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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第508號 上　訴　人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　王慈慧 被 上訴 人　兆銀資訊系統股份有限公司 代　表　人　李明恆 上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年2月8 日臺北高等行政法院106年度訴字第1381號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人經營資訊軟體服務業，為適用勞動基準法之行業。 上訴人勞動檢查處於民國105年10月3日對被上訴人實施勞動 檢查，經抽查勞工105年6月至8月出勤紀錄及薪資明細，發 現被上訴人與訴外人○○○、○○○、○○○、○○○（下 簡稱○○○等4人）約定週一至週五出勤，單日正常工時均 為8小時。惟被上訴人使○○○於105年6月1日等63天【105 年6月1日至3日、6日至8日、13日至17日、20日至24日、27 日至30日，7月1日、4日至7日、11日至15日、18日至22日、 25日至29日，8月1日至5日、8日至12日、15日至19日、22日 至26日、29日、31日】、李伯楷於105年7月4日等53天【105 年6月1日、3日、6日至8日、14日、15日、17日、20日、22 日至24日、27日、29日，7月4日至7日、11日至15日、18日 至22日、25日至27日，8月1日至5日、8日至11日、15日至19 日、22日至25日、29日至31日】、○○○於105年7月6日等 27天【105年6月6日、13日至15日、27日、28日，7月6日、7 日、12日、13日、18日、19日、21日，8月1日至4日、9日、 10日、12日、16日至18日、23日至25日、31日】及○○○於 105年8月2日等49天【105年6月1日、6日、7日、13日至17日 、20日至23日、27日至30日，7月4日至7日、11日至14日、1 8至22日、25日至27日、29日，8月2日至5日、10日、11日、 15日、17日至19日、22日、24日、25日、29日至31日】（下 合稱系爭日期），均有逾時刷退勤卡，單日工時超過8小時 之情形，卻未計給○○○等4人延長工時工資，違反行為時 （105年12月21日修正公布前）勞動基準法第24條規定。嗣 經上訴人審查屬實，爰依行為時勞動基準法第79條第1項第1 款及第80條之1第1項規定，以105年11月24日新北府勞檢字 第0000000000號勞動基準法罰鍰裁處書（下稱原處分）處被 上訴人罰鍰新臺幣(下同)2萬元整，並公布被上訴人名稱及 負責人姓名。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。被上 訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決確認原處分違法。上 訴人不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人對於勞工延遲刷退情形 ，從未否認。惟由勞動基準法第24條規定「雇主延長勞工工 作時間」之文義觀之，負有依該條所定標準給付工資義務者 ，為主動延長勞工工作時間之雇主，苟雇主並無延長勞工工 作時間之行為，雖勞工有依己意而延長工作時間之結果，雇 主應無依前開規定給付延長工作時間工資之義務。被上訴人 規定延長工時（即加班）應事先申請經同意後始予准許，亦 即加班採申請制，於法並無不合。被上訴人公告於內部網站 上之「員工考勤管理辦法」第5.9條加班申請程序規定：「 加班係正常工作時間外，因業務需要經主管指派或核准者， 需事先填寫『加班事先預估申請單』說明加班事由並經部門 主管同意後執行，並於次日填寫『加班單』經部門主管簽核 後由被上訴人查核及記錄。」被上訴人所設置的電子式出勤 系統並設有加班系統，供勞工申報加班，勞工登錄系統後， 點選加班日期、時數、加班補償方式、加班類別(含延長、 假日加班)及加班事由等欄位後送出，系統即產生單號進入 簽核流程，且被上訴人每月寄發郵件「假勤薪資結帳時間」 通知全體員工，內容載有假勤（含請假、加班、外出、未刷 卡）申請、假勤簽核、假勤結算及薪資結算之截止日期及提 醒勞工至電子簽核系統EIP系統填寫等。被上訴人以電子式 出勤系統配合加班申請制度，作為記錄勞工之出勤情形，已 確實符合勞動基準法第30條第5項規定。是被上訴人在制度 上已設有加班申報系統，作為勞資雙方合意延長工作時間之 平台，足供員工自行評估其正常工作時間內之效率、品質、 有無延長工作時間之必要等，進而辦理登錄，送請主管核定 同意，制度上與一般公務部門無異，可認被上訴人已就工時 、加班費之管理為必要之注意，被上訴人加班採申請制，係 符合法令，且有拘束員工之效力。