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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第380號 上　訴　人　香里食品企業股份有限公司 代　表　人　洪芳美 上　訴　人　張東榮 訴訟代理人　吳雨學　律師 被 上訴 人　臺北市政府勞動局 代　表　人　賴香伶 上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年12月2 1日臺北高等行政法院106年度訴字第702號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人香里食品企業股份有限公司（下稱香里公司）因其總 經理即上訴人張東榮（民國00年0月00日出生）於105年11月 15日申請退休，爰檢附勞工退休金給付通知書，向臺灣銀行 申請自其所提撥勞工退休準備金（下稱退準金）中撥付退休 金新臺幣（下同）5,946,255元予上訴人張東榮，並於105年 12月9日先送被上訴人查核。被上訴人審查後，發現上訴人 張東榮自90年11月27日起至退休日止係擔任上訴人香里公司 董事，是自該日起上訴人張東榮與香里公司之勞僱關係已終 止，審認上訴人張東榮在上訴人香里公司勞工身分年資約15 年11月7日，年齡為48歲3月，未符勞動基準法（下稱勞基法 ）第53條退休金請領資格，遂以105年12月21日北市勞資字 第00000000000號函否准上訴人香里公司動支勞工退準金。 上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。提起行政訴訟，經原 判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：(一)上訴人香里公司自設立起即按月為所 屬員工即上訴人張東榮繳納勞工保險費及提繳退準金。104 年3月起並依勞基法第56條第2項規定，繳足包括上訴人張東 榮兼任董事期間在內所有勞工退準金，至今該退準金帳戶已 有2,700餘萬元，足供所有符合退休資格之勞工領取退休金 之用。上訴人香里公司於上訴人張東榮退休時動支退準金儲 戶，未影響其他勞工領取退休金之權益。(二)勞基法第2條 定義「勞工」為受雇主僱用從事工作獲致工資者。包括勞工 董事、經理人等在內各領域之公司負責人若實際參與生產業 務接受董事長指揮命令，即具勞工身分，有關退休、保險、 薪資等權益，自應依照勞動契約關係之相關規定享有之。上 訴人張東榮自74年12月起進入上訴人香里公司擔任作業員、 司機、組長、課長、副理、經理、協理、總經理，雖於90年 11月27日起兼任董事，仍受僱於上訴人香里公司，而係從屬 於該公司為其營業目的提供勞務，並納入其組織體系內，在 上級指揮監督下，與同僚分工合作，具經濟上及組織上之從 屬性。兩者間屬僱傭關係（勞動契約），不因兼任董事而改 變仍有提供勞務之事實，且均有向勞工保險局及國民健康保 險局投保。又基於保護勞工之立場，一般而言勞動契約關係 之成立，均從寬認定無論屬於承攬、委任（經理人或董事等 名稱）或其混合契約，凡實際上有部分從屬性，即應成立。 上訴人張東榮在上訴人香里公司就職期間，無論擔任何種職 務，皆係上訴人香里公司之勞工身分，其受僱工作之勞工年 資並無中斷，至其申請退休時，年資已達30年11月，符合勞 基法第53條第2款規定之退休金請領之資格要件，得依勞基 法第56條及勞工退休基金收支保管及運用辦法（下稱運用辦 法）第5條請求被上訴人准許撥付退休金。(三)被上訴人於 勞動檢查時，依104年新修正之勞基法第56條第2項規定，命 上訴人香里公司應足額提撥包括上訴人張東榮於具勞工身分 的董事期間所有退準金，否則依同法第78條規定處罰鍰。卻 在上訴人張東榮申請退休時持反面意見，認為董事非屬勞工 身分，無法領取退休金專戶的退休金，前後互相矛盾令人不 服，造成上訴人張東榮退休權益受損，且致上訴人香里公司 之大筆金額存放於臺灣銀行無法發揮金融效益，產生財務損 失。又行政院勞工委員會（下稱勞委會，現改制為勞動部） 83年5月9日台勞動1字第34178號函釋（下稱勞委會83年5月9 日函釋）已屬過期之行政命令，與法律明顯牴觸並妨礙金融 流通等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分；命被上訴人對 於上訴人香里公司於105年12月9日所申請勞工退休金給付事 件，應作成准許自退準金帳戶撥付上訴人張東榮5,946,255 元之行政處分。 