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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第716號 上　訴　人　梁宗慧 　　　　　　朱姵諠 共　　　同 訴訟代理人　許秀雯律師 　　　　　　陳明彥律師 　　　　　　潘天慶律師 被 上訴 人　臺北市中正區戶政事務所 代　表　人　鄭朝元 上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國106年12月27日臺 北高等行政法院104年度訴字第81號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人均為女性，於民國103年8月1日檢附經2名證人簽名 之結婚書約及戶籍登記特別案件申請書等資料，申請辦理同 性結婚登記。被上訴人審認後，認上訴人之申請與現行法令 規定及內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函釋意 旨（下稱內政部101年5月21日函釋），關於我國民法對於婚 姻之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關 係不符，以103年8月4日北市正戶登字第10330765000號函（ 下稱原處分）否准，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原 判決駁回後，復行上訴。 二、上訴人於原審起訴主張：㈠司法院釋字第365號解釋意旨在 於「異性婚姻內部之性別平等」，而非外延到「婚姻必須為 異性婚方屬合法」，故僅是肯認異性婚姻為婚姻態樣之一種 ，性質為例示而非列舉，更未窮盡婚姻類型與限定婚姻之意 義。原處分及訴願決定錯解該號解釋意旨，認定婚姻必須為 一男一女之結合，顯係斷章取義，並脫離解釋理由書原本文 義，又未完全說明對於異性伴侶與同性伴侶辦理結婚登記予 以差別待遇之理由，亦有違平等原則。而我國民法明文之無 效婚，僅有近親婚（民法第983條）與重婚（民法第985條） 之禁止，並未明文禁止同性婚姻，基於「立法者省略事項應 視為有意省略」原則，自應認為民法並未禁止同性婚姻。民 法第972條、第973條、第980條、第987條、第995條及第106 1條至第1068條等規定，均未禁止同性婚姻。且多位學者認 為民法972條違反憲法中有關平等權之保障，並侵害人性尊 嚴。上訴人在客觀上有長期共同生活之事實，主觀上有永久 共同生活之意願，確有受現行婚姻家庭制度保護之必要，原 處分拒絕上訴人結婚登記之申請，違反依法行政及法律保留 原則與憲法第22條保障之自由權。另訴願決定忽視CEDAW國 際審查委員（下稱CEDAW委員）於103年6月26日發表之結論 性意見，於國際上保障同性婚姻之明確趨勢時，竟仍採取容 忍歧視的態度，對人權顯有輕忽與漠視。㈡民法有關婚姻排 除同性間以終生共同生活為目的之結合，業經司法院釋字第 748號解釋（下稱748號解釋）宣告違憲，故民法親屬編第2 章關於婚姻等規定（下稱現行民法婚姻規定）自該解釋公布 之日起，已不能作為禁止同性結婚登記之依據，法院應依該 解釋意旨及加拿大安大略省上訴法院在西元2003年針對同性 伴侶結婚登記的申請，作成有利同性伴侶勝訴判決之法理， 判命被上訴人辦理上訴人之結婚登記。至於該748號解釋所 稱2年內修法之義務，拘束的是立法機關而非司法機關，並 不影響期間內對於法律違憲的認定，司法權不得於期限內繼 續適用違憲之法規。況該解釋文亦宣示逾期未完成修法，得 直接適用民法婚姻章規定辦理結婚登記，被上訴人主張「尚 無法律依據」之說法自相矛盾。而目前開辦之同性伴侶註記 ，僅能用於醫療法第63條至第65條所稱「關係人」之輔助證 明，其法律上地位與權利義務與民法之配偶有天壤之別，從 而亦無法以此象徵性之同性伴侶註記取代婚姻登記，或以之 為矯正違憲歧視之具體替代措施等語。求為判決：1.訴願決 定及原處分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人103年8月1日之 申請，作成准予結婚登記之處分。 三、被上訴人則以：㈠上訴人均為女性，其以同性身分申請結婚 登記，與民法第972條、第973條、第980條等規定、司法院 釋字第365號解釋理由書，及法務部83年8月11日（83）法律 決字第17359號與101年5月14日法律字第10103103830號函釋 （下稱法務部101年5月14日函釋）等所持「結婚必為一男一 女結合關係」之見解不符，被上訴人以原處分否准所請，自 屬有據。