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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第629號 上　訴　人　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　黃士洋　律師 被 上訴 人　華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限 　　　　　　公司） 代　表　人　陳湘青 訴訟代理人　蔡勝雄　律師 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國10 6年6月22日臺北高等行政法院105年度訴字第1727號判決，提起 上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣雲林縣、新竹市等縣市衛生局（所）、衛生福利部（下稱 衛福部）食品藥物管理署查獲被上訴人分別於民國104年5月 至10月間，在佳聯有線電視第46頻道森森百貨1台等頻道， 刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」及「宏醫天然B群 」食品廣告共21件，查獲日期、查獲時間、查獲單位、查獲 電台、產品名稱、違規字句均詳如原審卷內所示之附表（即 原審卷2第75～81頁附表編號1至21所示）。於104年10月8日 10時54分，在澎湖有線電視第47頻道東森購物1台刊播「宏 醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」食品廣告，內容搭配使用者 見證敘述：「……做家事、手痠、腰痠好痠喔，趕快喝1杯 ！有宏醫真好……每天1杯……看我健步如飛……醫生檢查 說關節在退化了，需要保養……醫生介紹宏醫葡萄糖胺…… 差不多吃1禮拜……覺得輕鬆……腳本來很重……變得很輕 ……我如果沒有喝這個宏醫……可能我現在還躺在床上」等 詞句（即原審卷2第81頁附表編號22所示）；104年8月26日 及9月14日於網路刊登「天然2倍體力B群」食品廣告共2件， 內容述及：「……減重門診配方，為什麼都會見到B群……B 群＝食物代謝＝體型不累積……老闆娘分享……很容易感冒 ，每次都要很久才能痊癒……吃的那天，我跟我朋友都感冒 了，2天後我痊癒了，朋友卻持續病了10幾天……」等詞句 （網址：http：//f520.com.tw/index.php?route=product/ product&product_id =154）（即原審卷2第82頁附表編號23 、24所示），經移送行為時被上訴人公司登記所在地之上訴 人所屬衛生局辦理，上訴人審認上開廣告內容涉及誇張、易 生誤解之詞句，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第 28條第1項規定，另考量被上訴人屢次違規，爰依同法第45 條第1項規定，以105年5月2日府衛食藥字第1050090977號行 政裁處書（下稱原處分），就上開24件違規廣告（下稱系爭 廣告），各處被上訴人新臺幣（下同）12萬元罰鍰，合計28 8萬元罰鍰。被上訴人提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政 訴訟，經原審判決訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服， 遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張略以：㈠系爭廣告所提諸多人體缺乏B群 易引發之症狀，及服用B群及葡萄糖胺可得之功效，皆廣泛 散見於衛福部所屬醫院之衛教宣導資料及各該醫院營養師衛 教知識宣導內容中，此外於各傳播媒體及報章雜誌書籍上， 關於B群及葡萄糖胺等相關資訊更是不勝枚舉，顯屬一般民 眾可輕易查得且熟知之常識。被上訴人於系爭廣告中重申此 等衛教常識，所述皆不超出政府所屬公立醫院、營養師及小 學教材衛生教育及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一 般民眾更可輕而易舉自網路上搜尋到相同及相類之知識，民 眾瀏覽系爭廣告時，即可知該內容僅為營養衛生教育常識， 難認有何誇張或易生誤導之情。況臺灣桃園地方法院（下稱 桃園地院）105年度簡字第25號行政訴訟判決，亦認若廣告 內所提及之資訊一般人皆可輕易自網路及相關刊物上查得， 實屬一般普及之常識，難認廣告有不實、誇張或易生誤導之 情。㈡被上訴人透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲 得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之 性質，自應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障。 原處分未詳予審究系爭廣告之內容有關缺乏維生素B群及葡 萄糖胺易引發之不適症狀及其功效等節，皆係重申政府衛教 宣導刊物及衛福部所屬各醫院所廣為宣導之日常衛教常識， 竟懲處288萬元罰鍰，嚴重剝奪被上訴人商業上意見表達之 自由，與憲法第11條言論自由保障意旨相違，顯屬違法。㈢ 原處分依據衛福部103年1月7日部授食字第1021250977號令 所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療 效能之認定基準」（下稱認定基準）之行政規則認定系爭廣 告介紹上開缺乏維生素B群及葡萄糖胺易引發之不適症狀及 其功效等詞句，屬於誇大、易生誤解之廣告，顯已違背法律 保留及授權明確性原則。