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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第337號 再 審原 告　指南宮 代　表　人　高超文 再 審原 告　南宮建設開發股份有限公司 代　表　人　高超文 共　　　同 訴訟代理人　呂秋𧽚律師 　　　　　　陳鴻元　律師 再 審被 告　交通部高速公路局 代　表　人　趙興華 訴訟代理人　莊國明　律師 　　　　　　侯雪芬　律師 　　　　　　柳慧謙　律師 上列當事人間土地徵收事件，再審原告對於中華民國101年5月24 日本院101年度判字第465號判決，提起再審之訴，本院判決如下 ： 　　主 文 本院101年度判字第465號及臺北高等行政法院99年度訴字第2427 號判決均廢棄，發回臺北高等行政法院。 再審原告其餘再審之訴駁回。 駁回部分再審訴訟費用由再審原告負擔。 　　理 由 一、本件再審被告自民國107年2月12日因機關整併由交通○○○ 區○道○○○路局更名為交通部高速公路局，玆經其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、緣再審原告指南宮、南宮建設開發股份有限公司（下稱南宮 建設公司）以北二高木柵隧道未經其同意，經過再審原告2 人合作投資興建之「指南宮地藏王寶殿附設靈灰堂暨停車場 空間新建工程」（下稱系爭工程）位於臺北市○○區○○段 0○段第363地號等25筆土地（下稱系爭工程用地），影響土 地開發安全及利用為由，向再審被告申請就系爭工程用地及 土地改良物，應與再審原告協議價購，及如協議不成時應辦 理徵收。再審被告以99年7月2日函復：「前業以98年11月19 日路字第0986007839號函復在案。」再審原告不服，循序提 起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）99年度訴字 第2427號判決（下稱前程序原審判決）駁回，再審原告不服 ，提起上訴，復經本院101年度判字第465號判決（下稱原確 定判決）駁回上訴而確定在案。再審原告猶未服，遂提起本 件再審之訴。 三、再審原告起訴主張：㈠原確定判決、前程序原審判決、訴願 決定及原處分所適用之土地徵收條例第11條之規定，業經司 法院釋字第747號解釋宣告定期失效，再審原告請求廢棄前 程序原審判決、原確定判決並撤銷原處分及訴願決定。㈡再 審被告未經再審原告同意而擅自將北二高木柵隧道經過再審 原告所有之系爭工程用地下方，使社會公眾因而受益，卻嚴 重影響系爭工程之安全性與破壞當地之地理風水，自已逾越 社會責任所應忍受範圍而形成再審原告個人利益之特別犧牲 ，依據司法院釋字747號解釋意旨，爰請求再審被告應向內 政部申請徵收再審原告系爭工程用地及再審原告南宮建設公 司所有之臺北市○○區○○段0○段475-1、476、476-1等3 筆土地之地上權。㈢上開土地均有再審原告為建設地藏王寶 殿所施作之土地改良物(包括：已施作之假設工程、水保雜 項工程、石籠工程、地藏王寶殿區地錨工程、地藏王寶殿區 擋土措施工程、道路區排樁工程)，由於北二高木柵隧道係 以鉆炸法等爆破方式施作，地底之岩層節理實已難以掌握， 為求北二高木柵隧道日後之管理維護、邊坡穩定及行車安全 之永續性，爰一併請求再審被告應向內政部申請徵收上開土 地上方之土地改良物等語，求為判決⒈廢棄前程序原審判決 、原確定判決；⒉撤銷原處分及訴願決定。⒊再審被告應向 內政部申請徵收再審原告系爭工程用地土地之地上權及土地 改良物。⒋再審被告應向內政部申請徵收再審原告南宮建設 公司臺北市○○區○○段0○段475-1、476、476-1等3筆土 地之地上權及土地改良物。 四、再審被告則以：㈠司法院釋字第747號解釋係在闡明，國家 因公益必要所興辦事業之設施如已實際穿越私人土地之上空 或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人 之特別犧牲時，應賦予土地所有權人得請求需用土地人向主 管機關申請徵收地上權，但土地徵收條例第11條及第57條第 1項規定均未就此部分有所規定，故命有關機關應自該解釋 公布之日起1年內，基於該解釋意旨，修正土地徵收條例妥 為規定。然因土地徵收條例第57條第2項已賦予土地所有權 人請求徵收之權，故「未」就土地徵收條例第11條規定關於 徵收土地所有權之規定，宣告為違憲。準此，前程序原審判 決、原確定判決所適用之土地徵收條例第11條關於徵收土地 所有權之規定，未經司法院釋字第747號解釋宣告為違憲， 故本件並無行政訴訟法第273條第2項之事由。㈡司法院釋字 第747號解釋既已具體諭知再審原告之土地如確遭公路穿越 地下，而逾社會責任所應忍受之範圍，則再審原告應就釋憲 原因案件之土地請求再審被告向主管機關申請徵收地上權， 再審原告自應依前開諭知進行救濟，自不得提起本件再審。 ㈢再審原告於前程序係請求再審被告先與之協議價購，倘協 議價購不成，則請求再審被告應向內政部申請辦理徵收，故 原確定判決之範圍僅限於徵收土地「所有權」，徵收地上權 則不在原確定判決之範圍內，是以，再審原告關於徵收地上 權之請求，並不在原確定判決之範圍內，再審原告對之提起 再審，顯不合法。㈣再審原告南宮建設公司於前程序中從未 請求再審被告徵收同段475-1、476、476-1等3筆土地之地上 權及土地改良物，亦即此3筆土地未在前程序中起訴，自不 在原確定判決之範圍內，再審原告對之提起再審，顯不合法 等語，資為抗辯，求為判決駁回再審之訴。 