至CEDAW委員於103年6月26日發表第33點：「委員 會關切臺灣僅承認異性戀婚姻家庭，對於同性伴侶、同居伴 侶家庭缺乏相關保障，並直言建議我國政府及法律應納入對 多元家庭的保障。」之結論性意見，依法務部101年5月14日 函釋，行政院人權保障推動小組於100年1月18日召開「法規 是否符合兩公約」第5次複審會議決議，民法親屬編未規範 同居者之權利與公政公約第23條尚無違背。㈡748號解釋公 布後，內政部以106年6月7日台內戶字第1060420398號函（ 下稱內政部106年6月7日函）告知各戶政事務所，於同性婚 姻完成法制化前，戶政機關尚無法律依據予以登記，得先辦 理同性伴侶註記，從而原處分並無違誤等語，資為抗辯。 四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠上訴人申請結婚登記，經 被上訴人以原處分否准，上訴人循序提起行政訴訟，訴請法 院判命被上訴人應依其申請為准予結婚登記之行政處分（聲 明第2項），另同時訴請將否准之原處分撤銷（聲明第1項） ，其訴訟類型屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，尚 非同時併存撤銷訴訟與課予義務訴訟類型。故法院審理標的 在於審查上訴人訴請法院判命被上訴人為結婚登記之行政處 分有無理由。倘認有理由，即將否准登記之原處分撤銷，並 判命准許登記或依法院判決意旨重為處分；倘無理由，則應 予駁回。而行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，係以有「依 法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」，係 指人民依據法令，有請求行政機關就某一特定具體之事件， 為一定處分之公法權利者而言；所謂「應作為而不作為」， 係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此 作為義務而言。上訴人申請結婚登記，惟所提出之結婚書約 係為「二女」所簽訂，然現行民法婚姻規定，係建構在一男 一女以終生共同生活為目的之結合關係，並無同性結合關係 之法律規範；而748號解釋雖認定民法第4編親屬第2章婚姻 規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立 具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法 第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有 違，然亦指明有關機關應於該解釋公布之日起2年內，依解 釋意旨完成相關法律之修正或制定。因此在立法或修法前， 被上訴人並無「依法」得辦理同性結婚登記之法令依據，從 而其否准上訴人結婚登記之申請，尚有所據。㈡依748號解 釋文可知，大法官宣告違憲者在於「規範不足」，並非法律 規範內容違憲；亦即非謂民法一夫一妻制度違憲，而是未規 範同性婚違憲。為解決此種規範不足之狀態，該解釋亦責成 立法機關於2年內立法之義務，以審議此一頗具爭議性及複 雜性之相關規定，並避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀 態無限期持續。而於立法機關立法或修法完成前，上開規範 不足之狀態仍存在，基於權力分立原則，748號解釋既指明 應由立法機關就同性婚姻立法規範，則行政機關於現行法律 未規範之情形下，自難依「合憲性適用」而逕自辦理結婚登 記。上訴人雖主張748號解釋表示逾期未完成法律之修正或 制定者，相同性別者得依婚姻章規定，可向戶政機關申請辦 理結婚登記，足徵無法律亦可直接依據該解釋意旨辦理結婚 登記云云。然而，同性婚姻合法化所牽涉法律經緯萬端，現 行親屬編係以異性婚為前題所建構之法律體系，無論在民法 親屬編之婚姻章節修正或另立專章或另立特別法方式，均有 立法技術上之複雜性及困難度，現行異性婚為前題之法律規 定難以周全地規範同性婚姻。748號解釋之所以明示「遲未 立法之效果」，在於警惕立法機關「限期立法」，並解決立 法怠惰之最終手段。