食安法第28條第3項並未明訂或具 體明確授權行政機關訂定，主管機關僅以函文片面頒布該認 定基準，直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝奪人民 自由及權利，是該行政規則顯已增加母法所無之限制，且直 接限制人民基本權利，嚴重違背憲法第23條法律保留原則與 授權明確性原則，依司法院釋字第313號及第443號解釋亦屬 違憲而無效。上訴人自不得為裁處罰鍰之依據。㈣上訴人未 於被上訴人首次播放系爭廣告時，適時向被上訴人提出任何 警告或違規之通知，卻以事後稽查取締，並以回溯調閱先前 預錄刊登廣告之方式，亦違反行政一般法律原則而有違法或 不當之處。倘上訴人能於所認定之違規情事伊始即適時作成 警告或提醒，被上訴人必當立即改善。上訴人顯然違反明確 性原則、比例原則，復有權力濫用之違法，更有違立法者給 予違規者改過之原意，亦無助於行政目的之達成，原處分及 訴願決定顯然違法不當。況被上訴人所販售「宏醫天然B群 蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組 」、「天然2倍體力B群」之產品（下稱系爭產品），業經檢 驗單位依衛福部食品藥物管理署檢驗標準進行嚴格檢測，全 數獲得檢驗合格通過，為合法食品之銷售。㈤依相關判決及 實務見解，行為數並非依廣告「則數」計算，與產品多寡亦 無關，而係以「處分書作成時點」作為區隔，處分書作成之 前同為「1次」違規行為，不能重複處罰，方符一行為不二 罰原則之法治國原則。持續違規廣告在接到處分書前，屬同 一次違規行為，自不容再就接獲處分書前之其他廣告予以處 罰。按被上訴人本件所有宣傳行為均係出於單一意思決定， 僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一行為 ，並非於各日另行起意所為之獨立行為，在接到原處分書前 之所有違規廣告，不應分別處罰。㈥系爭產品所有銷售金額 共計999,327元。無論係依財政部頒布之同業利潤標準或依 被上訴人之實際營業淨利率計算，系爭廣告所獲利益皆未逾 6萬餘元。上訴人逕以一次突襲性處罰，裁罰金額高達288萬 元，已超過被上訴人因託播系爭廣告所獲利益逾41倍。益徵 上訴人於作成原處分時，與行政罰法第18條第1項規定不符 ，顯未充分審酌及衡量被上訴人違反行政法上義務行為應受 責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，有 裁量怠惰之瑕疵。綜上，系爭廣告難認有涉及誇張或易生誤 解之情形，上訴人認定被上訴人違反食安法第28條第1項規 定，依同法第45條第1項至第3項規定予以裁罰，尚有未合等 語，聲明請求判決原處分及訴願決定均撤銷。 三、上訴人答辯略以：㈠食安法第28條第1項禁止食品標示、宣 傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，為確保食 品廣告內容之真實，以維護國民健康，基於公共利益之維護 ，由立法者以立法方式採取之適當合理限制。至廣告內容有 無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所使用之文字、敘 述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定。 由系爭廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀之，已暗示或 影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能在 客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善 生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有 不實、誇張或易生誤解之情形。至桃園地院105年度簡字第2 5號行政訴訟判決尚未確定，且廣告是否有「不實、誇張或 易生誤解之情形」等不確定法律概念之涵攝判斷，應依個案 事實認定。㈡參照司法院釋字第414號及第577號解釋意旨， 國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內 容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其例如可 食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，基於此公 共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法 者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。被上訴人涉及 誇張及易生誤解之詞句之廣告行為，使民眾在接收廣告資訊 作交易決定時，未能正確認識系爭產品在食藥三軌分流管制 制度中之適切類屬，妨礙獲取符合需求之正確產品資訊，並 極可能在錯誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品 或藥品，選擇系爭產品而為交易並予服用，不僅製造消費者 身心健康可能受害之安全風險，甚至破壞食品、健康食品、 藥品本應依前述法規進行營業競爭之公平競爭秩序，對食安 法第28條第1項在整體食安法體系所蘊含保護之法益，戕害 甚鉅，確屬該條項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無誤。