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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度判字第65號 上　訴　人　龍吉堂紙品有限公司 代　表　人　江文獻 訴訟代理人　林禮模律師 被 上訴 人　新北市政府工務局 代　表　人　朱惕之 上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國106年4月 20日臺北高等行政法院105年度訴字第1544號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣訴外人李吳忍、黃陳姚媞（原判決誤為黃陳姚堤）、謝慶 生、施金鐘、鄭峰卿等人於民國75年8月間買賣取得重測前 坐落新北市○○區○○段○○○○段0000000號土地所 有權（應有部分各1/5），訴外人陳榮輝則於同年10月買賣 取得同上小段191之2號土地全部。嗣訴外人實誠工業社等人 於76年間欲於190-2號、191號、191-2號及191-3號等土地上 興建3層廠房，乃於76年間向被上訴人（改制前為臺北縣政 府工務局，下同）申請建造執照，因當時建二路之計畫道路 尚未開闢，致該建築基地未臨道路，191號及191-2號土地所 有人李吳忍、黃陳姚媞、謝慶生、施金鐘、鄭峰卿及陳榮輝 （下稱李吳忍等人）乃出具土地使用權同意書，將191號土 地內之359.4㎡及191-2號土地內之383.3㎡，供作私設通路 且為建築基地前之道路，並於建造執照申請書內註記「8公 尺私設道路」（下稱系爭註記）。經被上訴人依當時建築法 令審核後，核發76中建字第534號至第537號建造執照，其中 第537號建造執照（下稱系爭建照）係實誠工業社申領，系 爭註記標示於系爭建照之基地旁，廠房興建完成後，並領取 77使字第111號使用執照。嗣後191號土地因分割及重測，改 編為健康段，8公尺私設道路部分由191-19號及191-16號改 編為健康段802號及807號（下合稱系爭土地），並由上訴人 於91年5月8日買賣取得所有權。上訴人認系爭註記不符土地 使用現狀，於105年1月12日請求被上訴人塗銷系爭註記，經 被上訴人以105年1月25日新北工建字第1050085919號函否准 。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂依行政訴訟法 第8條規定，提起給付訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴 。 二、上訴人於原審起訴主張：㈠依73年建築法規定，建築師可視 為受託行使公權力之人，協助國家為建築管理任務之執行， 其性質如國家手足之延伸，應屬公法事件。申請建造執照事 件，屬不依附於他人之法律行為之自主之核准，只發生單純 的公法上關係，申請建造執照案卷內之資料為該建造執照之 一部分，亦發生公法上關係。系爭註記既係依相關建築法規 所為，且事實上影響上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使 ，上訴人自得依行政訴訟法第8條第1項後段規定，請求被上 訴人予以塗銷。另本件與本院56年判字第60號判例戶籍登記 之情形相若，其有關於戶籍遷徒之事實行為如非真實得為爭 訟，本件猶無不許爭訟之理，更不得因所出具者為私人而排 除其請求更正或塗銷之權利。㈡本院99年度3月第1次庭長法 官聯席會議決議（下稱本院決議）及諸多判決對於違法註記 致影響所有權人之土地所有權圓滿狀態者，均認土地所有權 人得請求行政機關予以註銷。系爭土地係上訴人所有，且非 屬系爭建照所在之建築基地範圍，係因鄰地申請建造執照時 ，於建照申請書上將系爭土地註記為「私設道路」，做為鄰 地建築基地對外連通道路。惟現今系爭建照之建築基地及建 物，已無須藉由系爭土地，可由中山路2段365巷及365巷2弄 （既成道路）與建二路對外連絡通行，系爭土地亦非屬久供 公眾通行之土地，無違公益或有妨礙公眾通行之情事，依情 事變更法則，自應予以除去系爭註記，始合乎現狀暨維護上 訴人合法使用系爭土地之權益。