三、被上訴人則以：(一)依勞基法第56條第1項、第2項、勞委會 95年12月15日勞動4字第0000000000號及（83）台勞動一字 第00000號函釋意旨，勞工退準金之提繳對象係「僱傭關係 」之勞工，「委任關係」者自始非屬提繳對象，所提撥之退 準金亦與日後能否獲領退休金無關。非謂自行為董事提撥退 準金，即可自該專戶為董事請領退休金。另事業單位如已足 額提撥退準金，自可依勞工退休準備金提撥及管理辦法（下 稱退準金提撥辦法）第3條、第9條及勞委會（90）台勞動三 字第0000000號函規定向被上訴人辦理暫停提撥、超額提存 移作資遣費使用，如已無適用勞基法退休金制度之勞工亦可 申請退還賸餘款。(二)上訴人張東榮自90年11月27日開始擔 任上訴人香里公司之董事，直至105年11月5日退休當日，依 勞委會99年5月11日勞動4字第0000000000號函釋（下稱勞委 會99年5月11日函釋）規定，其轉任身分後已非勞工，原勞 雇關係已終止。上訴人張東榮於擔任上訴人香里公司董事之 期間，持有股份2,800股至15,085股不等，應係上訴人香里 公司依公司法委任，並向商業處辦理登記之董事，其在執行 職務範圍內，為公司法第8條第1項之公司負責人，依公司法 第192條第1項、第4項規定，與上訴人香里公司間屬「委任 關係」，非屬勞基法第2條第1款所稱受雇主僱用之勞工，非 屬「僱傭關係」，不符合勞基法第53條退休金請領資格。再 依勞委會83年5月9日函釋、83年10月17日（83）台勞動三字 第00000號、85年4月16日（85）台勞動三字第000000號、86 年1月30日（86）台勞動三字第000000號函及運用辦法第5條 規定，勞基法規定之退準金係為準備支付勞工之退休金而提 撥，故不具該法勞工身分人員之退休金即不可自勞工退準金 中支付。又依勞工保險條例（下稱勞保條例）第8條第1項第 3款規定可知，得以雇主身分「自願」參加勞工保險（下稱 勞保）。勞保條例為社會保險之範疇與勞基法之立法意旨有 別，二者為不同制度，適用範圍與適用對象不同。非謂已為 董事投保勞保，則董事即屬勞基法所適用之勞工，董事年資 依法仍不能併入勞工年資。再者，「勞工董事」係依「國營 事業管理法」所設，目前僅限於國營事業適用，與本件無涉 等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）查上 訴人張東榮於74年12月19日任職於上訴人香里公司，並自90 年11月27日迄今依公司法登記擔任該公司董事。上訴人香里 公司因申請自其所提撥勞工退準金中，撥付上訴人張東榮之 勞工退休金，於105年12月9日報請被上訴人查核，經被上訴 人據公司法規定，認上訴人張東榮雖自74年12月19日起受上 訴人香里公司僱用，惟自90年11月27日上訴人張東榮上開擔 任該公司董事期間，雙方僱傭關係終止，乃屬委任關係，迄 至105年11月15日退休時止，其工作年資雖有15年11月7日， 惟年齡未滿55歲（48歲3月），不符勞基法第53條任何一款 之退休要件，故未准上訴人香里公司自其勞工退準金中支付 該退休金，洵屬有據。至於勞委會83年5月9日函釋旨在解釋 董事之退休金不得自勞工退準金中發給，係勞委會基於勞基 法主管機關之地位而訂頒之解釋性規定，並未逾越勞基法、 公司法之規範意旨，則上訴人主張此函釋係業已過時，不得 援用等情，乃其歧異見解，已非可採。（二）又按勞基法所 定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；與受託處 理事務之委任契約區別，主要在於勞動契約具指揮命令及從 屬關係性質。勞保條例第8條第1項第3款規定：「左列人員 得準用本條例之規定，參加勞工保險：…三、實際從事勞動 之雇主。」說明依該規定係允許具有雇主身分之人員加入勞 保，故無得以此認上訴人間於當時仍係勞僱關係等語，是尚 無法以上訴人張東榮加入勞保為有利上訴人之認定。又依勞 退金條例第13條第1項規定：「為保障勞工之退休金，雇主 應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作 年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞 工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第56條第1項規 定，按月於5年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退 休金之用。」上訴人張東榮本即不符請領勞工退休金之要件 ，已如前述，則無論上訴人香里公司退準金帳戶內金額再如 何豐厚，並無從自該帳戶撥付予上訴人張東榮。