㈢ 參酌「維他命補充建議（A與B群）」等文獻資料，一般人於 正常攝食狀態下，似難因缺乏維生素B群而產生嚴重病症， 且若過量補充維生素B群反而造成過猶不及之狀況；且葡萄 糖胺是否對於可全然緩解關節炎患者之疼痛與不適，於醫學 臨床實證上仍有待商榷，然此點被上訴人一概於廣告內避而 不談，易使消費者產生「只要購買系爭產品，則可治療上開 所有病症，吃越多越有效」等錯誤認知。為維護國人健康， 保障消費者權益，有效執行食安法規定，衛福部訂定認定基 準「乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相 符，且未逾越母法之限度」，上訴人予以適用並無違法。㈣ 食安法第45條第1項就違反同法第28條第1項之違規行為，並 無應先予警告始得裁處之明文，且被上訴人因刊登食品廣告 之內容違反該法而遭裁處，與道路交通違規超速案件之性質 亦有不同，自難相提並論。又衛福部101年7月30日函釋略以 ：「一般食品無預先審查制度，請業者秉持自主管理之精神 ，確認外包裝標示與實質內容相符，並依照食品衛生管理法 相關規定辦理。」，被上訴人既於其官方網站刊登食品廣告 ，本應主動瞭解食品安全衛生管理相關法規，確實遵守並就 廣告內容負其責任，其刊登之時間及內容為何，亦難期待上 訴人於刊登第一時間知悉。㈤103年2月5日食安法增訂第55 條之1規定，就違反該法所為之行政罰，授權衛福部訂定「 食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數 認定標準）。依上開標準第3條規定，實施違反食安法第28 條廣告限制之規定者，「不同品項之產品」為行為數判斷標 準之一，其立法意旨乃考量該條立法目的係為避免民眾受違 規廣告影響認知而產生健康、財產等損害，而不同品項之產 品係對民眾之認知產生多次危害，故應分別計次違法行為。 查被上訴人於其官方網站刊登系爭產品之廣告，其廣告產品 、內容與訴求之顧客群均有不同，造成之危害亦非相同，自 難認屬單一行為，上訴人依被上訴人刊登廣告之產品品項， 認定其有24個違規行為，依行政罰法第25條規定分別處罰之 ，並非無據。本院101年度判字第202號判決與98年11月份第 2次庭長法官聯席會議決議，係就持續存在之違規事實為連 續處罰時，其違規行為數認定基準所為闡釋，與上訴人分別 就被上訴人刊登系爭廣告之不同違規行為為首次裁罰不同等 語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人在原審之訴。 四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係略以：㈠被上訴人分別於 104年5月至10月間，在佳聯有線電視第46頻道森森百貨1台 等頻道，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」食品廣 告共20件。於104年9月3日16時50分，在南國有線電視第80 頻道森森購物台，刊播「宏醫天然B群」食品廣告1件。於10 4年10月8日10時54分，在澎湖有線電視第47頻道東森購物1 台，刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」食品廣告1件。 另於104年8月26日及9月14日，在網路刊登「天然2倍體力B 群」食品廣告共2件（網址：http：//f520.com.tw/index. php?route=product/product&product_id =154）。以上廣 告之查獲日期、查獲時間、查獲單位、查獲電台、產品名 稱、違規字句均詳如原審卷內之附表（見原審卷2第75～82 頁）所示，並為兩造所不爭。系爭廣告內容除了敘述人體 缺乏B群易引發之症狀、服用B群及葡萄糖胺可得之功效外， 尚有提及食用「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」等產品 ，會變瘦、速迅消水腫、減肥快速一點的、代謝快的、腿要 細一點的、消水腫的速度超級厲害、少幾公斤、心臟不會再 痛、不用再吃安眠藥等涉及改變身體外觀及醫療效能之情形 ，核非單純敘述維他命B群等營養衛生教育常識。自系爭廣 告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊 息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質 上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費 者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印 象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇張或易生 誤解之情形。另原處分之違規事實中，僅有違反食安法第28 條第1項規定的有如原審卷內附表編號1、3、8-1、9、14、1 5、16、18、20、21之行為，僅有違反食安法第28條第2項規 定的有如原審卷內附表編號22之行為，同時違反食安法第28 條第1項及第2項規定的有如原審卷內附表編號2、4、5、6、 7、8-2、10～13、17、19、23、24之行為（見原審卷2第256 頁分類表），要堪認定。㈡廣告係對市場上不特定交易相對 人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發其交易動機， 促其依廣告內容進行交易之公開表示。食安法第28條第1項 及第45條第1項規定對食品等產品資訊表述之自由有所限制 ，係為管理食品衛生安全品質及維護國民健康等重大公共利 益，並未逾越必要之程度，與憲法第11條保障人民言論自由 及第23條比例原則之規定均無違背。