（二）被上訴人於105年 10月3日經上訴人派員檢查勞工之出勤及加班紀錄，抽查被 上訴人之9名勞工中，針對○○○等4名勞工之下班刷卡狀況 ，受檢當天檢查員提問被上訴人，被上訴人即告知勞工因個 人私務或其他事務，可能會留下處理，並對其提問補充陳述 ：「或者可能要問這些員工本人才會清楚……。」被上訴人 於提出訴願時出具○○○等4名勞工之聲明書，上訴人以被 上訴人提出該等聲明書之時間係在其派員進行勞動檢查及裁 處後，即全盤否定該等聲明書之可信性，自嫌率斷。且○○ ○等4人已到庭作證，證實渠等於系爭日期下班後逗留工作 場所的時間是從事私務。（三）被上訴人於105年10月3日受 檢時皆已提供完整出勤紀錄，且上訴人於106年12月1日再次 至被上訴人工作場所進行勞檢時，被上訴人亦立即提供完整 之出勤紀錄供上訴人檢查，上訴人無法證明被上訴人確有使 其僱用之4名勞工於系爭日期延長工作時間，而違反勞動基 準法第24條規定之事實。（四）上訴人以被上訴人違反行為 時勞動基準法第24條規定，而依同法第79條第1項第1款及第 80條之1第1項規定，以原處分處被上訴人罰鍰2萬元整，並 公布被上訴人名稱及負責人姓名。被上訴人不服，循序提起 撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，嗣因原處分執行完 畢，爰變更聲明，求為判決確認原處分違法。 三、上訴人則以：（一）本件根據被上訴人所提供○○○等4人 之出勤紀錄，渠等平日均有經常性逾約定退勤時間至少1小 時，始刷退勤卡離去工作場所的情形，對照被上訴人所提供 渠等之加班申請紀錄，明顯僅限於勞工外出提供維修服務及 週六、日，其餘均無。基於雇主對勞工本有指揮監督管理之 權責，針對勞工於工作場所內所從事之事務應善盡管理責任 ，因此被上訴人針對○○○等4人平日刷退勤卡前的時間， 是否從事執行勞務之行為(即加班)，核屬被上訴人人事管理 之問題，被上訴人既主張渠等於該期間內非為被上訴人提供 勞務，自應就出勤紀錄所載渠等經常性逾約定退勤時間至少 1小時刷退勤卡一事，負舉證責任，否則即應依出勤紀錄所 載勞工退勤時間認定勞工工作時間。上訴人在針對被上訴人 涉嫌違規部分函請被上訴人陳述意見時，亦有將○○○等4 人出勤紀錄所載抽檢區間個別日期晚於約定退勤時間1小時 刷下班卡的異常情形，逐一於函文中列舉，並以被上訴人所 提供的出勤紀錄及加班統計表為憑，輔以檢查訪談紀錄作為 佐證，已提出適當的「本證」，被上訴人如無法明確舉證出 勤紀錄未真實記錄勞工工作時間，不應讓雇主因為自己未盡 管理、維護出勤紀錄的正確性，進而受到反射利益。被上訴 人一概稱○○○等4人未申請加班，尚難執為有利於被上訴 人之認定。（二）加班申請制度(本質勞雇合意)係確認勞工 是否有延長工時的方法、型態之一，雇主容忍勞工加班，若 因此主張勞工未有加班，必須舉證已採取明確有意義的措施 要求勞工不加班，否則配合勞工出勤紀錄所載，亦屬可證明 勞工延長工時的型態。此揆諸行政院勞工委員會(即勞動部 前身，下稱勞委會)81年4月6日台81勞動2字第09906號函釋 （下稱81年4月6日函釋）意旨亦明。勞工是否有延長工時， 應以出勤紀錄為主要依據，加班申請紀錄則為輔助工具，被 上訴人原本即負有監督管理之責，其應實際確認勞工是否有 於出勤紀錄所示上班時間內提供勞務，尚不得僅以勞工未申 請加班而否認其延長工時之事實。（三）根據本次抽檢區間 (105年6月至8月)被上訴人所提供○○○等4人出勤紀錄顯示 ，渠等實際應出勤65天，逾約定退勤時間（即○○○：下午 5時30分，○○○、○○○及○○○：下午6時）1小時以上 、甚而4小時刷退情形，分別高達63天、53天、27天及49天 ，衡諸常情，倘渠等係停留公司處理私人事務，非確實因職 務之需而停留被上訴人公司，斷不至於經常性滯留1小時以 上、甚至逾下班時間4小時之後，顯然與一般常理違背。且 上訴人所屬勞動檢查處為查明被上訴人所述是否真實，已於 106年12月1日至被上訴人處實施訪查，訪查結果亦呈現渠等 於約定工作時間後，仍有為被上訴人從事工作之情形，有訪 查紀錄可稽。至被上訴人主張○○○等4人逾時停留公司， 非因職務之需而提供勞務，並於「訴願時」始提供渠等聲明 書為憑；惟查，雇主針對出勤紀錄的真實性，固得提出反證 推翻不符工作時間事實的出勤紀錄，但應於「合理時間」內 實施，本次上訴人所抽檢的勞工出勤紀錄為105年6月至8月 ，被上訴人遲至同年12月14日提起訴願時始提供渠等聲明書 ，企圖反證推翻出勤紀錄所載勞工工作時間，難謂被上訴人 已盡勞動基準法第30條第6項規定的工時管理義務，亦難僅 因渠等聲明書所載，即推翻被上訴人原先提供出勤紀錄所記 載勞工的出、退勤時間。系爭聲明書屬事後出具，且渠等既 受僱於被上訴人，基於雙方有地位不對等及從屬關係，是否 能據實表明，已非無疑。且系爭聲明書的記載內容，僅係對 應上訴人裁罰處分書所載的違規日期，被動說明勞工○○○ 等4人係停留公司處理私務，若可採為反證推翻出勤紀錄所 記載勞工的出、退勤時間，將產生道德風險，往後雇主受檢 時，大可任意主張採加班申請制，受檢後，再要求個別勞工 出具聲明書主張超過約定退勤時間刷下班卡，係從事私務。 