五、本院按： ㈠關於再審之訴訴之聲明第1、2項：「⒈廢棄前程序原審判決 、原確定判決；⒉撤銷原處分及訴願決定。」部分： 1、確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當 事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之 訴，行政訴訟法第273條第2項定有明文。本件再審原告認 為原確定判決適用土地徵收條例第11條、第57條第1項等規 定有違憲疑義，向司法院聲請解釋，業經司法院於106年03 月17日作成釋字第747號解釋，該解釋文揭示：「人民之財 產權應予保障，憲法第15條定有明文。需用土地人因興辦 土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地 下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之 特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者 ，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地 上權。中華民國89年2月2日制定公布之同條例第11條規定 ：『需用土地人申請徵收土地……前，應先與所有人協議 價購或以其他方式取得；所有人拒絕參與協議或經開會未 能達成協議者，始得依本條例申請徵收。』（101年1月4日 修正公布之同條第1項主要意旨相同）第57條第1項規定： 『需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之 上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議 不成時，準用徵收規定取得地上權。……』未就土地所有 權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權有所規 定，與上開意旨不符。有關機關應自本解釋公布之日起1年 內，基於本解釋意旨，修正土地徵收條例妥為規定。逾期 未完成修法，土地所有權人得依本解釋意旨，請求需用土 地人向主管機關申請徵收地上權。」依據釋字第747號解釋 文，顯係對於土地徵收條例第11條、第57條第1項等條文， 未就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收 地上權有所規定，違反憲法第15條保障人民之財產權之意 旨，宣告定期失效。亦即釋字第747號解釋指摘土地徵收條 例第11條、第57條第1項等條文所規定未完備者，認定為違 憲。殊不得斤斤於釋字第747號解釋究竟是土地徵收條例第 11條、第57條第1項等規定未完備而違憲，或「未」規定部 分違憲，致曲解釋字第747號解釋開放「土地所有權人得請 求需用土地人向主管機關申請徵收地上權」之意旨。 2、經查，原確定判決適用之上開土地徵收條例第11條、第57 條第1項等規定駁回上訴，依據上開解釋，自有違誤，應予 廢棄。玆本件既經回復終結前之訴訟程序，本件回復到上 訴狀態，因前程序原審判決仍係適用之上開土地徵收條例 第11條、第57條第1項等規定而駁回再審原告之訴，依據上 開解釋，自有違誤，亦應予廢棄。再審被告以：因土地徵 收條例第57條第2項已賦予土地所有權人請求徵收之權，故 「未」就土地徵收條例第11條規定關於徵收土地所有權之 規定，宣告為違憲。前程序原審判決、原確定判決所適用 之土地徵收條例第11條關於徵收土地所有權之規定，未經 司法院釋字第747號解釋宣告為違憲，故本件並無行政訴訟 法第273條第2項之事由，並非可採。 3、再審原告於前程序(臺北高等行政法院99年度訴字第2427號 及本院101年度判字第465號)中，係請求再審被告應與再審 原告指南宮協議價購臺北市○○區○○段0○段第382、383 、384、384-1、461、461-1、477、478、479、480、481、 482號等12筆土地，及與再審原告南宮建設公司協議取得同 段第363、363-1、363-2、366、367、378、379、379-1、3 79-2、380、380-1、381、381-1號等13筆土地(即再審訴之 聲明第3項所示之土地)。倘協議不成時，再審被告應向內 政部申請辦理上開土地及土地改良物之徵收等情。雖係就 上開土地及土地改良物部分請求，而非僅地上權部分。但 人民就其權利或法律上利益受國家侵害，而提起訴訟時， 當然就其最大利益為主張，並提起訴訟，況再審原告聲請 釋憲，亦無從預測將來結果究全部或部分對其有利。地上 權雖與所有權分列為物權之一，但地上權仍植基於所有權 而對該所有權有所限制而成為另一種物權，其範圍相較於 所有權為小。就是否釋憲之原因案件，自不因原確定判決 係對所有權，而釋字第747號解釋所認違憲者為地上權，而 有不同認定。再者，因司法院大法官係在抽象解釋法令之 合憲性，其解釋所表示之抽象原則究應如何適用於原因案 件之再審或非常上訴程序，極可能會有所差距；但只要係 在原確定判決所適用或未適用之法令，而為解釋違憲法令 之範圍內，即屬釋憲之原因案件，自得據以提起本件再審 之訴。再審被告以：再審原告於前程序係請求再審被告先 與之協議價購，倘協議價購不成，則請求再審被告應向內 政部申請辦理徵收，故原確定判決之範圍僅限於徵收土地 「所有權」，徵收地上權則不在原確定判決之範圍內，是 以，再審原告關於徵收地上權之請求，並不在原確定判決 之範圍內，再審原告對之提起再審，並不合法云云，亦非 可採。 