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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第612號 上　訴　人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　譚長安 被　上訴人　漁洋國際股份有限公司 代　表　人　楊義銘 訴訟代理人　林辰彥　律師 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國10 6年6月27日臺北高等行政法院105年度訴字第1865號判決，提起 上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、本件被上訴人代表人由楊添福變更為楊義銘，茲據其聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。 二、上訴人所屬衛生局於民國105年5月17-19日前往被上訴人位 於新北市○○區0000000號倉儲地，及寄倉地億源食品 冷凍股份有限公司、順億興股份有限公司、華漢冷凍食品有 限公司（下稱億源公司、順億興公司、華漢公司）稽查，查 獲如附表所示巴氏無鰾鮋等43項已逾有效日期食品仍貯存在 庫。上訴人審查認為，被上訴人違反食品安全衛生管理法（ 下稱食安法）第15條第1項第8款規定，衡酌「查獲逾期產品 數量眾多，計43品項共6萬餘公斤，按各品項出貨價格計算 銷售額影響層面廣，危害食品安全情節重大，自查獲違規事 實當日起前12個月內（下稱查獲前12個月），所有違規產品 之銷售額達新臺幣（下同）480萬元以上之裁罰基準有關資 力加權倍數為3；現場查獲出貨區有去漬油、抹布、打印機 等疑似變造標示工具，代表人坦承更改有效日期情事，違規 行為係故意之加權倍數為2」等情，按查獲之逾期食品計43 品項，每件依食安法第44條第1項第2款規定裁處，基本罰鍰 6萬元，再依食安法第44條第1項罰鍰裁罰標準（下稱裁罰標 準）第4條裁罰基準，考量故意違規行為與逾期違規產品銷 售額之加權倍數加乘為6，以105年5月23日新北府衛食字第 1050942510號行政處分書（下稱原處分）對被上訴人裁處罰 鍰計1,548萬元（6×3×2×43＝1548）。被上訴人不服，循 序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院105年度訴字第1865 號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服 ，提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張： ㈠、食安法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第2 條，沒有明確規定違規貯存行為如何判斷行為數標準，上訴 人以不同品項認定行為數，已非妥適。況貯存行為也可依不 同場所，作為行為數認定標準，本件逾期食品分別存放億源 公司、順億興公司、華漢公司冷凍庫計3個場所，實際行為 數只有1個，頂多3個，上訴人認定為43個行為數，誠不可取 。 ㈡、依行為數認定標準第4條說明，上訴人對行為數可依具體之 事實情節判斷，貯存行為本身具繼續性質，被上訴人係未落 實先進先出、疏於管理，認知上只違反1次貯存行為，不論 產品為一項或多項，均構成食安法所稱貯存行為，裁罰標準 所謂違規，應係指1次違規之貯存行為，上訴人將單一貯存 行為，以產品項目切割為數行為裁罰，為重複處罰，違反行 政罰法第24條一行為不二罰規定。縱認裁罰標準所稱違規次 數係以每件產品計算，該標準亦逾越母法授權範圍，增加母 法所無限制，違反授權明確性原則。本件查獲之逾期食品， 有些是同產品，只是品名不同，有些僅逾期數日，卻機械式 被列入違規次數，顯逾食品安全衛生管理之裁罰目的，有裁 量怠惰之瑕疵，違反行政程序法第8條誠信原則。又被上訴 人之違規行為，經臺灣新北地方檢察署檢察官105年度偵字 第15744、21402號起訴書提起公訴，由臺灣新北地方法院10 5年度智訴字第14號受理，嗣判處有期徒刑並宣告緩刑確定 ，是否有行政罰法第26條第1項規定之適用，併請斟酌。 ㈢、關於裁罰標準第4條附表三資力加權標準，上訴人對於查獲 前12個月違規產品銷售額480萬元以上之事實，依據為何， 未見舉證說明，違反明確性原則，其以進出貨紀錄作為銷售 數量基礎，實不可採。因能處理回收逾期產品之業者為少數 ，被上訴人只能暫時放於承租之倉儲，又新進未逾期產品無 處可放，將逾期產品搬離放在寄倉地，因此常有逾期產品在 各倉庫間流動而有進出貨紀錄，上訴人未慮及此，以出貨紀 錄計算銷售額，實屬恣意。