非桃市府所稱其「原則同意」並無 效力；又以桃市府上開88年8月19日函，亦僅止於「原則同 意」，並未明確指出達和投標組合如何修改申請地號範圍後 即發生核准效力，論斷「尚難認此係屬行政處分附停止條件 之情形」，容嫌速斷。 ㈦又「（第1項）損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法 院得減輕賠償金額，或免除之。（第2項）重大之損害原因 ，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或 減少損害者，為與有過失。（第3項）前二項之規定，於被 害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217 條載有明文。此項民事法理於公法上損害賠償訴訟非無參照 適用之餘地。桃市府主張依政府採購法第41條及第75條規定 ，針對招標文件規定是否適法妥當，政府採購法及招標文件 規定均已賦予廠商審查及救濟之機會，以確保廠商參與採購 之公平；如廠商於招標文件公告後，未依法請求釋疑或異議 ，事後再以招標文件製作有疏失，主張得向招標機關依政府 採購法第85條第1項及第3項規定請求償付備標等費用，不僅 顯失公平，亦違反誠信原則；本件達和投標組合既未循上開 法定程序主張救濟，自不得事後再對招標文件之內容主張違 法，以確保契約及法之安定性等語，達和公司則主張有關土 地使用同意書以及水利主管機關之同意書等，在投標階段均 無可能取得，且依據招標文件規定，此亦均屬於得標後之應 辦事項，桃市府卻執意要求廠商在招標期間即應取得，達和 投標組合當時即一再跟桃市府陳情溝通，甚且請其協調解決 其規範與實務有所衝突之解決方式，惟桃市府拒絕，是本件 之損害顯是桃市府擅斷行為所致，達和投標組合依桃市府制 定之規則參與標案並屢次陳情溝通，並無任何過失可言等情 ，攸關達和投標組合對於其損害之發生是否與有過失，原審 就此未予調查釐清，徒以達和投標組合於系爭標案係以○○ 廠為投標內容，工程會據此指明桃市府原採購行為違反法令 ，即以桃市府要求達和投標組合於投標（○○廠）時檢附土 地使用同意書，有違誠信原則，及桃市府於設計招標文件時 未考量週延，將（○○廠）無法執行之文件列為投標文件， 其招標文件之製作不無過失，論斷「尚難認為達和投標組合 以○○廠為投標內容即屬與有過失」，亦嫌速斷。 ㈧達和公司於原審就「○○○土地民調／編號H1之廠址用地環 境影響說明書委託辦理民意調查與溝通等事項第一期款」3, 300,000元之必要性，於105年10月18日行政訴訟爭點整理狀 中已主張：本件桃北焚化廠預定地之聯外道路有多組選擇， 為瞭解各組路線之地主及居民對於設置聯外道路之意願，以 評估分析最終選取哪條路線作為本標案聯外道路之阻礙最小 ，當有委請○○○先行調查及溝通之必要，且依據○○○調 查結果歸納總結「聯外道路規劃路線圖及調查結果表」，於 選定合適之聯外道路後，始能與威麟公司等人簽署土地仲介 契約書等語，稽諸達和公司與威麟公司等6人（包括○○○ ）於88年8月10日簽立之桃園北區土地仲介契約書（桃院卷2 第54頁）第1條仲介標的為「乙方（按即威麟公司等）於促 成甲方（即達和公司）與桃園縣○○鄉○○段○○○○段0 000000號土地十一筆（以下合稱「買賣土地」）地主 大城仁和興業股份有限公司及徐華榮等人簽訂不動產預定買 賣契約…，以作為桃園北區BOO垃圾焚化廠之興建營運使用 ，甲方願依本契約給付居間報酬與乙方。」、第2條則約定 威麟公司等土地仲介之工作內容，包括應於88年8月21日前 協助達和公司向有關主管機關取得買賣土地（即預定焚化廠 廠址）「經由茄苳溪上方架設橋涵連接同安街之聯外道路所 需之正式函文，或其他聯外道路所需之正式文件（上開函文 包括但不限於土地所有權人之土地使用同意書），以作為甲 方參與桃園北區BOO垃圾焚化廠競標之用」、「促成甲方取 得買賣土地及聯外道路土地地主出具，經法院公證之土地使 用同意書……以供甲方參與……投標用」及「乙方應協助甲 方完成環境影響評估，並促成甲方與地主簽訂買賣契約」等 ，並不及於「尋找可行之聯外道路」，則達和公司主張仲介 契約簽訂當時（或之前）達和公司已特定聯外道路路線並完 成路線規畫，此即另行委託○○○所辦理之調查工作而得之 成果等情（原審法院卷4第7頁以下），似非全然無據。原判 決謂達和公司並未舉證證明除該仲介契約外，達和公司另有 委託○○○、○○○如何辦理民意調查與溝通、該調查與系 爭標案有何關連性與必要性，自難認達和公司訴請○○○土 地民調費用3,300,000元為可採等語，尚嫌速斷。 ㈨達和公司主張外部成本中環境影響說明書審查費補償287,16 0元部分，遍觀桃市府於原審所提出書狀與證物，並無主張 剔除該筆費用，基於不告不理原則，行政法院之判決僅得於 當事人聲明之範圍為限，然原判決逕予刪除，恐有就當事人 未聲明事項為裁判之違背法令事由；又該筆費用不論係○○ 會計師報告或經桃市府提出之○○○會計師報告為重複查核 後，並無應調減之記載，原判決逕予不採，又未說明不採理 由；原審自始至終並無針對○○○土地民調費用，令達和公 司提出證據或書狀說明，更何況環境影響說明書審查費補償 ，雙方於本次原審亦無針對此項爭議為攻防辯論，法院顯未 盡闡明義務，對當事人已生突襲性裁判等語，查桃市府於原 審既已答辯請求判決駁回達和公司所提給付訴訟，原判決駁 回此部分請求（環境影響說明書審查費補償287,160元）， 固難謂有就當事人未聲明事項為裁判之違背法令事由，然桃 市府是否就此部分損害金額不爭執，或不爭執有此損害結果 ，只爭執其數額，而其數額難以證明？