㈢系爭建照當時之建築線如 在尚在開闢之建二路都市○○道路內，依當時建築技術規則 建築設計施工編（下稱建築施工編）第118條規定，於建物 面臨道路寬度不足8公尺時，興建時即須自建築線退縮留設8 公尺寬度範圍之道路，而非使用系爭土地做為私設通路使用 。依內政部營建署95年6月30日營署建管字第0952910416號 函釋（下稱營建署95年6月30日函釋）意旨，私設通路必須 已計入建築基地範圍，方屬該建築基地之一部分。系爭土地 並非系爭建照建築基地的一部分，被上訴人認系爭土地屬系 爭建照建築基地的一部分，並拒絕塗銷系爭註記，顯與當時 建築法令及事實不相符合。另上訴人曾以系爭土地做為97中 建字第64號建造執照之法定空地，並經被上訴人核准在案， 若認系爭土地屬系爭建照建築基地之一部分，實混淆該2處 不同建築基地所在範圍；況系爭土地既為法定空地，依最高 法院82年度台上字第1009號及104年度台上字第2303號等判 決意旨，即不得為公眾平常通行之用，故應將系爭註記予以 塗銷，始為適法。㈣上訴人曾對臺北縣中和市（已改制為新 北市中和區，下同）公所99年12月13日北縣中二字第099006 9394號及被上訴人100年2月23日北工養一字第1000062273號 ，認定中山路2段365巷及365巷2弄通往中山路之L型道路為 既成道路（下稱系爭L型道路）之函文（下稱既成巷道認定 函），提起巷道爭議之訴訟，經原審法院另以100年度訴字 第1585號判決駁回，並經本院以102年度裁字第111號裁定維 持而告確定在案。上開函文僅認定系爭L型道路為既成道路 ，然並未認定其範圍，且未認定上訴人在97年建築當時自行 依建築法令退縮之土地亦為既成道路。系爭土地並非系爭L 型道路之範圍，自不受上開確定裁判效力所及。另上訴人係 因買賣而繼受取得系爭土地，並不知系爭建照及與李吳忍等 人出具同意使用之關係等語。求為判決：被上訴人應將76中 建字第537號建造執照所設新北市○○區○○段○○○號、807 號之通路載有「私設道路」之註記予以塗銷。 三、被上訴人則以：㈠實誠工業社於76年間申請系爭建照時，已 提出所有權人李吳忍等人出具之土地使用權同意書，同意將 系爭土地供作系爭建照等建物對外聯絡之8公尺私設道路使 用，被上訴人依內政部71年6月15日修正發布之建築施工編 第14條及第118條規定，以面前道路寬度檢討建築物高度， 該私設通路即為核發系爭建照之必要條件，依法不得任意變 更或廢止。㈡系爭註記係起造人實誠工業社申請系爭建照時 ，委託白省三建築師製作備具申請文件時自行標示，並由建 築師簽證負責，非被上訴人所為，故非屬被上訴人職務上製 作之公文書，被上訴人自無公法上原因可為塗銷系爭註記之 給付。且系爭建照之建物完工後，被上訴人亦已依規定核發 使用執照，相關申請文件業已歸檔存查，上訴人訴請塗銷系 爭註記，於法無據。㈢建築法第34條第2項係規定，主管建 築機關受理申請建造執照案件，於特殊結構或設備之建築物 ，得委外協助審查，非謂建築師可為行政程序法第16條所指 之受委託行使公權力之私人，又該規定亦非屬行政程序法第 16條得為授權之法規，遑論後續委託事項及法規依據之刊登 公告。況建築師係與起造人締結委任或承攬契約後，依約為 符合建築法規定之設計及申請建造執照事宜，並依建築師法 等相關規定負責，非如上訴人所稱基於建築法令相關規範下 ，被強制從事功能上與國家任務履行有所關連之行為或提供 相關之給付義務，上訴人主張其性質如國家手足之延伸等語 ，亦非有據等語，資為抗辯。 四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠依本院決議揭示之意旨， 地政事務所於土地登記簿標示部其他登記事項欄所為註記之 法律效果，法律並未明定，故未對外直接發生法律效果，自 非行政處分；然若因該註記之存在，可能影響土地之交易情 形，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有人之 所有權時，土地所有權人如認該註記違法者，自得依行政訴 訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為 即除去該註記（回復未為註記之狀態）。