裁判書系統

最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第594號 上　訴　人　零捌伍柒國際行銷股份有限公司 代　表　人　王麗冠 訴訟代理人　林鳳秋　律師 被　上訴人　臺北市政府衛生局 代　表　人　黃世傑 上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺 北高等行政法院106年度訴字第349號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人領有販賣業藥商許可執照，於民國104年10月6日至10 5年1月28日間，擅自於網路、電視及平面媒體刊播如原審卷 第31-33頁違規廣告明細表所列7件藥物廣告（以下合稱為系 爭廣告，分別提及各則廣告僅簡稱其編號），經被上訴人審 認系爭廣告內容，與被上訴人原核准之北市衛器廣字第1040 70259號藥物、化粧器廣告申請核定表、高雄市政0000 00000市00000000000000號、第00000000號、第 00000000號及第00000000號醫療器材廣告申請核定表（以下 合稱廣告核定表）核准內容不符，違反藥事法第66條第2項 規定，乃依同法第92條第4項及臺北市政府衛生局處理違反 藥事法事件統一裁罰基準第3點規定，以105年9月5日北市衛 食藥字第10536556600號裁處書(下稱原處分）處上訴人新臺 幣（下同）44萬元罰鍰。上訴人不服，申請復核，經被上訴 人復核結果，以105年10月5日北市衛食藥字第10540634100 號函（下稱復核決定）維持原處分。上訴人對原處分、復核 決定提起訴願，經訴願決定分別為不受理及駁回訴願決定， 而提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張略以：㈠訴願機關未審酌原處分即逕為不受 理決定，形同剝奪上訴人提起訴願之權利，明顯違法不當， 應予撤銷。㈡被上訴人就上訴人申請承辦公務員李桂蘭迴避 案件未決定前，竟未依法停止行政程序，亦未依行政程序法 第102條規定，實質給予上訴人陳述意見之機會，逕作成不 利於上訴人之原處分，自屬違法。㈢本件事前以廣告核定表 限制上訴人言論自由，且被上訴人未證明刊播系爭廣告內容 有何不實之情，即以系爭廣告內容出現廣告核定表所無之文 句據為裁罰，實違反藥事法第66條規定及司法院釋字第414 、744號解釋意旨。㈣依本院105年10月份第1次、98年11月 份第2次庭長法官聯席會議決議意旨及105年度判字第623號 判決、101年度判字第202號判決意旨，系爭廣告刊播日期於 104年10月6日至105年1月28日間，該期間係被上訴人以10 5 年3月2日北市衛食藥字第10531061800號裁處書(下稱105年3 月2日裁處書），對上訴人裁罰之時點以前，則被上訴人於 105年3月2日對上訴人裁罰48萬元之後，復再就該裁罰日期 前刊登之系爭廣告為裁罰，已違反一行為不二罰之原則等語 ，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。 三、被上訴人則以：㈠上訴人刊播系爭廣告內容，增加廣告核定 表所刪除或未核定之文句內容，藉以誤導、吸引消費者誤認 系爭廣告之藥物具有該項功能，即屬違規行為，尚難以「與 廣告核定表並無相左」等情為免責之事由。至司法院釋字第 744號僅宣告化粧品廣告事先送審違憲，與本案上訴人身為 藥商，竟變更廣告核定表內容，或不依照核定內容為廣告， 尚有不同。㈡上訴人係以李桂蘭於函辦他案之調查筆錄有變 造、偽造文書罪嫌，惟未提出相關事證以證明，尚難僅依上 訴人指訴，即認定李桂蘭執行職務有偏頗之虞，故被上訴人 以105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函（下稱105 年5月23日函）駁回上訴人之迴避申請，且被上訴人多次通 知上訴人陳述意見，並無違反行政程序法第33條規定，亦無 不給予上訴人陳述意見之機會。㈢關於藥事法經復核案件， 係就原處分為包括事實及法令適用之再次審查，是違反藥事 法案件，實務上僅就復核決定提起訴願，故訴願決定不受理 部分乃訴願前置結果。又本案與被上訴人105年3月2日裁處 書裁罰上訴人刊登違法藥物廣告違反之行政法上義務不同， 自難謂為一行為等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴 。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠藥事法之復 核程序為訴願前置程序，故違反藥事法案件經提起復核，其 結果如與原處分內容完全一致，訴願程序所審究之客體是復 核決定或原處分，其實質內容均相同，故僅就復核決定提起 訴願即可，訴願決定對原處分部分為不受理決定，對救濟程 序不生影響。㈡被上訴人以105年3月2日裁處書對上訴人裁 罰48萬元，係因未經核准刊登廣告，違反藥事法第66條第1 項規定；本案是刊登廣告內容與許可內容不同，違反同法條 第2項規定，二者違規情節及觸犯法規構成要件均不同，無 涉於一行為不二罰。另編號6、編號7廣告之廣告核准字號、 刊登內容、時間及內容尚有不同，自無違反一行為不二罰原 則。㈢藥物廣告採廣告事先許可制，係因藥物廣告易產生消 費者之誤導，而在商業行為、言論自由與藥物正確使用及安 全間取得平衡之管制措施。系爭廣告內容係增加原藥物廣告 核定表刪除或未核定之文句內容，核該內容之所以被刪除或 未予核定，正是因為容易引起消費者之誤認，而造成系爭廣 告之藥物具有一些不被證實之功能，或不正確之訊息或引導 ，即屬違反立法者規範禁止之藥物廣告，尚不能以廣告內容 與核准內容之文義相當或比較深化，即認為與核定內容無違 ，而屬於商業自由或言論自由之一部分而得免責。