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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第354號 上　訴　人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　李承志　律師 　　　　　　黃文承　律師 輔助參加人　新北市瑞芳區公所 代　表　人　陳奇正 被　上訴人　港濱建設股份有限公司 兼　代表人　江重國 共　　　同 訴訟代理人　黃丁風　律師 　　　　　　黃雅羚　律師 參　加　人　蔡木松 上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國106年9月6日 臺北高等行政法院104年度訴字第347號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、事實概要： ㈠、參加人蔡木松擬申請建築執照，為申請指定建築線，於民國 100年3月以新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○號及部分未登錄地等6筆土地面臨現有之巷道，即新北 市○○區○○路○○○○○○○○○○○號前之道路，已供公眾通行 達20年以上為由，委託鎮台工程顧問有限公司（下稱鎮台公 司）向上訴人申請核發現有巷道證明。經上訴人所屬工務局 審查認為前揭土地，基地前鄰接之現有巷道（下稱系爭巷道 ），符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役 關係之巷道」，檢附100年5月2日北工養二字第10002227821 號公告、現況位置圖暨地籍套繪圖（下稱100年5月2日公告 ），以100年5月2日北工養二字第1000222782號函（下稱100 年5月2日函）請新北市瑞芳區公所（下稱瑞芳區公所）公告 週知，並以100年5月2日北工養二字第10002227822號函通知 鎮台公司。 ㈡、嗣被上訴人認為「系爭巷道中，如新北市瑞芳地政事務所， 收件日期106年3月14日瑞土測字第022700號，複丈日期106 年3月24日之土地複丈成果圖（下稱106年3月24日複丈成果 圖，見原審卷第300頁）所示編號A，道路使用52-19地號面 積50平方公尺及使用52-20地號面積189平方公尺，為被上訴 人港濱建設股份有限公司（下稱港濱公司）所有；編號B， 使用341-1地號面積182平方公尺部分，係由被上訴人江重國 購買取得占有管理權（上開編號A、B及52-20地號土地，下 併稱系爭土地）。系爭巷道雖經上訴人以100年5月2日公告 認定為具公用地役關係之現有巷道，然從新北市○○區○○ 路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5 筆土地之海濱路、籠山路，大部分是沿襲昔日之保甲路，寬 窄不一，部分路段未逾2公尺，通行不易。因該5筆土地無法 申請指定建築線，曾經為該5筆土地所有權人之被上訴人江 重國，為開發建造，乃購買341-1地號之一部分，並由被上 訴人港濱公司購買52-1、52-19、52-20、52-21等地號土地 以拓寬，惟因不景氣而未及開闢為道路使用。詎瑞芳區公所 未經同意，先後於87年間、91年間發包施作拓寬海濱路、籠 山路工程之時，併入系爭土地，將寬度原為約2至3、4公尺 不等之海濱路、寬度原為約2公尺之籠山路，拓寬為8公尺， 經被上訴人港濱公司提起民事訴訟請求返還無權占有土地後 ，瑞芳區公所於99年2月8日同意無條件返還土地給土地所有 權人處理。是以，系爭土地不論是從瑞芳區公所87年間或91 年間擅自拓寬為道路之時起算，或99年2月8日瑞芳區公所返 還土地之日起算，至上訴人100年5月2日公告認定，時間未 逾20年，並不符合新北市建築管理規則第2條之規定，上訴 人100年5月2日公告認定系爭土地為具公用地役關係之現有 巷道，顯然有誤。」等情，提起行政訴訟，請求確認被上訴 人港濱公司所有、被上訴人江重國占有之系爭土地與上訴人 間之公用地役關係不存在。經臺北高等行政法院104年度訴 字第347號判決確認系爭土地不具公用地役關係後，上訴人 不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張： ㈠、既成道路公用地役關係之成立，需具一定事實及條件，並非 係因行政機關作成行政處分形成。新北市建築管理規則規定 之目的，乃為解決鄰地建築管理問題，非創設物權地役關係 ，不能作為公用地役關係成立之認定依據。上訴人100年5月 2日函及公告係單純告知並陳述其認已成立公用地役關係， 對被上訴人之權利義務未發生新的不利影響，故非行政處分 ，無確認訴訟補充性問題，被上訴人提起本件確認訴訟，爭 執系爭土地之公用地役關係不存在，適法有據。 ㈡、系爭土地中52-19、52-20地號土地，係87年2月間以後，遭 新北市瑞芳區公所拓寬為巷道使用；另341-1地號部分土地 則係91年7月以後，遭開闢為巷道使用，在被上訴人85年6月 8日購買前，通行之保甲路，並不包含341-1地號土地。不論 自87年、91年拓寬時或自99年2月8日返還日起算，至上訴人 100年5月2日公告認定，均未逾20年，被上訴人更於99年2月 ，以烤漆劃線標示、噴寫字句表示不同意系爭土地供公眾通 行使用，系爭土地，顯不符合供公眾通行達20年之要件，上 訴人100年5月2日公告認定事實有誤等語，聲明求為判決： ⑴確認被上訴人港濱公司所有，如106年3月24日複丈成果圖 所示編號A，52-19地號土地面積50平方公尺、52-20地號土 地面積189平方公尺之公用地役關係不存在。⑵確認被上訴 人江重國占有管理，如106年3月24日複丈成果圖所示編號B ，341-1地號土地面積182平方公尺之公用地役關係不存在。 三、上訴人則以： ㈠、上訴人100年5月2日公告係針對系爭土地符合新北市建築管 理規則第2條之現有巷道要件而作成之行政處分，被上訴人 於104年1月30日始提出訴願，已逾救濟期間，該行政處分已 確定，本件確認訴訟應非適法。 ㈡、依本院92年度判字第1124號判決意旨，公用地役關係之存在 ，有民法第770條規定之適用，僅需供公眾通行達10年以上 即告成立。系爭土地於87年前，至少有2、3公尺道路供公眾 通行，且被上訴人於99年前並無阻止公眾通行之客觀行為存 在，參酌74年4月22日空照圖，該道路於74年間即存在，對 比下方汽車大小，路寬至少3公尺以上，341-1地號土地亦同 ，上方有諸多住戶居住，顯見系爭巷道確符合公用地役關係 要件。又根據87年海濱路、籠山路之拓寬工程圖說，系爭巷 道原有寬度均標示於工程合約圖說上黃色螢光筆部分，91年 籠山路拓寬時，擴建聯通道路。足見系爭土地中，原保甲路 以外的範圍，有供公眾通行之必要，並於87年即拓寬完成， 當時被上訴人未阻止，該部分之道路即已通行數10年而具公 用地役關係。況依91年拓寬工程相關設計圖說，保甲路拓寬 前即涵蓋被上訴人所有之大部分土地，即使拓寬工程完成後 ，原保甲路仍至少占目前道路寬度1/3，非被上訴人所稱僅 剩水溝寬度等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人在 第一審之訴。 四、輔助參加人陳述略以：瑞芳區公所就參加人蔡木松申請指定 建築線案，於99年7月29日辦理會勘，經比對69年4月17日空 照圖、籠山路24號至27號住戶戶籍設置時間超過20年，認定 系爭巷道已通行超過20年。另依79年11月9日空照圖、99年8 月10日空照圖，圖中黃色螢光筆標註範圍，應為當時現況之 道路範圍，亦為系爭巷道之範圍，再以黃色螢光筆標註之範 圍，比對新北市政府養護工程處104年1月23日新北養一字第 1043064955號函附件地籍套繪圖及基地位置現況圖，足以認 定通行20年之巷道範圍應包含系爭土地中之341-1地號土地 部分等語。 五、原審判決確認系爭土地不具公用地役關係，係以： ㈠、土地因時效完成而有公用地役關係存在，該土地所有權人仍 有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾 通行目的而作他用。是所有權人爭執其所有土地不成立或不 存在公用地役關係，難謂無確認之法律上利益，其據以提起 確認訴訟，為正確之訴訟類型。被上訴人港濱公司、江重國 分別為系爭土地之所有權人、使用權人，系爭土地是否具有 公用地役關係，影響被上訴人對系爭土地之利用，即難認無 受判決之法律上利益。至上訴人100年5月2日函及公告所為 系爭土地為具公用地役關係之現有巷道之認定，僅係單純告 知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對被上訴 人之權利義務不生新的不利影響，性質非行政處分，當無確 認訴訟補充性之適用，即被上訴人曾否對上訴人認定系爭土 地為既成道路提起行政救濟，不影響其得提起本件確認訴訟 之適法性。 ㈡、系爭土地是否為具公用地役關係之現有巷道，應依司法院釋 字第400號解釋意旨為判斷，被上訴人訴請確認公用地役關 係不存在，屬消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主 張法律關係存在之上訴人負舉證之責，如負舉證責任之當事 人不能舉證證實，即應受不利之認定。被上訴人於85年間取 得系爭土地時，原有巷道已存在多年，惟尚未拓寬，瑞芳區 公所於87年間施作海濱路及籠山路拓寬工程，將海濱路38號 至籠山路166號間之道路，拓寬為8公尺，繼於91年間，施作 籠山路拓寬工程時，將籠山路拓寬為約8公尺。嗣被上訴人 港濱公司提起民事訴訟，請求返還土地，瑞芳區公所於99年 2月8日協調會議，結論同意返還，被上訴人即以深黃色烤漆 線標示土地範圍，設置路障並以白色烤漆噴寫「私人土地、 請勿占用」字樣，堪認被上訴人已取得系爭土地，阻止供道 路使用，已中斷公用地役關係。