㈡實誠工業社申請 系爭建照時，於建案中之基地位置圖標示「8公尺私設道路 」之系爭註記，乃受其委任之白省三建築師填寫並簽證負責 ，並非被上訴人依職權或上級機關之指示而為，與本院決議 所指涉之事實即由地政事務所依上級機關指示，逕在土地登 記簿標示部其他登記事項欄註記，性質上屬公法上事實行為 不同；且白省三建築師記載之「8公尺私設道路」，已經當 時土地全部所有權人同意，並無侵害土地所有人所有權之問 題，上訴人於91年間始因買賣繼受取得系爭土地所有權，不 會因系爭註記而遭受任何損害，故縱認上訴人主張系爭註記 為公法上事實，仍非屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法 上原因」，亦未造成上訴人損害，其提起本件一般給付之訴 ，並無理由，應予駁回。㈢實誠工業社等人於76年間申請前 揭76中建字第534號至第537號等建造執照時，提出系爭土地 之原所有權人李吳忍等人出具之使用權同意書，同意將系爭 土地供作私設通路且為建築基地前之道路，系爭註記對照該 建造執照建築物高度，核屬核發上開建造執照之必要條件， 與行為時建築法第30條至第34條及71年修正發布之建築技術 規則（按應為建築施工編）第14條及第118條等規定相符。 況上訴人於91年間購買系爭土地時，系爭土地之現況即為道 路使用，其不能諉為不知，況於100年間上訴人於系爭土地 等土地上設置鐵欄桿封閉巷道，引發爭議，經主管機關認定 為既成道路，上訴人不服提起訴訟，亦經法院判決駁回其訴 確定在案。上訴人在系爭建照核發時，既非系爭土地之所有 權人，私法上權利並未受任何侵害；於其取得系爭土地所有 權後，亦因系爭註記早已存在，且當時現況為「既成道路」 供通行使用之狀況亦未變更，對其公法上權利亦無何侵害； 又上訴人亦未舉證證明於其取得系爭土地所有權後，系爭註 記如何侵害其公法上權利。故其提起一般給付之訴為無理由 ，應予駁回等詞，為其判斷之依據。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭土地因建 築師為系爭註記，致其僅能作空地使用，使上訴人無法充分 利用，上訴人確受有不利益。原判決亦認定系爭土地供系爭 建照之住戶通行使用之狀況未改變，卻認上訴人無任何損害 ，其認定顯違背經驗法則及行政訴訟法第189條規定。又系 爭註記若確實屬無關緊要，且無任何公法上拘束力，不影響 上訴人對系爭土地之所有權能，則何以不允許上訴人塗銷之 請求，原判決未於理由中說明上訴人不因系爭註記而無損害 之依據為何，亦未說明何以系爭註記得對上訴人產生公法上 規制作用，致系爭土地僅得作為通行道路之用，顯有判決不 備理由之違法。㈡系爭土地並非既成巷道認定函所認，屬系 爭L型道路之範圍，原判決執與本件無關之另案既成巷道爭 議之裁判，認定系爭土地亦為該案既成道路範圍，顯有未憑 證據錯誤認定事實之違誤。上訴人於91年取得系爭土地，而 系爭建照係76年核發，僅15年餘，且上訴人取得系爭土地時 即阻止通行，不願供公眾通行使用，其後更作為97年中建字 第64號建造執照之法定空地，系爭土地顯不符司法院釋字第 400號解釋所稱具有公用地役關係之既成道路，原判決就系 爭土地是否為法定空地未予調查，顯有違反行政訴訟法第12 5條第1項及第133條應依職權調查之規定。另原判決先認定 系爭土地係供私設通路且為建築基地前之道路，其後卻又認 定系爭土地當時已供既成道路使用，則系爭土地究係基於建 築法規而不得不設置供基地內住戶通行之私設通路，亦或係 供公眾通行之既成道路，原判決未加以區分，亦有違誤。㈢ 原審於審理時，僅就程序上爭點命兩造辯論，就實體上爭執 事項則未命兩造辯論，即遽以認定系爭土地為既成道路，且 未現場勘查，徒謂系爭土地使用現況未予變更，原判決顯有 未依職權調查及認定事實不憑證據之違法。㈣土地登記實務 上，若先前使用之地目與現行地目不符，行政機關容許土地 所有權人得以地目與現行使用狀態不符，就該土地之地目辦 理塗銷登記，並將該地目以「空白」方式處理。