㈣上訴人 申請迴避部分，被上訴人已於105年5月23日函復「無法定迴 避理由」予以駁回，內容與行政程序法規定無違，則原處分 未作成前，被上訴人已就迴避事由為處理，即無停止行政程 序之必要，上訴人請求傳訊證人劉興祥說明何以有應迴避事 由及抽換筆錄情事，亦無必要。又實際上被上訴人已多次通 知上訴人陳述意見，上訴人亦確實表達其不同意見，自無違 反行政程序法不給予陳述意見之機會，上訴人所稱無足採憑 等語，而駁回上訴人之訴。 五、上訴意旨略謂：㈠依本院100年度判字第1985號判決見解， 原處分之裁罰始為侵害上訴人之權利或法益之行政處分，上 訴人以之為對象提起訴願，自屬合法，訴願決定不予受理， 即有違誤，原判決謂本件僅就復核決定提起訴願即可，訴願 決定對原處分為不受理決定，對救濟程序不生影響，有判決 違背法令之情形，應予廢棄。㈡系爭廣告刊播期間，係被上 訴人於105年3月2日就上訴人金舒毯相關產品刊登，而對上 訴人裁罰時點之前，依上述本院庭長法官聯席會議決議、判 決意旨，被上訴人就上訴人刊播內容為整體評價審酌後，僅 以涉違反藥事法第66條第1項規定，於105年3月2日裁罰上訴 人48萬元，自不得就裁罰日期前之刊登行為再為評價裁罰， 原處分已違反一行為不二罰之原則。況編號6、7之廣告內容 相同，時間密集、行為緊接，應屬一行為，被上訴人認定為 2件廣告而重覆裁罰，亦違反一行為不二罰之原則。㈢上訴 人並無就廣告核定表核准內容本身為任何變更之註記，即無 藥事法第66條第2項適用之餘地，若被上訴人欲因系爭廣告 內容與廣告核定表「內容不符」而為裁罰，依同法條第3項 規定，裁罰對象應為傳播業者，而非上訴人，被上訴人錯引 藥事法第66條第2項規定裁罰上訴人，適用法律顯然錯誤。 ㈣上訴人申請承辦人李桂蘭迴避，被上訴人未依規定停止行 政程序，且由李桂蘭自己作成駁回迴避決定之情形，復未記 載教示救濟方法，則被上訴人未合法就上訴人申請迴避作成 決定，仍繼續行政程序作成原處分，顯有違法，原判決予以 維持，亦有違法。另就被上訴人公務員李桂蘭對上訴人產品 相關刊登爭議之審理，於執行職務有偏頗之虞之情形，上訴 人於原審聲請傳喚證人劉興祥到庭作證，原審未予調查，亦 有違反證據法則之情等語。 六、本院查： (一)按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「非藥商不得 為藥物廣告。」「(第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播 前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機 關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。(第2項）藥物 廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。(第3項） 傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與 核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚 未改善之藥物廣告。……。」「違反第66條第1項、第2項、 第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元 以下罰鍰。」藥事法第4條、第65條、第66條、第92條第4項 定有明文。而藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉 及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民 健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範 。藥事法第66條第1項（按：82年2月5日修正公布）規定： 藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞 ，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真 實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條 及第15條尚屬相符，業經司法院釋字第414號解釋闡釋在案 。據此，藥商於刊播藥物廣告前，應依藥事法第66條第1項 規定，將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准， 且經核准刊播之藥物廣告內容，應與經主管機關核准內容相 同，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載 於主管機關所核准之廣告核定表中，即屬變更原核准事項， 而違反藥事法第66條第2項規定甚明。 (二)經查，上訴人領有販賣業藥商許可執照，其於104年10月6日 至105年1月28日間，分別於網路、電視及平面媒體刊播系爭 廣告之內容，增加廣告核定表所刪除或未核定之文句內容， 而與被上訴人及高雄市政府衛生局原核准事項不符，係違反 藥事法第66條第2項規定，被上訴人依同法第92條第4項處以 罰鍰44萬元，尚無違誤。另被上訴人於105年3月2日裁罰上 訴人48萬元，係以上訴人未經事前申請廣告核准，於104年3 月至8月間，擅自於網路、平面媒體刊登廣告之事實，違反 藥事法第66條第1項規定予以裁罰，核與本案違規情節、觸 犯法規之構成要件不同，二者無涉於一行為不二罰；暨編號 6、7之廣告分別經被上訴人、高雄市政府衛生局核准之廣告 內容處理方式有別，且刊播之時間、媒體不同，應非屬同一 廣告之接續刊播，原處分併予處罰，亦無違反一行為不二罰 原則等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，述明得心證 之理由及法律上之意見，依上揭規定及說明，並無不合。