受命法官於調查證據程序將渠等4人傳喚到庭，並輪流具結 證言(未隔離訊問)，被上訴人亦在當庭現場，甚而上訴人申 請離職勞工○○○出庭作證，尚須透過被上訴人連絡安排的 情形下，渠等(除○○○外)泛稱逾時刷卡均係停留公司自我 進修云云，屬早已預期的結果；若再配合目前行政法院通說 所表明「出勤紀錄所記載勞工到、離工作場所之時間，僅係 得『推知』勞工開始、結束工作時間，非為正確無誤的勞工 出、退勤時間」的適用法律心證，若能輕易採為反證推翻出 勤紀錄原先所記載渠等的出、退勤時間，往後雇主受檢時， 大可任意主張採加班申請制，臨訟進行行政救濟程序時，再 要求個別勞工出具聲明書，如此國家透過勞檢手段，落實勞 工實體上權利的目的，將徹底落空。另上訴人要求調查渠等 在被上訴人處的個人電腦使用紀錄，以釐清渠等逗留於工作 場所的時間，是否真如被上訴人所述均為從事個人私事(如 進修等)，受命法官採信被上訴人意見未予調查，亦有未合 是被上訴人確有違反行為時勞動基準法第24條規定之情事， 上訴人依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以 原處分處被上訴人罰鍰2萬元整，並公布被上訴人名稱及負 責人姓名，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被 上訴人之訴。 四、原審確認原處分為違法，無非以：（一）按勞動基準法第30 條第5項規定係課予雇主保持出勤紀錄之義務，故雇主應確 實記載勞工之出勤情形。參酌同法第1條立法目的在保障勞 工勞動條件之最低標準，且為落實此項社會政策，雇主應遵 守勞動基準法設置勞工出勤紀錄，且上開記錄既然記載勞工 到、離工作場所之時間，衡諸常情自可「推定」為勞工在雇 主指揮監督下工作時間前、後或起、迄之時點，然尚非不得 以「反證」推翻之。次按勞動契約本質上為雙務契約，勞工 係在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資 為對待給付，勞動基準法第24條雖規定雇主對於延長工作時 間之勞工負有給付延長工作時間工資之義務；然參照行為時 勞動基準法第32條第1項規定，雇主倘有使勞工在正常工作 時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方同意，雇主並應按行 為時勞動基準法第24條規定給付延長工作時間之工資。（二 ）經查：○○○等4人於系爭日期逾時刷退勤卡，是於下班 後留在公司處理私人事務，並非在延長工作時間內工作等情 業經被上訴人提出○○○等4人之聲明書可查。原審經通知 已離開被上訴人公司之證人○○○到庭具結證稱略以，前提 出之聲明書確實為證人出於自己意願填寫，系爭日期確實處 理私人事務；嗣依續由證人○○○、○○○、○○○具結證 稱略以，系爭日期或利用被上訴人公司內部電腦設備或環境 等處理私人事務，並非是在被上訴人指揮監督下為延長工作 即加班等即足證明。（三）再查：⒈本件勞工○○○等4人 於系爭日期逾時刷退勤卡期間，乃處理個人之私事，並非執 行與被上訴人勞動契約間約定之工作或在被上訴人指揮監督 下執行被上訴人指示之工作，即系爭日期核非屬勞工○○○ 等4人依與雇主間明示或默示之勞動契約，為被上訴人（雇 主）提供延長工作（加班）時間，亦無被上訴人所引學者林 佳和見解被上訴人容忍勞工加班或○○○等4勞工於系爭期 間所為客觀上為其必須達成的工作且有必要性等情事，參照 前揭原審法律見解（被上訴人業已提出反證證明出勤紀錄系 爭日期逾時刷退勤卡，並非延長工作而係處理個人私事）， 原處分因認定事實錯誤故以被上訴人違反勞動基準法第24條 並依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項為裁罰等均失 所據，而違法，因此本件被上訴人於原處分執行完畢後，請 求確認違法，核有理由，應予准許。⒉上訴人雖聲請查閱證 人○○○等4人於被上訴人公司於系爭日期之電腦伺服器紀 錄，證明○○○等4人有延長工作之事實，然被上訴人及到 庭證人○○○、○○○均不同意，且如前述原審法律見解， 本件勞動契約之當事人（勞工○○○等4人及被上訴人即雇 主）並無於系爭日期延長工作之明示或默示合意或可得推知 被上訴人有令勞工○○○等4人延長工作之合意，同時又無 任何證據證明勞工○○○等4人於系爭日期是延長工作，更 無與被上訴人業已受領延長工作之任何證據（勞工○○○等 4人均證稱系爭日期處理私人事務，私人事務則非勞動契約 之被上訴人應給付延長工作期間薪資「對價」關係，被上訴 人自無受領之標的），因此部分調查證據聲請，除與本件勞 工在系爭日期有無加班無關，且核無必要，應予駁回。同理 上訴人抗辯稱被上訴人應負舉證證明之責，本件原處分合法 云云，即誤解本件被上訴人所提出之上開證據，業已明確證 明本件系爭日期並非加班之事實。⒊原審於準備程序詢問證 人，乃先詢問業已自被上訴人公司離職，復為上訴人聲請傳 喚（先預繳證人之日費及旅費）之證人即勞工○○○，且查 被上訴人聲請傳喚之○○○、○○○、○○○等人均拋棄證 人拒絕具結之權利於簽名具結後作證，兼查上訴人於原審詢 問前並未要求詢問證人，原審同時詢問每一證人畢後，予上 訴人直接詢問證人之權利及機會；況查本件待證事實復為證 人於系爭日期是否處理私事，與隔離訊問與否及查詢證人於 被上訴人公司使用電腦及調硬碟系爭日期之內容等，並無關 連，因此上訴人執詞抗辯證人未經隔離及證詞非出於自由意 願，亦不足採。