系爭廣告內容自所使用 之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀 之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉 及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用 該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果 ，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇張或易生誤解之情 形，違規事證明確，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不 在憲法言論自由保障之範圍內。至被上訴人所販售系爭產品 ，有無經過檢驗合格通過，核與系爭廣告有無違反食安法第 28條第1項規定，係屬二事。㈢我國關於可食用物品安全關 係國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，立法者定有 食安法、健康食品管理法及藥事法等3法，區隔「食品」、 「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示 或廣告等，定有不同程度之管制規範。在廣告之商業性言論 自由行使上，一般食品或僅具保健功效之健康食品，既非藥 品，均不得為涉及醫療效能之廣告，而得宣傳具醫療效能之 藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊 播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。另健康 食品廣告所得宣稱之保健效能，則與其製造、輸入之事前查 驗許可制度相關，其廣告應依查驗登記內容，並不得超過許 可範圍。在此脈絡下，單純供人飲食或咀嚼之食品的廣告， 不僅不得宣稱醫療效能，也不得使民眾誤認乃具保健功效之 健康食品，以避免民眾誤認所宣稱之保健功效已經主管機關 查驗屬實而為許可登記。核此等食品、健康食品、藥品在廣 告上之分流管制，乃為達成維護國民健康與保障消費者權益 目的，就其對人民身體健康及實用安全之關連影響程度，所 為對目的達成具實質關聯且管制寬嚴適度有別之手段，且立 法者特意區隔食品、健康食品及藥品，所建立對廣告行為不 同程度之管制規範。一般食品之廣告並毋須事前審查，而系 爭廣告內容之產品係一般食品，被上訴人違反食安法第28條 第1項之規定，該法並無行政機關須先以警告或提醒之方式 責令改善後不予改善，始得加以處罰之規定。㈣系爭廣告之 產品共有3種，分別為「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」及「宏醫天然2倍體力 B群」。「宏醫天然B群」與「天然B群蔬果萃取配方有酵組 」係同一商品，為上訴人所確認。查被上訴人自承「剛剛被 告所述之差異僅是濃度的不一樣，但成分是一樣，本來1天2 顆，濃度加高後1天1顆即可。」，則2種產品之濃度既有不 同，宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組每瓶30顆，宏醫天然2 倍體力B群每瓶有60顆，即屬不同產品。㈤系爭廣告查獲電 台之各該頻道均未與被上訴人訂有託播廣告契約，而係森森 百貨股份有限公司（下稱森森公司）及東森得易購股份有限 公司（下稱東森公司）之頻道所播送。被上訴人係出於同一 招徠銷售「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」之目的，在 原審卷內附表編號1、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13 、14、15、16、17、19、21所示之時間共17日，宣傳該食品 17次，核其時間密集、行為緊接，被上訴人陳稱該等宣傳行 為均係出於單一意思決定，且係出於同一與森森公司之供應 商合作契約書。又無其他相反事證，應可認為是出於違反食 安法第28條第1項行政法上義務之單一意思，該當於1次違反 食安法第28條第1項行政法上義務之行為，為一行為而非數 行為。再查，被上訴人係出於同一招徠銷售「宏醫天然B群 蔬果萃取配方有酵組」之目的，在原審卷內附表編號2、8、 18、20所示之時間共4日，宣傳該食品4次，核其時間密集、 行為緊接，被上訴人陳稱該等宣傳行為均係出於單一意思決 定，且係出於同一與東森公司之商品寄售契約書，又無其他 相反事證，應可認為是出於違反食安法第28條第1項行政法 上義務之單一意思，該當於1次違反食安法第28條第1項行政 法上義務之行為，為一行為而非數行為。又被上訴人在104 年10月8日銷售「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」之行為， 為一行為（另原處分以被上訴人違反食安法第28條第1項， 其適用法律已有錯誤，正確應適用同法條第2項規定）。另 被上訴人在104年8月26日及9月14日，出於同一招徠銷售「 天然2倍體力B群」之目的，共2日期間，宣傳該食品2次，核 其時間密集、行為緊接，被上訴人陳稱該等宣傳行為均係出 於單一意思決定，且係出於同一與喜盈盈國際事業股份有限 公司（下稱喜盈盈公司）之電子商務合作契約書，又無其他 相反事證，應可認為是一行為而非數行為。則被上訴人之違 規行為應評價為4個行為，上訴人依宣傳期日、刊登方式、 廣告產品、內容與訴求之顧客群均有不同，認定違規行為次 數，共有24個行為，分別裁處12萬元，共計288萬元，即有 違一行為不二罰原則，核有違誤。㈥原處分係以被上訴人違 反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，得處 4萬元以上4百萬元以下罰鍰。