被上訴人認 事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人 訴請撤銷，並請求被上訴人應作成准上訴人香里公司自其退 準金帳戶撥付退休金予上訴人張東榮5,946,255元之行政處 分，為無理由等語，因將上訴人之訴駁回。 五、上訴意旨略謂：（一）董事或經理人如有實際從事勞動者， 亦屬勞工。包括勞工董事、經理人等在內各領域之公司負責 人若實際參與生產業務，並接受董事長之指揮命令，即具有 勞工身分，有關退休、保險、薪資等權益，自應依照勞動契 約關係之相關規定享有其權利及義務等。基於保護勞工之立 場，勞動契約關係之成立，均從寬認定，無論屬於承攬、委 任或其混合契約，只要實際上有部分從屬性，即應成立。上 訴人張東榮確有實際從事勞動者，亦屬勞工，上訴人已提出 張東榮98年1月至105年9月之薪資單（上證1）、99年11月至 105年11月各月份之個人出勤期報表（上證2）及96年度至10 5年度薪資所得扣繳暨免扣繳憑單（上證3）等資料證明之， 另包含上訴人張東榮於原審中提出之董事實際從事勞動「非 委任契約證明書」，及經理人實際從事勞動「非委任契約」 等資料，均已足證明上訴人張東榮與香里公司間確係有僱傭 關係存在。原審就卷證未能充分辯論，且有調查證據不備之 情況下，率以上訴人未提出雙方確係勞動契約之證明文件為 由，遽認上訴人間並未存有僱傭關係，顯有應調查之證據未 予調查，以及卷內資料與事實不合之違法。（二）上訴人香 里公司茲提出106年1月至11月之舊制勞工退休準備金存款單 繳款紀錄（上證4），自106年1月至11月上訴人香里公司均 有繳足規定之保費金額，另提出新制之勞工退休金繳款單（ 上證5），亦即自106年1月至11月，均依規定繳納，為公司 員工之退休金為充足準備。又觀諸上訴人香里公司提供舊制 年資退休金額試算表（上證6），即可知上訴人香里公司勞 工除包含張東榮在內共6人，其餘員工皆已轉為新制退休金 制度，顯見即使上訴人張東榮在提領退休金後，亦不致更不 會影響上訴人香里公司其他員工未來領取退休金之權益。是 原判決就此自有應調查之證據未予調查，以及卷內資料與事 實不合之違法，其認事用法顯有違誤云云。 六、本院查： （一）按勞基法第2條第1項第1款、第2款規定：「本法用辭定義 如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二 、雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人。」第53條規定：「勞工有 下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲 者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者 。」第56條第1項、第3項、第4項、第5項規定：「（第1 項）雇主應依勞工每月薪資總額百分之2至百分之15範圍 內，按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓 與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管 理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定 之。…（第3項）第1項雇主按月提撥之勞工退休準備金匯 集為勞工退休基金，由中央主管機關設勞工退休基金監理 委員會管理之；其組織、會議及其他相關事項，由中央主 管機關定之。（第4項）前項基金之收支、保管及運用， 由中央主管機關會同財政部委託金融機構辦理。…（第5 項）雇主所提撥勞工退休準備金，應由勞工與雇主共同組 織勞工退休準備金監督委員會監督之。…」第57條規定： 「勞工工作年資以服務同一事業者為限。…」同法施行細 則第5條第1項規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位 為限，並自受僱當日起算。…」其中關於雇主應按月提撥 勞工退準金，專戶存儲之規定，立法理由載明乃為確保勞 工退休時能獲得退休金。 （二）次依勞基法第56條第1項授權訂定之退準金提撥辦法第4條 （按原判決誤植為第6條第1項）規定：「勞工退休準備金 ，應以各該事業單位勞工退休準備金監督委員會名義專戶 存儲於指定之金融機構，支用時，應經勞工退休準備金監 督委員會查核後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會 主任委員及副主任委員簽署為之。」第12條（按原判決誤 植為第10條）規定：「當地主管機關或勞工檢查機構對各 事業單位提撥勞工退休準備金情形得派員查核，如有不合 規定情事，應依法處理。」