4、綜上所述，原確定判決既有如上所述之違法，並影響判決 結論，故再審意旨指摘原確定判決違法，求予廢棄，即有 理由。又因本件事實尚有下列各款應由原審再為調查之必 要，本院尚無從自為判決，爰將原確定判決及前程序原審 判決均廢棄，發回原審再為調查後，另為適法之裁判： ⑴、有關機關確未於釋字第747號解釋公布之日起1年內，基 於該解釋意旨，修正土地徵收條例相關規定，此為眾所 周知之事實。既然有關機關已逾期未完成修法，依釋字 第747號解釋所諭示，則土地所有權人得依該解釋意旨， 請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。亦即釋字 第747號解釋就土地徵收條例明文規定外，創設「土地所 有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權」 之請求權。 ⑵、本件既經發回，則原審自應依釋字第747號解釋，為適當 之闡明，除請求徵收之標的應由所有權變更為地上權外 ，其一，本件應提起之訴訟種類為何？再者，土地所有 權人是否於解釋送達之日起3個月內，請求需用土地人向 主管機關申請徵收地上權？分述如下： ①、首先，依土地徵收條第2條、第14條及第11條之規定，認 定有核准徵收權限為內政部，具徵收請求權者係需用土 地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前， 應與所有權人協議，乃申請徵收的法定先行程序，是需 用土地人於向內政部申請徵收前，與所有權人的協議及 向內政部申請辦理徵收，乃係為發動內政部作成徵收處 分之內部行政行為，核係行政事實行為。從而原確定判 決以再審原告請求需地機關之再審被告應與之進行協議 價購程序，及如協議不成應向內政部申請辦理徵收，為 行政事實行為，而非行政處分，因認再審原告應依行政 訴訟法第8條提起公法上一般給付訴訟請求救濟，而非提 起課予義務訴訟。 ②、再審被告雖稱：釋字第747號解釋並未宣告土地徵收條例 第11條違憲，釋字第747號解釋之公法上請求權係：「土 地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上 權」，自應由土地所有權人得請求需用土地人向主管機 關申請徵收地上權，而非向行政法院。必土地所有權人 得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權遭拒後， 始得向行政法院提起一般給付訴訟云云。惟就原因案件 之聲請人，釋字第747號解釋在理由書中雖教示：「本件 聲請人就聲請釋憲原因案件之土地，得自本解釋送達之 日起3個月內，依本解釋意旨請求需用土地人向主管機關 申請徵收地上權。」，但該3個月應係訓示期間，不得作 為限制土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請 徵收地上權之依據，縱再審原告未依教示在3個月內提起 ，仍得以再審原告於原審訴之追加變更狀繕本送達，以 代請求。若再審原告早在本件發回案件前已向主管機關 申請徵收地上權者，則準用課予義務訴訟一定期間未為 獲滿足者，得提起一般給付訴訟之例，則本件由釋字第 747號解釋設定之「向主管機關申請徵收地上權」先決要 件即已踐行。若該請求土地所有權人得請求需用土地人 向主管機關申請徵收地上權案，業已繫屬於行政法院者 ，則應以同一案件之例處理之。本院之所以一再從程序 上使本件當事人申請合法成立，而得提起行政訴訟救濟 者，無非在於避免當事人辛苦釋憲得到有利之「土地所 有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權」 結果，卻因技術細節問題，而得不到行政法院實體審理 。再審被告所辯，限縮土地所有權人得請求需用土地人 向主管機關申請徵收地上權之行使，並非可採。 ㈡關於再審訴之聲明第3、4項：「⒊再審被告應向內政部申請 徵收再審原告系爭工程用地土地之地上權及土地改良物。」 及「⒋再審被告應向內政部申請徵收再審原告南宮建設公司 臺北市○○區○○段0○段475-1、476、476-1等3筆土地之 地上權及土地改良物。」部分：按再審之訴在構造上與一般 訴訟不同，所追加或變更之新訴，並非原確定判決之訴訟標 的，自不得準用一般訴訟程序有關訴之追加變更，玆本件既 經回復終結前之訴訟程序，即回復到上訴狀態，所以再審訴 之聲明第3、4項，就上訴審程序而言，顯係變更追加之新訴 ，自非法之所許，自應予以駁回。至於再審原告南宮建設公 司於前程序中從未請求再審被告徵收同段475-1、476、476 -1等3筆土地之地上權及土地改良物，亦即此3筆土地未在前 程序中起訴，自不在原確定判決之範圍內，再審原告對之提 起再審，更顯不合法，附此敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，爰依 行政訴訟法第278條第2項、第281條、第256條第1項、第260 條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　14　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　胡 方 新 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君