（四）查本件○○○等4人於系爭日期並非 依據與被上訴人間勞動契約（自動）提供勞務（延長工作） ，而是處理私人事務歷述如前，因此上訴人援用勞委會81年 4月6日函釋亦不能使原處分合法（且核屬另一法律問題）， 應併敘明。（五）本件勞工○○○等4人於系爭日期（逾時 刷退勤卡期間），均係處理個人之私事詳如上述，原處分認 屬延長工作之加班期間即有錯誤，從而原處分認被上訴人於 系爭期間違反行為時勞動基準法第24條規定，並依同法第79 條第1項第1款、第80條之1第1項為原處分，即有不法，被上 訴人於原處分執行完畢後，訴請確認原處分違法，為有理由 等詞，為其判斷之基礎。 五、上訴意旨略謂：原判決認原處分違法，卻未撤銷原處分及訴 願決定，原處分及訴願決定之存續力繼續存在，上訴人無從 據以退還被上訴人已繳納之罰鍰金額。又原判決未敘明正當 理由，於準備程序再次重行調查，違反案重初供原則，且觀 諸原判決之內容，可知陳奕誠（非原處分所指之○○○等4 人）有在被上訴人指揮監督下之工作場所利用設備延時提供 勞務。對此，上訴人於原審準備程序聲請調查林美惠等4人 之電腦伺服器紀錄，亦未見原審採納，原審逕認被上訴人未 違反行為時勞動基準法第24條規定，於調查證據程序及取捨 證據，尚有違誤，並違反現有法令及本院106年度判字第541 號判決意旨云云。 六、本院經核原判決固非無見，惟查： （一）按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按 平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間 在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。 三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小 時工資額加倍發給之。」「雇主應置備勞工出勤紀錄，並 保存5年。」「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之 必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資 會議同意後，得將工作時間延長之。」「（第1項）有下 列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下 罰鍰：一、違反……第22條至第25條……。」及「違反本 法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或 事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改 善者，應按次處罰。」分別為行為時（105年12月21日修 正公布前）勞動基準法第24條、第30條第5項、第32條第1 項、第79條第1項第1款及第80條之1第1項所明定。審酌勞 動契約乃雙務契約，勞工係在約定之正常工作時間內為雇 主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞動基準法第24 條雖規定雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作 時間工資之義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主倘有 使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方 同意，雇主並應給付延長工作時間之工資。是勞工在正常 工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得 推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞 工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻 未制止或為反對之意思而予以受領，則應認勞動契約之雙 方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞 務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞動 基準法規定給付延長工作時間工資之義務，此不因雇主採 取加班申請制而有所不同。 （二）次按行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項 、第3項規定，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查事實關 係及證據，不受當事人主張之拘束，於此等訴訟，不生當 事人之主觀舉證責任分配問題，僅於行政法院對個案事實 經依職權調查結果仍屬不明時，始生客觀舉證責任之分配 ，亦即藉由客觀舉證責任分配，決定訴訟不利益之歸屬； 為裁判時，則應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論 理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明 於判決。