運用辦法第2條規定：「本基 金之主管機關為勞動部。」第3條第1項規定：「本基金之 收支、保管及運用，由主管機關會同財政部委託臺灣銀行 股份有限公司（下稱臺灣銀行）辦理…」第5條規定：「 本基金之支出範圍，限為支付勞工退休金…」又勞基法主 管機關勞動部（前身為勞委會），為確保勞工權益，維護 退休基金財務之健全，前以83年1月22日台83勞動三字第 00000號函、83年3月1日台83勞動三字第00000號函令、83 年5月9日函釋、96年1月19日勞動4字第0000000000號函釋 ：「…一、事業單位請領勞工退休準備金所使用之『勞工 退休金給付通知書』，前經本會於82年7月6日邀集…相關 單位會商修正通過。依該會議決議，事業單位勞工退休準 備金監督委員會領取勞工退休金，如有下列情況，應備文 連同勞工退休金給付通知書，函送地方勞工行政單位查核 ：…二、退休勞工職稱為總經理、副總經理、協理、副經 理者。…二、勞工行政單位查核後，若符合規定，於勞工 退休金給付通知書『勞政單位查核欄』內填註『符合』… 不合規定者，於查核欄內加註意見，說明不合於請領退休 金之事實，退還申請單位。」「查勞動基準法規定之勞工 退休準備金係為準備支付勞工之退休金而提撥者，故不具 該法勞工身分人員之退休金即不得自勞工退休準備金中支 付。事業單位依公司法委任之經理人員，因非屬勞動基準 法所稱僱用之勞工，故其退休金不得自勞工退休準備金中 支付。勞動基準法之主管機關在縣市為縣市政府，故事業 單位請領勞工退休金之人員，其職稱如係總經理、副總經 理、協理、經理、副經理者，為確認其身分，爰規定事業 單位應出具證明其非係依公司法所委任者之文件…」「查 依公司法第192條規定，公司與董事之間為委任關係，此 與勞動基準法所稱受雇主僱用之勞工不同，而該法退休金 給付之對象為勞工，故董事之退休金應依渠與公司約定辦 理，不得自依該法所提撥之勞工退休準備金中發給。」「 主旨：…為加強勞工退休權益之保障，事業單位日後申請 核發個別勞工之勞工退休金總金額達新臺幣250萬元（含 ）以上者，請貴局將事業單位申請支用勞工退休金等相關 資料交由各地方勞工行政主管機關先行查核後，再行發放 …。」而依臺北市政府（下稱北市府）104年0000000 000000000000000號公告之附表項次7，將北市府依退 準金提撥辦法第10條所定「查核各事業單位提撥勞工退休 準備金之情形」之權限，自104年11月15日起委任被上訴 人辦理。再依94年6月30日施行之勞工退休金條例（下稱 勞退金條例）第8條第1項規定：「本條例施行前已適用勞 動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位 者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職 後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。」準此，於勞 退金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後仍 於同一事業單位服務者，得選擇繼續適用勞基法之退休金 規定（俗稱舊制），即事業單位於退休勞工符合勞基法相 關法令規定時，得以提撥於勞工退準金帳戶之款項，支付 退休金。惟倘有勞動部上述函示各款應經查核情事，乃須 經地方主管機關查核通過，始得以該帳戶款項，支付勞工 退休金，以確保事業單位適用勞基法退休金規定之全體勞 工權益。 （三）復依公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人…； 在有限公司、股份有限公司為董事。」第192條第4項規定 ：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關 於委任之規定。」是股份有限公司董事與公司間之關係為 委任關係，非屬勞基法所稱受雇主僱用之勞工。而「…事 業單位依勞基法所提撥之勞工退休準備金，係用以支付『 勞工』之退休金。依公司法第8條、第192條規定，董事與 公司間為委任關係，其兼任公司其他職務者，仍非屬勞基 法所稱受僱之勞工，其退休金不得自勞工退休準備金中支 付，應由事業單位另行籌措。」且經勞基法主管機關勞委 會以102年1月2日勞動4字第000000000號書函闡釋甚明。 前述所有函釋，皆係勞委會基於勞基法主管機關之地位， 為協助下級機關統一解釋法令而訂頒之解釋性規定，且符 合勞基法、公司法之相關規定意旨，更係保障至為重要之 勞工退準金制度，使勞工退準金之基礎不至遭侵蝕流失， 自得為勞委會及其下級機關予以援用。