況原處分105年5月23日作成，上 訴人據以計算之各倉儲出貨紀錄表，列印時間卻為105年7月 22日，已有重大違法，此外，銷售額亦有金額計算錯誤情形 ，依被上訴人重整計算為212萬6,565元，非上訴人所稱之56 2萬餘元。資力加權標準以銷售額為據，屬上訴人應證明之 構成要件事實，如未舉證，應為有利被上訴人認定，不得擬 制推測。被上訴人所涉刑案，係因一時調度困難，指示員工 塗改產品有效日期出貨之行為，銷售額為110萬5,399元，上 訴人未考慮實際銷售額，以出貨紀錄為計算基礎，即有誤會 。退步言，亦應依被上訴人公司實收資本額決定加權倍數， 因資本額未達1億，加權倍數為1倍而非3倍，原處分違反裁 罰標準，屬恣意裁量，並將與違章行為無關因素，納入考量 不當聯結而裁量濫用等語，聲明求為判決撤銷訴願決定及原 處分。 四、上訴人則以： ㈠、行為數認定標準是依食安法第55條之1規定授權訂定，授權 明確且屬授權範圍，上訴人依循該標準第2條規定及具體違 法事實情節，認定本件違法行為數為43，誠屬適法。依105 年5月18、20日對被上訴人代表人之訪談紀錄，被上訴人將 部分逾期產品改標並銷售下游廠商，已數年且數量眾多，無 視社會大眾健康，動機惡劣，情節重大。食安法第15條第1 項逾期食品不得貯存規定，係保護健康，不以實害為限，其 試圖淡化違法行為之錯誤，更形惡劣。被上訴人寄倉地之進 出貨紀錄，詳載進出貨日期、品名批號，行之有年未見停止 ，多次進出已不具繼續性，多年多次違法販售逾期改標商品 ，次數及數量金額者眾，非單一行為事實，應按數行為評價 始為適法，上訴人依貯存43品項逾期食品核定行為數，已屬 寬容，若以同一品項之3個貯存場所，則非僅43個違規行為 數。本件43項逾期食品，或來源不同，或單價、製程、品種 、使用目的、重量、貯存場所不同，依經驗及論理法則，使 用目的及價格差異大，本該按不同品項計算，而封存清冊皆 經被上訴人或倉儲人員確認簽名，係按誠信方法取證。至被 上訴人改標銷售逾期產品所涉刑事罪責，與本件貯存逾期食 品，為不同違法行為，無一事不二罰或刑事優先原則之適用 。 ㈡、本件除了43項逾期食品，也查獲大量未標示有效日期之水產 品，被上訴人撕標分裝販售，自無相同批號得追溯交易憑證 ，未將在庫未標示日期之產品計入，已屬從寬。被上訴人稱 不法所得110萬元，與裁罰標準中資力加權倍數所採之違規 產品銷售額不同，上訴人依系爭產品出貨紀錄表上客戶編號 、刑案查扣之相關帳薄、被上訴人自承之銷售單價，按品項 總量計算銷售額，未違背經驗及論理法則。另被上訴人表示 每月平均營業額為1千萬元、利潤為15%，依其於刑事案件認 罪協商承認之不法所得110萬元，可推估銷售額至少700萬元 以上，此與上訴人逐項計算對比被上訴人寄倉之逾期食品進 出貨紀錄、出貨銷售價格之結果，無顯著背離。被上訴人雖 稱有移倉情事，惟未提出物證資訊，且將水產品移倉，可能 產生碰撞失溫致使冰晶生成造成離水及肌肉組織被破壞進而 降低保質效果，提高產品變質腐敗之風險危害，非一般物流 販售業者對水產品冷凍保藏之正常管理行為；所稱因空間關 係，移動改換倉儲，更與正常交易習慣、成本管控邏輯相悖 ，不符論理及經驗法則。 ㈢、上訴人自始認定被上訴人所有違規產品之銷售額達480萬元 以上，此事實之認定，迄未改變。被上訴人藉故拖延拒不提 供逾期產品銷售額報表，上訴人就105年5月17-19日於華漢 公司倉儲所查獲之逾期食品品項核對入庫與出貨紀錄，另參 酌被上訴人提供之銷售品項價格及所查電磁紀錄（電腦資料 ）之出貨價格，由此統計貯存於華漢公司倉儲上開逾期食品 於近1年之銷售額，另按華漢公司及被上訴人其餘倉儲地所 查獲逾期品項數量眾多，推算其餘3庫所查逾期產品品項數 量及單價合計總金額已逾480萬元。該逾期產品銷售額之計 算，係為核定裁罰標準中資力加權所為之行政調查，非為證 明違法事證。又本件違法事證明確，被上訴人提起訴願，為 證明被上訴人應受裁罰之合理，上訴人基於訴願程序攻擊防 禦取證之必要，於105年7月間要求寄倉之倉儲公司出具出庫 報表，統計逾期食品銷售額，故倉儲出貨紀錄表列印時間為 10 5年7月22日，並無礙本件違法事實之認定。至逾期產品 出貨統計表因每單項總重累計之公式錯誤而出現之錯誤，不 影響總金額之統計，不影響事實之認定，併修正部分少計之 產品總重量，修正後逾期產品銷售總金額為5,696,276元， 較原計算之5,684,762元，多出11,514元，並不影響資力加 乘之判定結果。 ㈣、本件逾期產品銷售額之核計，係根據華漢公司、順億興公司 出庫報表，該出庫報表所載產品部分標示有效日期，部分沒 有。