又 承上述，藥事法第66條第2項規定，係課予藥商就經核准刊 播之藥物廣告內容，在核准刊播期間，不得變更衛生主管機 關原核准事項之義務；至同條第3項規定，則係禁止傳播業 者刊播未經核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止 刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告，二者規範之對象及 內容均不相同。上訴意旨就已經原判決詳為論述之事項，復 執陳詞再為爭議，徒言其並無變更廣告核定表之內容，即無 藥事法第66條第2項之適用，若被上訴人欲因系爭廣告內容 與廣告核定表「內容不符」為裁罰，應依同法條第3項規定 處罰傳播業者，進而指摘原判決維持被上訴人錯引藥事法第 66條第2項規定對上訴人為裁罰之原處分，有判決違背法令 之情形，並無可採。 (三)復按，行政程序法規範行政機關作成行政行為應遵循之正當 程序，旨在促使行政機關作成內容合法正確之行政行為，貫 徹保障人民權利及提高行政效能。據此，行政機關違反行政 程序法規定之程序瑕疵，如屬於輕微細瑣之瑕疵，並不影響 行政機關實體決定之正確性，及構成人民權利之侵害者，基 於程序經濟之理由，應排除其違法性，行政機關所為具有該 等輕微程序瑕疵之行政行為仍屬合法。又行政程序法第32條 、第33條規定之迴避制度，在於確保行政機關公正履行其作 為義務，上訴人於本件行政程序中，以承辦人李桂蘭於辦理 105年3月2日裁處書之裁罰案件中，違法將上訴人委託律師 至被上訴人機關說明之調查筆錄抽換替置不實之內容，登載 於上開裁處書以為裁罰依據為由，依行政程序法第33條1項 第2款規定，申請承辦人李桂蘭、被上訴人之局長迴避，經 被上訴人以該局處理上開裁罰案件，已依相關事證予以調查 、審認，難認有違反刑法、行政程序法或執行職務有偏頗情 事，尚無法定迴避事由，業以105年5月23日函予以駁回，並 通知上訴人陳述意見，內容與行政程序法之迴避規定無違， 經核被上訴人確實處理上訴人之申請迴避案，及給予上訴人 陳述意見之機會，始於105年9月作成原處分，並無上訴人指 摘未依規定於未作成准駁迴避前，停止行政程序之違法，即 無傳喚證人劉興祥到庭說明之必要等情，已經原判決認定甚 明，核與卷內證據相符，其論據於法亦無不合。則依上揭說 明，被上訴人作成原處分之行政程序，既無公務員應迴避未 迴避，而違反公正作為義務之情事，被上訴人駁回上訴人申 請迴避之105年5月23日函，雖有上訴人指稱由被申請迴避之 李桂蘭承辦及未記載救濟教示文句之程序瑕疵，惟屬輕微， 且不影響上開駁回迴避函及原處分之正確性，自應排除其違 法性，上訴意旨執以指摘原處分之作成程序違法，原審予以 維持，復未調查傳喚證人劉興祥作證，即有違背法令及違反 證據法則之違法云云，亦無足取。 (四)又按，藥事法第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰 人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議， 申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議 書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤 銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政 訴訟。」可知，受處罰人對於依藥事法規定裁處罰鍰之處分 ，如有不服，應以書面提出異議，向原裁罰機關申請復核之 異議程序，係受處罰人提起訴願之先行程序，受處罰人如僅 對異議程序之復核決定提起行政爭訟，縱使勝訴，因罰鍰處 分仍存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能獲得救濟 ，因此，於藥事法裁處罰鍰案件，應以罰鍰處分為行政爭訟 之「原處分」，上訴人提起訴願時，以被上訴人於105年9月 5日裁處罰鍰之裁處書為原處分，請求撤銷原處分及復核決 定，訴願決定以上訴人就原處分已提出異議，經被上訴人以 復核決定駁回，認原處分非屬得依訴願程序提起救濟之事項 ，決定不予受理，尚有疏誤，惟上訴人既已踐行合法訴願程 序，其起訴聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決 定），業經原審實體審理而駁回上訴人之訴，核無不合，已 詳如上述，故原判決關於以復核決定因與原處分內容完全相 同，認上訴人僅就復核決定提起訴願即可，訴願決定對原處 分為不受理決定，對救濟程序不生影響之論述，雖有未洽， 然與駁回之結論無影響，原判決仍應予維持。 (五)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分（含復核決定）均予 維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍 執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　11　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　沈　應　南 法官　蘇　嫊　娟 法官　高　愈　杰 法官　蕭　惠　芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖　鴻　勳