是以，未拓寬前之原巷道存 在已久，以被上訴人85年間取得系爭土地起算，雖已逾20年 ，然系爭巷道並非自始即為現況之寬度，其先後於87、91年 拓寬，迄今未滿20年，上訴人復自承現今未能明確分辨系爭 巷道之拓寬前後的範圍，其在未釐清拓寬前之原有巷道是那 一部分情況下，逕以100年5月2日函及公告認定包含拓寬後 之部分，通行已逾20年，自嫌速斷。又拓寬前之原有巷道， 倘包含被上訴人江重國於85年間所購買系爭土地中341-1地 號土地之大部分，被上訴人江重國何須斥資購買341-1地號 土地之一部分，以增加通行道路寬度，況上訴人於100年5月 2日認定系爭巷道具公用地役關係，僅測量現有道路寬度， 即逕行認定現有巷道通行逾20年，具公用地役權，亦嫌速斷 ，尚難認與成立公用地役關係之要件相符。 ㈢、此外，瑞芳區公所99年8月10日函檢附之會勘紀錄中結論所 稱「籠山路24、25、26、27號前道路供公眾通行已達20年以 上」之巷道，是否包含系爭土地，瑞芳區公所於105年9月19 日函表示「籠山路24至27號前供公眾通行之巷道案，其範圍 不包含52-1、52-19、52-20、52-21、341-1等地號土地」， 卻於原審106年8月9日言詞辯論時改稱包括341-1地號土地， 但不包括52-19、52-20地號土地，其前後陳述不一，未見具 體說明，上訴人據以認定，核無憑據，而依69年4月17日空 照圖、79年11月9日空照圖，均無法判認拓寬前之道路包含 341-1地號土地。被上訴人所有系爭土地，雖現為巷道公用 ，惟上訴人未能積極證明經歷之年代久遠未曾中斷等公用地 役關係之成立要件，不符合司法院釋字第400號解釋所闡釋 公用地役關係成立要件，難認具公用地役關係等語為判斷基 礎。 六、上訴理由略謂： ㈠、依最高行政法院101年度裁字第446號裁定意旨，公用地役關 係是存在於形成或確認公用地役關條之行政機關與供役地所 有權人間之法律關係。依被上訴人所提出之協議書，被上訴 人僅取得341-1地號土地「闢建為供公眾道路使用」之同意 使用權，未取得所有權或全部利用權限，只是地主容認被上 訴人為特定使用方式之土地使用契約，是使用借貸的債權契 約，被上訴人不得作為供公眾通行道路以外之用途，若被上 訴人將系爭土地封閉作為私人使用，即非該契約約定之範疇 。被上訴人主張確認公用地役關係不存在，已逾越該契約授 權之「債權權利範圍」，難認當事人適格，原判決遽為不利 認定，當然違背法令。況既約定將341-1地號土地作為公眾 性道路使用，縱341-1地號土地成立公用地役關係，無害被 上訴人依協議書所得行使之權利，被上訴人亦因不具確認利 益，而非適格之當事人。此外，106年3月24日複丈成果圖所 示編號B，與被上訴人85年6月8日簽訂之協議書中作為道路 使用之範圍並不相同，該協議書特別載明供道路使用部分不 得超過60坪，且不得任意變更位置。原審未依職權調查，亦 未說明，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及第24 3條第2項第6款不備理由之違法。 ㈡、原判決顯然認為拓寬前之原有巷道範圍，不包括系爭土地， 進而認定系爭土地供公眾通行時間未達20年，原審逕信被上 訴人主張，未依客觀證據認定，未依職權調查，顯有未依職 權調查證據之違法，並且不備理由，構成行政訴訟法第243 條第1項判決不適用法規及第243條第2項第6款不備理由之違 背法令。 ㈢、原判決先以拓寬前原有巷道即原保甲路範圍不包含系爭土地 ，且認定系爭土地因現有巷道通過而為公用，復以被上訴人 已阻止系爭土地供道路使用為由，認定系爭土地不成立公用 地役關係，理由矛盾。細看原判決理由，倘拓寬前原有巷道 未包含系爭土地，即毋須審認是否「經歷年代久遠而未曾中 斷」之要件，顯見原審也認為拓寬前原有巷道確包含「部分 」系爭土地，僅該部分範圍無法確定。原判決既肯認拓寬前 原有巷道包含「部分」系爭土地，該部分當已成立公用地役 關係，就該部分，行政機關無代替公眾返還土地之權利，事 實上無法發生法律上返還或禁止通行效力，卻又以拓寬前原 有巷道範圍不包含系爭土地為由，認定系爭土地全部不成立 公用地役關係，已構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決 理由矛盾之違法；另以瑞芳區公所曾返還系爭土地，判斷事 實上阻斷通行，逕認定系爭土地全部不成立公用地役關係， 亦有判決不備理由之違法；再認系爭土地雖因現有巷道通過 而為公用，判決理由亦前後矛盾。關於拓寬前保甲路寬度， 上訴人雖無法證明確切寬度，惟依瑞芳區公所91年拓寬施工 設計圖說，可清晰看見保甲路拓寬前即涵蓋被上訴人所有之 大部分土地，縱拓寬後，原保甲路仍占目前道路寬度至少1/ 3。 