本件系爭土 地初始雖係基於建二路未開闢，而面臨計畫道路一側之住戶 無對外聯絡道路，乃於建築基地開闢道路供住戶進出使用， 然現行住戶已可經由中山路2段365巷及365巷2弄進出，無須 再使用系爭土地，依上揭土地登記實務情形，被上訴人拒絕 上訴人之請求，違反行政自我拘束原則，而原判決未適用該 原則並就相同事件為相同處理，違反平等原則而為差別待遇 ，亦有判決不適用法規及適用不當之違背法令等語。 六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，固非無見。惟查： ㈠按行政訴訟法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人 得為事實上及法律上適當完全之辯論。」第125條第3項規定 ：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證 據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭 或不完足者，應令其敍明或補充之。」第209條第3項規定： 「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之 意見。」是以，行政法院審理案件及為判決時，應依上開規 定為之，否則難謂無違背法令之情事。 ㈡經查，訴外人李吳忍等人分別於75年8月及10月間買賣取得1 91號及191-2號土地所有權，訴外人實誠工業社於76年間申 請系爭建照，因當時計畫道路尚未開發，致建築基地未臨道 路，李吳忍等人乃出具土地使用權同意書，同意將系爭土地 供作私設通路且為建築基地前之道路，並於建造執照申請書 內為「8公尺私設道路」之系爭註記。經被上訴人審核並核 發76中建字第537號建造執照，系爭註記標示於系爭建照之 基地旁，廠房興建完成後，實誠工業社並領得被上訴人核發 之77使字第111號使用執照。系爭土地重測前地號為191-19 號及191-16號，原亦為191號土地之一部分，嗣後重測改編 為健康段802號及807號，並由上訴人於91年5月8日買賣取得 所有權等情，為原判決依法確定之事實。原判決以系爭註記 並非被上訴人所為，而係訴外人實誠工業社於76年間委任訴 外人白省三建築師申請系爭建照時所為，故兩造間並無行政 訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，上訴人依該規定 提起給付訴訟為無理由。 ㈢依上訴人於原審提出之起訴狀載之聲明為：「被告（按即被 上訴人）應將76中建字第537號建造執照所設新北市○○區 ○○段○○○號、807號之通路載有「私設道路」之註記予以塗 銷」，其請求塗銷之系爭註記似乎存於系爭建照之中，然依 原判決之理由論述，其審酌者似為訴外人實誠工業社申請系 爭建照時所提出之申請卷內之標示，而卷內並無系爭建照之 全部內容，僅有部分影印內容，其內亦載有實誠工業社申請 系爭建照時提出之系爭註記，則系爭註記是否因被上訴人核 准系爭建照而被援為建照內容之一部分，或僅存在於系爭建 照之申請資料中，上訴人真意欲塗銷之系爭註記究存在於何 處，攸關註記之性質及其訴訟種類之選擇，原審法院審理時 未就此部分為闡明，有違行政訴訟法第125條第3項規定之闡 明義務。又若系爭建照內無系爭註記之記載，何能發生上訴 人所稱系爭土地只能供作空地使用之效力？上訴人主張因系 爭註記存在，致其就系爭土地無法圓滿實施其所有權，此部 分為被上訴人所不否認，則原判決認定上訴人所主張之公法 上權利並無何侵害，其依據為何？亦未見原判決予以論明， 亦有判決理由不備之情事。 ㈣綜上，原判決既有上述違背法令之情事，而上開事實攸關上 訴人之請求是否有理，影響本件判決結果。上訴意旨執以指 摘原判決違背法令，並求予廢棄，為有理由。又本件事證尚 有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄， 發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　31　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　欣　蓉 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