倘其未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，或 認定事實有悖於論理或經驗法則，其判決即屬違背法令。 又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關 於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院認 定事實應憑調查所得之證據資料，就證據與事實之關聯性 如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理 由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或 就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，或 其調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，均構成判 決不備理由之違法。 （三）經查：本件關於勞工於正常工作時間以外仍在工作場所之 時間是否有提供勞務之事實，以及勞工與雇主就延長工作 時間有無達成合致之意思表示，非僅影響勞工有無延長工 作時間之認定，並為本件亦即被上訴人未給付延長工作時 間工資有無違反勞動基準法第24條規定之裁判基礎事實。 而前開勞動基準法第30條第5項之規定，係鑑於工作時間 為關係工時、工資、休息、休假之重要勞動條件，故課予 雇主保持出勤紀錄之義務，俾於勞資爭議時得為佐證，故 雇主應確實記載勞工之出勤情形。參酌同法第1條立法目 的在保障勞工勞動條件之最低標準，且為落實此項社會政 策，雇主應有遵守勞動基準法設置勞工出勤紀錄，且上開 記錄既然記載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情自可 「推定」為勞工在雇主指揮監督下工作時間前、後或起、 迄之時點，然尚非不得以「反證」推翻之。是勞工有無於 正常工作時間以外在工作場所出勤而提供勞務之事實，事 實審法院自應依職權調查各項證據之結果，並斟酌全辯論 意旨予以核實認定。本件原判決雖謂：依據○○○等4人 之聲明書及其等於原審之證述，復參酌106年12月1日○○ ○、李伯楷、陳雅惠、陳奕誠等人之訪談紀錄，足認被上 訴人業已提出反證證明○○○等4人之出勤紀錄系爭日期 逾時刷退勤卡，並非延長工作而係下班後留在公司處理個 人私事；上訴人雖聲請查閱○○○等4人於被上訴人公司 於系爭日期之電腦伺服器紀錄，證明其有延長工作之事實 ，然被上訴人及到庭證人○○○、○○○均不同意，且此 部分調查證據聲請，除與本件勞工在系爭日期有無加班無 關，並核無必要；本件待證事實為證人於系爭日期是否處 理私事，與隔離訊問與否及查詢證人於被上訴人公司使用 電腦及調硬碟系爭日期之內容等，並無關連，上訴人執詞 抗辯證人未經隔離及證詞非出於自由意願，亦不足採；原 處分因認定事實錯誤故以被上訴人違反勞動基準法第24條 並依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項為裁罰等均 失所據，且因原處分均已執行完畢，原處分係屬違法云云 。惟查：○○○等4人所出具之105年12月1日聲明書均屬 制式格式且先行繕打內容之聲明書，內容均聲明於系爭日 期內其於正常工作時間下班後留在公司處理私人事務、主 管並未要求其延長工時工作等語，○○○等4人並均僅於 空格處及立書人處簽名；復參酌出具聲明書之時點○○○ 等4人均仍為被上訴人之員工；於原審審理時，除○○○ 以外之其他3人，亦均仍任職於被上訴人公司，原審行準 備程序詢問○○○等4名證人時，被上訴人之代表人亦親 自出席該次準備程序。則上訴人執詞質疑○○○等4人之 聲明書及於原審證詞之可信度，尚非屬無據。原審逕以上 開事證認定被上訴人業已提出反證，證明○○○等4人之 出勤紀錄系爭日期逾時刷退勤卡，並非延長工作而係下班 後留在公司處理個人私事，是否有違經驗法則，已非無疑 。又查，就○○○等4人於系爭日期是否有正常工作時間 以外仍在工作場所之時間提供勞務之事實，原審未依○○ ○等4人之工作性質與內容（內勤或外勤、接電話或線上 叫修或外出維修、線上開發、管理部屬……等），個別就 通話紀錄或客戶叫修紀錄……等其他相關證據為調查，且 就上訴人於原審聲請查閱證人○○○等4人於被上訴人公 司於系爭日期之電腦伺服器紀錄，率以與本件勞工在系爭 日期有無加班無關，且核無必要等語而予駁回，僅以○○ ○等4人之聲明書及於原審之證述，率認被上訴人已提出 相當之反證，尚難謂已善盡調查證據及審酌相關證據證明 力之職責，且似非無悖於論理或經驗法則，其判決顯違背 法令。 （四）末按，行政訴訟法第125條第1項規定行政法院應依職權調 查事實關係，不受當事人主張之拘束。