攸關達和公司此部分 請求有無民事訴訟法第280條第1項或行政訴訟法第189條第2 項之適用，原審未行使闡明權，遽以依達和公司提出之所得 稅申報書內容所示，顯見該補償款實係用於補貼上開○○○ 330萬元土地民調費用之綜合所得稅差額，然上開330萬元土 地民調費用並非系爭標案之必要費用，業如前述，而謂此用 於補貼所得稅差額之287,160元，亦非備標之必要費用，自 無從准許云云，亦嫌速斷。 ㈩達和公司就內部成本26,380,079元之花費，主張系爭標案之 人力薪資係區分專案與非專案人員請求，此有更一證14以及 ○○○、○○會計師報告可稽，更於準備書七狀中說明專案 與非專案人員之工作內容，則至少系爭標案之專案人員費用 部分，達和公司已舉證證明該費用應具必要性與關連性，原 審對於前開2份會計師報告以及達和公司提出之內部成本原 始憑證等證物逕予不採，又未於判決理由中說明；且桃市府 於原審僅有對內部成本損害比例為何之爭執，並無是否得以 請求之爭議，顯見桃市府亦默認內部成本部分亦屬備標成本 得以請求，惟比例為何，應由達和公司證明之；在BOO案中 涉及專門領域之事項固然委由外部顧問提供協助，然而關於 BOO案的各項內外部工作如何協調、整合、撰擬，並從BOO案 的興建、營運、財務等層面一體制定出具有競爭力的專案規 畫及投標價格等領域，均由達和公司負責統籌辦理，包含擇 定廠址與聯外道路、與招標機關間文書往來、編寫環境影響 說明書、出席環評審查會、為申訴異議而與外部律師討論等 事項，達和公司皆須實質主導參與，方能妥適處理前述各項 與系爭標案相關之備標、申訴異議等事務，殊難想像有任一 家積極參與競標且意在得標之投標廠商，將備標工作委由外 部顧問後，所有備標事務即能撒手不理，不聞不問；因當年 政府推動鼓勵公民營機構參與興建營運焚化廠之政策，達和 公司為投入BOO/BOT市場而聘請相關人才並組成專案開發團 隊，並引進國外母公司之實務經驗，就此支出之人事成本與 系爭標案間具有必要之關聯性；關於未來焚化廠之興建、規 格設計、如何引進外國技術與營運經驗等，達和公司員工當 然亦須與外部顧問溝通研討，準備投標文件等工作，此有當 時雙方研討之往來函文可稽；甚者，達和公司於系爭標案89 年3月22日截止投標後，仍需應桃市府之要求或詢問，出席 審查會議、補正文件及提出簡報等工作，以利其審查；嗣因 桃市府之違法採購行為而使本案進入異議、申訴程序（89年 5月22日至89年12月），達和公司之總管理處內部專案團隊 及行政管理人員更須配合外部律師處理本案、準備相關文件 向工程會說明，甚至同行說明，絕非僅僅是「形式上經手」 而已等情，攸關達和公司是否就系爭內部成本與系爭標案之 備標、異議及申訴間之關聯性及必要性，已為證明，僅其數 額難以證明，或桃市府就此損害結果不爭執，只爭執其數額 ，而其數額難以證明，致有行政訴訟法第189條第2項之適用 ？原審未予調查釐清及行使闡明權，遽以達和公司就系爭標 案業已委任外部之工程顧問、環保專業顧問、土地仲介、財 務顧問、稅務顧問及法律顧問，相關事實及支出之費用均如 上開達和公司請求之所謂外部成本所示，系爭標案實質上已 分別委由外部人員處理，究有何事務仍須由達和公司內部人 員處理（形式上經手並無必要性可言），實非無疑；由於達 和公司於所謂內部成本部分，並未依工作內容具體區別是否 屬於系爭標案之必要費用，而係假設達和公司之公司營運費 用應由各BOO/BOT標案共同分擔（專案部分比例100%及非專 案部分比例90％），再就系爭標案同期間有多少進行中之BO O/BOT標案，以BOO與BOT案之比例應為2：1或1.18：1或1：1 加以換算（甚至加入環評次數），藉以計算其分擔之比例， 欠缺法律及事實基礎等語為由，論斷達和公司無法舉證證明 其所謂內部成本與系爭標案間有何關連性及必要性，而全數 駁回此部分之請求，其判決理由自欠完備。 綜上所述，原判決既有前開理由不備之違法，且影響裁判之 結果，兩造上訴意旨各自指摘原判決對其不利部分違背法令 ，求予廢棄，均為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院 尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理 。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1 項、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　10　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