上訴人裁處之罰鍰每件12萬元 ，雖未逾越法律規定之上限額度，然依被上訴人受處罰之違 規事實情節，考量立法授權之目的，被上訴人違反食安法上 義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否 已達應裁處合計288萬元重責之情事，觀之原處分卷尚有未 明。原審復查被上訴人僅以違規的次數裁量，而未就行政罰 法第18條第1項規定之裁量因素為適切之裁量，有裁量怠惰 之違誤。故認原處分違反一行為不二罰及裁量瑕疵之違法， 應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合等語，為其論據。 五、上訴意旨略謂：㈠食安法上違規行為數之計算，自應適用食 安法等法令規定予以評價、認定。上訴人所適用之行為數認 定標準，係依食安法第55條之1授權訂定，無違法律保留情 形。又行為數認定標準第3條規定之立法理由，係考量不同 產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、 傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應 分別計次違法行為；不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求 主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為 認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、 車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單 發送者等行為數認定，亦同。本案有關行為數之認定，已有 法規命令予以明確規範，原判決未適用食安法第55條之1及 依其授權訂定之行為數認定標準第3條等規定，逕認定被上 訴人之違法廣告事實僅構成4個不法行為，有判決不適用法 規之違誤。系爭廣告之產品共有3種，由被上訴人透過4個媒 介而有24則不同內容之廣告，為原審認定之事實，自應依食 安法第55條之1及行為數認定標準第3條之規定，認定為24個 行為。㈡藥商乃採特許事業、業務廣告並採事前審查制，可 知藥事法制裁非藥商之廣告行為，乃著眼於其對藥事法「特 許制」與「廣告事前審查制」等行政管理機制之破壞。未經 許可之非藥商之數個重覆利用相同傳播方法所為之廣告，始 得含括於1個「未經許可而非法進行藥物廣告活動」之概括 犯意內。然食品業者並非特許行業，且食品廣告乃採事後審 查機制，從而，食品業者就不同產品、利用不同媒介、不同 廣告內容、不同日期所為之數則廣告，均係向不同閱聽眾之 認知產生多次危害，自無從概括於同一主觀概括犯意之內。 原判決未顧及食安法與藥事法於規範上之重大差異，率而比 附本院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議，即有判 決不備理由之違誤。上開決議乃針對藥事事件所為，原判決 未查逕予援用於食品案件，已有未洽；復核上開決議之意旨 ，亦可知該決議之案件事實，乃業者所為之違規廣告確有時 間密集與行為緊接之情事（41日內重複撥放76次相同內容廣 告），與系爭廣告前後長達4個月之久，時間至少間隔數日 ，且散見於3個電視頻道及1個網路廣告等不同之媒介，所刊 播之廣告內容亦不相同，與前開決議所列之情形不同，自難 予以比照適用，原判決援引該決議，又未依前開見解之標準 認定本件違規廣告之行為數，即有判決理由矛盾之違誤。㈢ 依本院106年度判字第43號判決意旨，綜觀行政機關之調查 結果，如已足推知行政處分相對人違反行政法上義務之情節 輕重程度，尚不得以其未逐項說明行政罰法第18條所規定之 各項因素，而認定其有裁量怠惰。又依本院106年判字第151 號判決意旨，主管機關以業者先前是否曾有類似違規情事， 據以論斷其應受責難程度，尚無不當。上訴人於原審準備程 序中經詢問「何以每個行為裁罰12萬元」時，答復略以「因 原告不是第1次違規，所以1個行為罰12萬元」則依該判決意 旨，可知上訴人裁量時業已參酌被上訴人應受責難程度。惟 應補充說明者，前開答覆純係因上訴人於原審法官詢問時回 答雖或為簡略，然絕非單純僅以被上訴人非第1次違規故均 處以裁罰12萬元罰鍰。上訴人業已詳細考量行政罰法第18條 之各項因素，不僅於作成處分時已審酌被上訴人就其託播期 間可請款總額達百萬餘元、系爭廣告對國人食品安全及健康 等因素，非僅以被上訴人多次違規即劃一地處以12萬元罰鍰 。退步言之，被上訴人違法之24則廣告持續時間前後長達4 個月，所散布之不實、誇大食品資訊影響閱聽眾無數，復以 被上訴人係多次違反食安法有關廣告之規定，如考量本件法 定裁罰400萬元之上限金額，實已屬輕縱，縱重為裁量，亦 已無酌予較輕裁罰金額之空間。㈣依本院95年度判字第1994 號判決意旨，行政機關就裁量所審酌之事項，非採嚴格證明 主義，於行政處分相對人陳述之前後矛盾或有所隱匿時，尤 不應過度苛責行政機關。被上訴人於105年1月19日行政程序 之陳述意見階段，即已書面自陳系爭產品銷售金額為1,093, 995元，詎於原審始再改金額為999,327元，是其銷售金額為 如何，已非無疑。再依本院105年度判字第357號判決意旨， 業者本有保存原料來源與交易金額等資料，以配合行政調查 之義務。被上訴人自身怠於履行上開協力義務，拒不提供相 關產品之進銷存貨資料與交易單據，反圖於訴訟中以待證事 實關連度甚低之同業利潤標準等資料混淆視聽，原判決忽略 被上訴人怠於履行法定之協力義務，片面指摘原處分有裁量 怠惰之瑕疵，其認事用法顯有違誤等語，並聲明請求廢棄原 判決並駁回被上訴人在原審之訴。 