七、本院按： ㈠、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行 為，此行政程序法第92條第1項定有明文。依此，行政處分 乃是行政機關單方所為規制措施，所稱規制，係以設定法律 效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效 果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有 拘束力之確認。至所採取之方式，不以文字或語言為限，也 不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服 之文字而有異。 ㈡、憲法第16條雖明文保障人民之訴訟權，然而人民的訴訟權並 非毫無限制而得任意利用法院，人民於訴訟程序應選擇最迅 速有效之訴訟種類解決紛爭。行政訴訟法第6條第3項前段規 定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予 義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」乃確認訴訟補 充性之表現，據此，關於公法上法律關係成立與否之爭議， 當事人得以提起撤銷訴訟達到相同之權利保護時，應不得提 起確認訴訟。又行政訴訟法第125條規定：「行政法院應依 職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意 使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向 當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必 要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應 令其敘明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發 問或告知。」第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依 職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」 ㈢、再者，建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為 內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政 府。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方 情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 又新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建 築管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」第12條 規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區 道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線 。」第2條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下： 公用地役關係之巷道。私設通路，經土地所有權人出具供 公眾通行之同意書者。捐獻土地為道路使用，經依法完成 土地移轉登記手續者。本法於中華民國73年11月7日修正 公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱公 用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻 止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要 者。」第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向 本府申請。……」可知，現有巷道存在與否之認定，乃建築 線指定與建築執照核發之前提。建築基地因面臨具公用地役 關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用 地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否 成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地 建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際 情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確 認，核屬確認性質之一般處分。