其第2項規定審判 長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。 第3項規定審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實 、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳 述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。是於撤銷 訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能 之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確 訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論 ，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義 務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。復按「撤銷訴訟 進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於 原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請 ，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第196條第2項 所規定。而對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除 行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍 然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之 執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處 分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者， 行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處 分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力 已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷 訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時， 許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。則依行政訴訟法 第196條第2項規定，撤銷訴訟進行中，必須原處分已執行 而無回復原狀可能或已消滅者，且於原告有即受確認判決 之法律上利益時，行政法院始得依聲請，確認該行政處分 為違法。經查：上訴人以原處分處被上訴人罰鍰2萬元整 ，並公布被上訴人名稱及負責人姓名。被上訴人不服，提 起訴願，遭決定駁回，被上訴人仍不服，提起行政訴訟， 訴請撤銷訴願決定及原處分；嗣於原審審理中，因原處分 有關公告被上訴人名稱及其負責人姓名部分業於106年12 月18日公告，罰鍰部分被上訴人業已繳納完畢，被上訴人 乃於原審審理中，變更訴之聲明為確認原處分違法。惟查 ，原處分關於公告被上訴人名稱及其負責人姓名部分，業 於106年12月18日公告完畢，且無法回復至未公布之情形 ，被上訴人就該部分撤銷訴訟轉換為確認處分違法之訴訟 種類，核無不合；惟原處分關於處被上訴人罰鍰2萬元整 之部分，雖該罰鍰金額已經被上訴人繳納完畢，惟該罰鍰 處分之執行為金錢之繳納，而金錢因屬可代替物，故該罰 鍰處分若經撤銷，其所繳納之金錢仍可返還，而可回復原 狀，被上訴人就此部分仍應行撤銷訴訟之程序以為救濟。 被上訴人就原處分關於罰鍰處分部分，一併聲明轉換為確 認處分違法之訴訟，訴訟種類即有錯誤。原審就此未予闡 明使被上訴人為正確訴訟種類之選擇，逕許其將撤銷原處 分之訴訟全部轉換為確認處分違法之訴訟，揆諸前開規定 及說明，即有未合。 （五）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決 違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有事實仍待原 審調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁 判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　6　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　鄭　忠　仁 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