六、本院經核原判決固非無見，惟查： (一)按食安法第28條第1、2項規定：「（第1項）食品、食品添 加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食 品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或 易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、 宣傳或廣告。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中 央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上 4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元 以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業 一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項 ，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重 新登錄。」第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行 　　為數認定標準，由中央主管機關定之。」次按改制前行政院 衛生署（現為衛福部）101年9月28日署授食字第1013000020 號發布，嗣於103年1月7日修正之認定基準第3點規定：「 涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下 列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減 輕、診斷或治療疾病或特定生理情形……2.宣稱減輕或降低 導致疾病有關之體內成分：……3.宣稱產品對疾病及疾病症 候群或症狀有效：……4.涉及中藥材之效能者：……5.引用 或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：……㈡ 使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或 易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：……增智。補腦。增 強記憶力。排毒素。……2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟 器者：例句：保護眼睛。3.涉及改變身體外觀者：例句：… …減肥。塑身。增高。……纖體（瘦身）。……」查前開認 定基準係衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執 行食安法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解 或宣稱醫療效能所訂定，就第3點有關「涉及誇張、易生誤 解或醫療效能之認定標準」，為協助下級機關正確涵攝構成 要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則，經核符合 食安法第28條規範意旨，未對人民之權利行使增加法律所無 限制，於法律保留原則無違，自得予以適用。 (二)又按行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第1項）一行 為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額 最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰 最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰 鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併 為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政 目的者，不得重複裁處。」第25條規定：「數行為違反同一 或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由 載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數 個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行 為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別 處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨 並不相違。」準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法 上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第 1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行 為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。而違反行政法上 義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案 具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能 與社會通念等因素決定之。