上訴人統計逾期產品銷售方式有①標示有效日期之產品 ，凡出貨日期逾有效日期均計入；②未標示有效日期之產品 ，以稽查日期105年5月17日往前推2年，即以103年5月17日 之前入庫之產品為基礎，出貨時間若超過2年以上，視為逾 期產品。參考被上訴人部分已標示有效日期產品，有效期限 均未逾2年，及國際間針對水產品訂定保存期限最長24個月 之限制，2年之認定標準已屬寬容且客觀。上訴人是根據華 漢公司、順億興公司出具之查獲前12個月內，所有違規產品 之出庫數量，多日多次陸續出庫累積而得，就查獲認定之43 項逾期食品，逐一自104年5月17日-105年5月17日間出貨日 期，核對確認仍有出貨販售事實，並按被上訴人所提供該等 品項之個別銷售價額核算，得出銷售總和逾480萬元以上之 事實，原處分並無違誤等語資為抗辯，聲明求為判決駁回被 上訴人之訴。 五、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以： 上訴人作成原處分時間為105年5月23日，而其據以裁罰之資 力加權倍數基準，係以被上訴人寄倉之逾期產品出貨紀錄表 ，其中寄倉華漢公司之出貨紀錄表，部分列印時間為105年6 月30日或105年7月22日，依本院105年度判字第459號判決意 旨，審查原處分之合法性時，應以上訴人105年5月23日作成 原處分時之事實及法律狀態為準，上訴人以原處分作成後， 列印時間為105年6月30日或105年7月22日之出貨紀錄表作為 原處分之證據，顯有違誤。又涉及行政裁量權之行使，裁量 尚未減縮至零，基於權力分立原則，行政法院不應代替原處 分機關行使行政裁量權，應由行政機關行使之。裁罰處分之 應考量因素有變更時，應由主管機關重新考量，敘明理由， 作成變更或維持原裁罰處分之決定，法院基於職司行政處分 違法審查地位，不應代為行使而逕定罰鍰金額，爰撤銷訴願 決定及原處分，由上訴人另為適法處分等情為據。 六、上訴意旨略謂： ㈠、原判決有行政訴訟法第243條第1項判決適用法則不當、第24 3條第2項第6款判決理由矛盾之違背法令： ⑴、本件爭點為上訴人作成原處分時，查獲前12個月內，被上訴 人所有違規產品之銷售額是否達480萬元以上，事涉資力加 權倍數。依華漢公司計72頁出貨紀錄表，雖其中60頁係原處 分作成後才列印，但該紀錄表所呈現之出貨事實，發生在原 處分之前，上訴人於原審已經逐筆標示，原審法院未予審酌 ，逕以部分出貨紀錄表之列印時間為原處分105年5月23日作 成後之105年6月30日、105年7月22日，認為上訴人以之為證 據作成之原處分，顯有違誤而予撤銷，自屬違背法令。 ⑵、上訴人引用原處分之後所列印的出貨紀錄表，是追補裁量理 由，此部分已於訴願程序中提出，且原處分作成時，已客觀 存在，該理由之補充未變更原處分本質，無損被上訴人之程 序保障，均得採為證據。原審未從訴訟經濟角度出發，依職 權主義去調查出貨紀錄表是否與事實相符，不當適用本院10 5年度判字第459號判決意旨，有適用法則不當之違背法令。 ⑶、原判決一方面認為審查原處分合法性時，應以原處分105年5 月23日作成時之事實及法律狀態為準，但對出貨紀錄表所表 彰之原處分作成前之事實狀態，卻又不審查，反認為上訴人 以部分列印時間為105年6月30日或105年7月22日之出貨紀錄 表為證據，作成之原處分顯有違誤，理由顯然矛盾。 ㈡、上訴人於作成原處分時，係推估所有違規產品之銷售額達48 0萬元以上，事後於訴願、行政訴訟程序提出出貨紀錄表以 精算銷售額確達480萬元以上，為理由之追補，未變更構成 要件事實。所有違規產品之銷售額，其法律性質為行政罰法 第18條第1項所稱因違反行政法上義務所得之利益，此部分 之計算，一般認為，為使行政機關及法院能夠容易處理，不 要求必須精確計算，可推估計算，無庸舉證到確切證據證明 程度，僅需合理估算經濟利益即可。上訴人在作成原處分時 ，依105年5月17-19日查獲之逾期食品品項核對入庫與出庫 紀錄，參酌被上訴人提供之銷貨價格及所查電腦資料之出貨 價格，統計出華漢公司之1個倉庫逾期食品近1年之銷售額為 190萬元，而被上訴人寄存逾期食品倉庫3個，合理推估查獲 前12個月內所有違規產品銷售額為570萬元，達480萬元以上 ，加權倍數應乘以3。況被上訴人3次拒不提供銷售資料，違 反提供銷售資料之協力義務，上訴人僅得以查得資料推估， 已負舉證責任，自屬適法，其空言指摘上訴人未依裁罰標準 裁處而裁量濫用，並無可採，另原處分認定之違法事實已明 確，無發回原審法院調查之必要，可依行政訴訟法第259條 第1款自為裁判。 七、本院按： ㈠、行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定：「判決不適用 法規或適用不當者，為違背法令。」