因此，該解釋文謂逾2年期限仍未立法 完成，相同性別者為經營共同生活之目的，成立具有親密性 及排他性之永久結合關係，得依現行法規（即民法婚姻章規 定）申請結婚登記，並不足為上訴人於2年限期立法期間內 ，得請求被上訴人應為結婚登記之論據。又加拿大法制與我 國不同，故該國安大略省之案例，自難比附援引逕行適用於 本件。㈢內政部為因應748號解釋公告後，同性結婚法制化 前之結婚登記申請案件，以106年6月7日函知各戶政機關略 以：「……考量前揭大法官解釋保障同性婚姻意旨，同性婚 姻2年內完成法制化前，戶政機關尚無法律依據予以登記， 爰於法制化完成前請戶政機關婉轉妥為說明大法官解釋意旨 ，請渠等先辦理同性伴侶註記，如法制化完成後，即得依法 辦理相關登記，倘超過2年後仍未完成法制化作業者，戶政 機關應依釋字第748號之意旨，直接受理同性結婚登記。惟 為落實保障同性婚姻之意旨，本部已於106年5月26日發函提 供範例、申請書表格式、作業程序等供尚未辦理同性伴侶註 記之縣（市）政府參考，並請配合辦理同性伴侶註記服務。 」等語。查同性伴侶註記之效力固然不同於結婚登記，然此 措施使同性伴侶於立法機關依748號解釋意旨完成立法前， 得作為如醫療法第63條至第65條所稱「關係人」之證明。顯 示戶政機關在立法機關依上開解釋完成立法前，已積極於此 過渡期間，提供友善之權宜措施，供同性伴侶利用，以維護 其應有權益，迨同性婚姻法制化完成後即得辦理結婚登記。 ㈣綜上，上訴人為同性結婚登記之申請，因立法機關尚未依 748號解釋意旨完成相關法律修正或制定，且未逾該解釋所 示2年期間，目前又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記，原 處分駁回其申請，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合 。上訴人訴請撤銷並請求判命被上訴人應依其申請作成准予 辦理結婚登記之行政處分，為無理由等詞，為其判斷之依據 。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人皆為中 華民國國民，已於101年9月22日在加拿大合法結婚，並取得 結婚證書，被上訴人不爭執該結婚證書之真正。依748號解 釋意旨，上訴人之婚姻並未違背公序良俗，更符合憲法及法 律。依我國戶政實務，如一對異性之本國人於國外依舉行地 法合法結婚，該婚姻為有效成立，當事人回臺灣僅需補辦結 婚登記，上訴人於原審即主張依涉外民事法律適用法第46條 及748號解釋意旨，應得補辦結婚登記，被上訴人亦應准予 登記。惟原判決未審酌上訴人所主張「101年在加拿大依該 國法方式締結合法之同性婚姻」之重要事實，通篇亦未見關 於涉外民事法律適用法之字眼，顯有判決不備理由之違法。 ㈡上訴人起訴之聲明第1項為撤銷訴訟，應審酌原處分及訴 願決定之合憲（合法）性，第2項聲明為課予義務訴訟，應 審酌被上訴人是否存在法律上之作為義務。對於聲明第1項 撤銷訴訟之標的，法院自應獨立從規範效力來審酌原處分之 合法性，而非以聲明第2項課予義務訴訟之結論來逆推原處 分之合法性。原處分所依據之法規（民法婚姻章限一男一女 始得結婚之規範及解釋適用結果）已被宣告違憲而無效，原 處分已因欠缺法律依據而自始違法，顯不應繼續依違憲無效 之法規而主張或認可其處分之合法性，原判決駁回聲明第1 項等同維持原處分之合法性，有違大法官解釋拘束效力及法 位階原則。㈢748號解釋所訂2年期限係課予立法機關限期修 法之義務，然非指司法機關不能於個案情形依該解釋意旨適 用法律，以填補立法重大瑕疵之法律漏洞，提供人民實質權 利救濟。原判決忽視該解釋意旨，而進行形式化之適用，認 為2年後或修法後才能登記同性結婚，使違憲狀態持續，顯 牴觸憲法最高性，構成違背法令事由。另無論最終以何形式 修法，其底線為婚姻自由之平等保護，依據平等原則，同性 結婚之保障當然不得低於民法之現行規定，司法判決准許上 訴人為結婚登記，僅是最基本之保障，也是憲法認可且不應 予剝奪之人民基本權利，應無原判決所稱「破壞權力分立原 則」之疑慮。㈣上訴人一再強調婚姻自由之平等保護，惟原 判決全未就平等權保障之角度，論述其駁回上訴人請求之法 律理由何在。748號解釋已明白要求修法必須達成婚姻自由 之平等保護，並認同性2人為成立上開永久結合關係，得依 婚姻章規定，持2人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理 結婚登記，足見上訴人有權請求保障達民法婚姻章基準之平 等待遇，原判決對此未予審酌亦未置一詞，有判決不備理由 之違法。 