上訴人張東榮自90 年11月27日起至退休日止係擔任上訴人香里公司董事，是 自該日起上訴人張東榮與香里公司之勞僱關係已終止，上 訴人張東榮在上訴人香里公司勞工身分年資約15年11月7 日（74年12月至90年11月27日），年齡為48歲3月（00年0 月出生，105年11月退休時），未符勞基法第53條退休金 請領資格（一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年 以上者。三、工作10年以上年滿60歲者），被上訴人否准 上訴人香里公司動支勞工退準金，依上開之規定及說明， 洵非無據。原判決維持原處分、訴願決定，業已詳述其得 心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分 別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤，所適用之法規與 該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦 無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。 （四）上訴意旨雖主張：原審就卷證未能充分辯論，且有調查證 據不備之情況下，率以上訴人未提出雙方確係勞動契約之 證明文件為由，遽認上訴人間並未存有僱傭關係，顯有應 調查之證據未予調查，以及卷內資料與事實不合之違法云 云。惟按，行政訴訟法第133條雖規定，行政法院於撤銷 訴訟，或於其他訴訟，為維護公益者，應依職權調查證據 ，故當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度 ，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結 果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟 法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。」於此範圍內，為撤銷訴訟所準 用（行政訴訟法第136條參照）。本件上訴人等就上訴人 張東榮是否於兼任上訴人香里公司董事期間，仍具有勞工 身分，即仍存有僱傭關係之事實，自應負舉證之責。查原 審審理中上訴人業委任律師為訴訟代理人，原審並於審理 中曉諭兩造為本件訴訟關係事實上及法律上陳述，並由審 判長以電子卷證提示全部卷證命兩造為辯論，兩造並陳明 除卷附書狀及陳述外，無其他主張及舉證，並互就調查證 據之結果為辯論，則就上訴人張東榮於兼任上訴人香里公 司董事期間是否仍具有勞工身分乙節，均經兩造分別陳述 明確並為辯論在案。上訴意旨猶執陳詞，指摘原審未盡調 查義務、認事用法顯有違誤云云，殊無可採。 （五）又本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之 事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故 於高等行政法院判決後，當事人不得主張新事實或提出新 證據方法而資為上訴之理由。是上訴人於上訴時始提出： 張東榮98年1月至105年9月之薪資單（上證1）、99年11月 至105年11月各月份之個人出勤期報表（上證2）、96年度 至105年度薪資所得扣繳暨免扣繳憑單（上證3）、106年1 月至11月之舊制勞工退休準備金存款單繳款紀錄（上證4 ）、新制之勞工退休金繳款單（上證5）、上訴人香里公 司提供舊制年資退休金額試算表（上證6）等資料，以資 證明上訴人張東榮確有實際從事勞動，具有勞工身分，且 上訴人香里公司自106年1月至11月均有繳足規定之保費及 勞工退休金，上訴人張東榮在提領退休金後，不致更不會 影響上訴人香里公司其他員工未來領取退休金之權益等情 ，核屬原審法院判決後始提出之新攻擊防禦方法，本院自 無從審酌。 （六）綜上所述，原判決對上訴人在原審有關認事用法之主張如 何不足採，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用 之現行法規並無違背，與司法院解釋、本院判例或決議， 亦無牴觸，並無判決違背法令情事。上訴意旨所指各節， 無非就原判決業已論駁之理由，以及就原審證據取捨、事 實認定之職權行使事項，再加爭執，核無足採。上訴論旨 ，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　5　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　鄭 忠 仁 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