、「有下列各款情形之 一者，其判決當然違背法令：……判決不備理由或理由矛 盾。」第125條規定：「行政法院應依職權調查事實關係， 不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上 及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知， 令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其 所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。 陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」第133 條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；…… 」 ㈡、再者，行政法院在審理行政訴訟案件時，應認定事實及適用 法律，才能論斷原告之訴有無理由，而為判決。惟有關的事 實及法律，都可能發生變動，法院究竟應該審酌何時的事實 及法律，以為裁判。此與行政機關作成決定時，必須根據正 確的事實，因此行政機關本於職權，須運用各種證據方法以 釐清事實，進行評價並形成心證，作成決定，這是二個不同 的概念。前者，是決定法院應審酌之事實及法律狀況之時間 基準；後者，是涉及行政機關對於構成要件事實或裁量權之 行使所涉事實之是否認定錯誤。 ㈢、本件原判決撤銷原處分，無非以原處分係105年5月23日作成 ，而裁罰標準中資力加權倍數為3，所依據之逾期產品出貨 紀錄表，部分出貨紀錄表之列印時間在原處分作成後之105 年6月30日或105年7月22日，認為原處分之合法性，以原處 分時之事實及法律狀態為準，以之為證據之原處分即有違誤 為論據。然查： ⑴、關於合致食安法第44條第1項規定之構成要件行為之裁處罰 鍰基準，衛生福利部依同條第2項授權規定，訂定發布裁罰 標準。依該標準第4條第1項規定，係以「依違規次數，按次 裁處基本罰鍰；有加權事實者，按基本罰鍰，再乘以加權倍 數，作為最終罰鍰額度」為基準，其中資力加權條件部分， 則依「查獲前12個月內，所有違規產品之銷售額」或「辦理 公司或商業登記之資本額、在境內營運資金」之不同數額， 分別為1-5倍不同加權倍數之規定，而當查獲前12個月內， 所有違規產品銷售額達480萬元以上，未達960萬元者，加權 倍數為3倍。 ⑵、又出貨紀錄表的列印時間，與該紀錄表各出貨時間之內容， 也是二件事。本件所爭執裁罰標準中之資力加權條件即查獲 前12個月內之違規產品銷售數額，原處分於處分理由已載明 「查獲逾期產品數量眾多，計43品項共6萬餘公斤，按各品 項出貨價格計算銷售額……顯達有關資力加權倍數為3之事 實，即查獲前12個月內，所有違規產品之銷售額達480萬元 以上之條件」等語，並沒有「將原處分作成之後，或非查獲 前12個月內之違規產品銷售數額，列為裁罰標準中之資力加 權事實予以評價」之文義。而即使足以憑佐違規產品銷售額 達480萬元以上之逾期產品出貨紀錄表，部分紀錄表的列印 時間在原處分105年5月23日作成之後，也不代表該等紀錄表 所載產品的出貨時間在105年5月23日之後或不在查獲前12個 月內，原審法院未查明釐清該等出貨紀錄表所載產品之出貨 時間是否在本件查獲前12個月內，僅以部分出貨紀錄表外觀 的列印時間在原處分作成之後，即認定以之為證據之原處分 違誤，過於速斷，有判決不適用行政訴訟法第125條、第133 條前段規定及判決不備理由之違背法令，亦誤解原處分作成 時之事實及法律狀態之實質意義。 八、綜上，原判決有如上所述判決不適用法規、判決不備理由之 違背法令，且足以影響本件判決之結果，上訴意旨指摘原判 決違背法令，求予廢棄，為有理由。因上揭違誤影響裁判之 結果，事實尚有未明，有待原審法院再為調查審認，故將原 判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。又因原判決對於 本件被上訴人之行為，是否合致食安法第44條第1項第2款之 構成要件？所合致的是幾個違規行為？均未予認定，對於上 訴人依裁罰標準所為罰鍰之裁處，亦未為裁量合法性之審查 ，原審法院於經發回而重為事實審理時，宜一併注意，附此 敘明。 九、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　25　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　沈　應　南 法官　蕭　惠　芳 法官　高　愈　杰 法官　蘇　嫊　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