復按行為數認定標準第1條規定 ：「本標準依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第55條 之1規定訂定之。」第3條規定：「實施違反本法第28條廣告 限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：不同品項 之產品。不同版本之廣告。不同刊播媒介之個數。不 同日之刊播。」其訂定理由載明：「明定違反本法第28條 廣告限制規定行為數之判斷基準。本法第28條廣告限制規 定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康 、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不 同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾 認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其 停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制 裁意義。廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同 顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播 ，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數 、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張 貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」第4條規定： 「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：違反之 動機及目的。違反之手段。違反義務之影響程度。違 反義務所致之所生危害及損害。」其訂定理由明載：「查 違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷 之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定 ，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要 件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規 範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷 決定。考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與 型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品 廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外， 仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之 。」 (三)本件被上訴人分別於104年5月至10月間，在佳聯有線電視第 46頻道森森百貨1台等頻道，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配 方有酵組」食品廣告共20件，於104年9月3日16時50分，在 南國有線電視第80頻道森森購物台，刊播「宏醫天然B群」 食品廣告1件。於104年10月8日10時54分，在澎湖有線電視 第47頻道東森購物1台，刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力 組」食品廣告1件。另於104年8月26日及9月14日，在網路刊 登「天然2倍體力B群」食品廣告共2件（網址：http：//f52 0.com.tw/index.php?route=product/product&product_id =154）（以上廣告之查獲之日期、時間、單位及電台、產品 名稱、違規字句等均詳如原審卷2第75～82頁之附表所示） 等情，為兩造所不爭，為原判決認定之事實。原處分係以被 上訴人於前揭時地刊登系爭廣告，其廣告產品、內容與訴求 之顧客群均有不同，造成之危害亦非相同，認定是3種產品 ，24個違規行為，是本案裁罰24件，每案依法從重處12萬元 ，共計24案，共處288萬元等情。原判決以原處分之違規事 實中，僅有違反食安法第28條第1項規定的有如原審卷內之 附表編號1、3、8-1、9、14、15、16、18、20、21之行為， 僅有違反食安法第28條第2項規定的有如原審卷內之附表編 號22之行為，同時違反食安法第28條第1項及第2項規定的有 如原審卷內之附表編號2、4、5、6、7、8-2、10～13、17、 19、23、24之行為。又系爭廣告之產品有3種，分別為「宏 醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖 胺3倍力組」及「天然2倍體力B群」。「宏醫天然B群」與「 宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」係同一商品等情，經核 與卷證資料相符，固認屬實。惟查，原判決以系爭廣告查獲 電台之各該頻道均未與被上訴人訂有託播廣告契約，而係森 森公司及東森公司之頻道所播送被上訴人係出於同一招徠銷 售「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」之目的，在附表編 號1、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、1 7、19、21所示之時間共17日，宣傳該食品17次，核其時間 密集、行為緊接，被上訴人陳稱該等宣傳行為均係出於單一 意思決定，且係出於同一與森森公司之供應商合作契約書。 