土地所有權人如有不服，原 則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則 ，應不許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟。 ㈣、經查： ⑴、上訴人所屬工務局於100年5月2日認定系爭巷道為具公用地 役關係之現有巷道，係對於該巷道法律地位為拘束性之確認 ，除了公用地役關係之成立，限制土地所有權人，使其受拘 束，不得反於公眾通行目的而使用土地外，也直接影響巷道 相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，核係就 公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發 生法律效果之單方行政行為，性質屬確認處分，如有不服， 自得提起撤銷訴訟以為救濟。原判決以上訴人所為具公用地 役關係之現有巷道認定，只是單純告知已有事實狀態成立公 用地役關係，非屬行政處分，進而認為無確認訴訟補充性之 適用，不影響提起公用地役關係不存在確認訴訟之適法性， 已有判決適用法規不當之違背法令。 ⑵、又上訴人依參加人蔡木松申請，於100年5月2日所認定具公 用地役關係之系爭巷道，其認定範圍係自（公路系統-海濱 路-省道台2線）起點至基地○○○區○○○段92、92-1、93 、93-2、93-3地號及部分未登錄地等6筆土地）前路段（0K ＋000~0K＋290.75），寬度約2.2公尺至16.1公尺不等寬（ 見原審卷第19頁上訴人所屬工務局100年5月2日函、第95頁 上訴人104年4月17日新北府工養字第1043084081號函檢送現 有巷道認定案卷資料中之基地位置現況圖、地籍套繪圖）。 此認定範圍中，關於系爭巷道占用52-19、52-20、341-1等 地號土地之位置及面積（見上開基地位置現況圖、地籍套繪 圖），是否與106年3月24日複丈成果圖所測量52-19、52-20 、341-1等3筆地號土地道路使用部分即系爭土地之位置及面 積（見原審卷第300頁複丈成果圖編號A、B）一致，蓋於範 圍相同部分，涉及是否違反確認訴訟之補充性原則，於範圍 不同部分，因上訴人未經認定，涉及被上訴人於所提之確認 訴訟是否具確認利益，就此原審未予調查認定，亦有判決不 適用法規之違背法令。 ⑶、再者，法院應依職權調查事實，儘可能避免發生真偽不明情 形，然訴訟程序之結果，仍可能存有真偽不明，此時方有賴 舉證責任解決此一問題。系爭巷道雖然曾先後經歷87年間的 海濱路及籠山路拓寬工程、91年間的籠山路拓寬工程，然拓 寬前的原有巷道，是不是也包含系爭土地的全部或一部，涉 及系爭土地之全部或一部，是否具公用地役關係之判斷，原 審未予調查，即認為就公用地役關係存在之事實，應由上訴 人負舉證責任，因上訴人未能明確分辨系爭巷道拓寬前後之 範圍、未能釐清那一部分屬於拓寬前之原有巷道、91年的拓 寬工程施工設計圖，未標示拓寬前寬度，以上訴人未能積極 證明公用地役關係之成立要件，據以認定系爭土地不具公用 地役關係，即有判決適用法規不當之違背法令。 八、綜上，原判決有不適用法規及適用法規不當之違背法令，且 足以影響本件判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令， 求予廢棄，為有理由。因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚 有未明，本院尚無從自為判決，應由原審法院再為調查審認 ，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。此外， 就上訴人100年5月2日對系爭巷道為具公用地役關係之現有 巷道的認定，是否有送達予被上訴人？及被上訴人是否曾經 在法定救濟期間內表示不服，涉及原審是否應為正確訴訟類 型之闡明；又被上訴人之一江重國並非系爭土地中341-1地 號土地之所有權人，其於85年6月與第三人羅義雄等人簽訂 協議書，約定由羅義雄等人提供341-1地號60坪土地予被上 訴人江重國闢建作為永久性公眾道路使用，則該部分土地縱 經認定為具公用地役關係，於江重國而言，是否受有權利保 護必要？是否有即受確認判決之法律上利益？均宜一併注意 ，附此敘明。 九、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　21　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　劉 介 中 法官　鄭　忠　仁 法官　沈　應　南 法官　蘇　嫊　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