又無其他相反事證，應可認為是出於違反食安法第28條第1 項行政法上義務之單一意思，該當於1次違反食安法第28條 第1項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。再查， 被上訴人係出於同一招徠銷售「宏醫天然B群蔬果萃取配方 有酵組」之目的，在附表編號2、8、18、20所示之時間共4 日，宣傳該食品4次，核其時間密集、行為緊接，被上訴人 陳稱該等宣傳行為均係出於單一意思決定，且係出於同一與 東森公司之商品寄售契約書，又無其他相反事證，應可認為 是出於違反食安法第28條第1項行政法上義務之單一意思， 該當於1次違反食安法第28條第1項行政法上義務之行為，為 一行為而非數行為。又被上訴人在104年10月8日銷售「宏醫 超級有酵葡萄糖胺3倍力組」之行為，為一行為（另原處分 以被上訴人違反食安法第28條第1項，其適用法律已有錯誤 ，正確應適用同法條第2項規定）。另被上訴人在104年8月 26日及9月14日，出於同一招徠銷售「天然2倍體力B群」之 目的，共2日期間，宣傳該食品2次，核其時間密集、行為緊 接，被上訴人陳稱該等宣傳行為均係出於單一意思決定，且 係出於同一與喜盈盈公司之電子商務合作契約書，又無其他 相反事證，應可認為是一行為而非數行為。則被上訴人之違 規行為應評價為4個行為，上訴人依宣傳期日、刊登方式、 廣告產品、內容與訴求之顧客群均有不同，認定違規行為次 數，共有24個行為，分別裁處12萬元，共計288萬元，即有 違一行為不二罰原則，核有違誤，而撤銷上訴人所為原處分 。由上可知，原判決以上訴人刊播廣告之內容，核認以是否 出於同一招徠銷售之目的，是否出於單一意思決定，並以是 否出於同一合作契約書等為據，核認被上訴人是否出於違反 食安法第28條行政法上義務之單一意思，而該當於1次違反 食安法第28條行政法上義務之行為，而非數行為。惟依上所 述，有關食安法違規行為數之計算，食安法業已授權訂定行 為數認定標準，有法規命令予以明確規範。行為數認定標準 第3、4條規定，對於違反食安法第28條廣告限制規定之行為 者訂定行為數之評價標準，核與法律保留原則無違，自得適 用，則本件關於被上訴人所刊播系爭廣告行為數之計算，自 應依食安法第28條及行為數認定標準第3、4條等規定予以評 價、認定。原判決未適用前揭行為數認定標準，逕以被上訴 人是否出於同一招徠銷售產品之目的、是否屬於相同產品， 遽予認定被上訴人所涉本件違規行為應評價為4個行為，乃 嫌速斷，亦有未適用行為數認定標準第3、4條等規定之違誤 ，上訴人執以指摘原判決有不適用法規之違法，自屬有理。 又原判決援引本院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決 議意旨為前揭行為數之認定，然觀諸本院前揭決議係針對藥 事法第65條規定；「非藥商不得為藥物廣告。」違反該規定 者之行為數如何評價所為之決議，且無法律或法規命令就如 何認定違反藥事法第65條之行為數為規定，核與本件被上訴 人所涉係違反食安法，而已有法規命令就行為數之認定為規 定，並不相同。原判決未查明該二者之差異，逕予援引類比 ，亦有適用前揭本院決議不當及判決不備理由之違誤。 (四)再按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項固有明文。本件 有關原處分究有無裁量瑕疵部分，原判決以上訴人僅以被上 訴人違規的次數裁量，而未就行政罰法第18條第1項規定之 裁量因素為適切之裁量，而認有裁量怠惰之違誤等情，惟稽 之上訴人業已於原審陳明被上訴人不是第1次違規，所以1個 行為罰12萬元等語；參酌本件上訴人原處分係核認被上訴人 違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定裁罰 。依前開規定可知，其應裁罰金額為4萬元以上400萬元以下 罰鍰。則上訴人以被上訴人違規行為數為24個，故1個行為 罰12萬元，即已說明其有就被上訴人之違反行政法上義務之 情節輕重予以考量，且其裁處之罰鍰，亦在前揭法定裁罰金 額範圍內。原審未進一步查明上訴人所稱被上訴人不是第1 次違規乙節，是否屬實，遽認上訴人僅以被上訴人違規次數 裁量，而有裁量怠惰之瑕疵，即嫌速斷。復查上訴人以其業 於行政程序時有調查被上訴人就系爭產品之銷售金額等項， 參諸上訴人於原審言詞辯論時亦有陳明被上訴人於訴訟中提 出的銷售金額跟他們陳述意見書中所表達的金額不一致，而 且成本計算方式也有誤會等語（參見原審卷2第392頁），則 此是否亦為上訴人本件裁罰考量事項，原審未予究明，即遽 認定被上訴人原處分所為24件違規行為之裁罰，均有裁量怠 惰之瑕疵，亦有判決不備理由之違誤。 (五)綜上，原判決既有如上述之違誤之處，且事證未明，本院無 從自行判決，有由原審再為調查之必要，爰將原判決廢棄， 發回原審詳為調查審認，更為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　31　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　吳　東　都 法官　胡　方　新 法官　程　怡　怡 法官　張　國　勳 法官　陳　秀　媖 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　1　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　健　忠