六、本院查： ㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明 文。是以，人民請求行政機關作成特定行政處分遭拒絕致其 權利受侵害時，得依上開規定請求行政法院判命行政機關作 成其所申請行政處分以為救濟，即所謂之課予義務訴訟。該 訴訟制度之設計，除保障人民公法上之權益外，亦有要求行 政機關依法行政之功能，故其訴訟之提起，須以人民有請求 行政機關作成行政處分之法律上請求權存在為要件。再者， 因行政機關已就人民之申請為駁回處分，故人民對行政機關 提起課予義務訴訟時，其聲明除需請求法院判命行政機關依 其申請作成准許之行政處分外，尚需聲明將行政機關之否准 處分及訴願決定撤銷，上開撤銷之聲明乃附屬於課予義務之 請求而存在，並非獨立之聲明。因此，行政法院認課予義務 訴訟有理由時，除應對課予義務訴訟本案聲明為勝訴判決外 ，尚應將與其判斷結果相反之否准處分及訴願決定一併撤銷 ；反之，如認提起課予義務訴訟為無理由時，應將其聲明包 括本案請求及附屬聲明予以駁回，原判決此部分所持見解並 無不合。上訴人主張應就其於原審起訴之2項聲明（包含撤 銷及辦理結婚登記之請求），獨立從規範效力來審酌原處分 之合法性，而非以聲明第2項課予義務訴訟之結論來逆推原 處分之合法性。原處分所依據之現行民法婚姻法規已被宣告 違憲而無效，即屬欠缺法律依據而自始違法，原判決駁回聲 明第1項等同維持原處分之合法性，有違大法官解釋拘束效 力及法位階原則等語，核屬對於行政訴訟類型規定之誤解。 ㈡次按，民法第982條規定：「結婚應以書面為之，有2人以上 證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。 」戶籍法第4條規定：「戶籍登記，指下列登記：身分登 記：……㈣結婚、離婚登記……。」第9條第1項規定：「結 婚，應為結婚登記。」第33條第1項規定：「結婚登記，以 雙方當事人為申請人。但於中華民國97年5月22日以前（包 括97年5月22日當日）結婚，或其結婚已生效者，得以當事 人之一方為申請人。」戶籍法施行細則第13條第4款規定： 「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：…… 結婚、離婚登記。但於中華民國97年5月22日以前（包括97 年5月22日當日）結婚，結婚雙方當事人與2人以上親見公開 儀式之證人親自到場辦理登記者，得免提結婚證明文件。」 準此可知，現行民法第982條規定之婚姻制度，係採登記主 義，結婚當事人應依法為結婚登記，除有戶籍法施行細則第 13條第4款但書之情形得免提證明文件外，於97年5月22日以 後結婚者，則需提出結婚證明文件正本向所轄戶政事務所申 請為結婚登記，如遭拒絕，依前述規定及說明，自得依行政 訴訟法第5條第2項規定，提起命戶政機關作成准予結婚登記 處分之課予義務訴訟。 ㈢我國民法雖未直接明文規定結婚之當事人必須為一男一女， 然觀諸該法第4編親屬之諸多規定，如：第972條規定婚約應 由男女當事人自行訂定；第973條及第980條就男女訂婚與結 婚年齡之規定；第987條明定女子自婚姻關係消滅後，非逾6 個月不得再行結婚；第995條則規定當事人一方於結婚時不 能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之；第1061條至 第1068條關於婚生子女之意義、推定、否認；結婚之準正； 非婚生子女之認領、否認及認領之請求、限制等相關規定。 足認現行民法關於婚姻之制度，係建構在以兩性結合關係為 基礎之概念上。此外，現行法並無關於同性結合之婚姻關係 之規定，可知戶籍法所定之結婚登記，自係指依民法所定結 婚而為之登記。同性之結合，並非現行民法所稱之結婚，自 無民法第982條規定之適用，同性結合之當事人，亦不得依 戶籍法第9條第1項及第33條第1項與該法施行細則第13條第4 款規定，申請所轄戶政事務所為結婚登記。 ㈣又「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得 為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結 合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第 7條保障人民平等權之意旨有違……。」固經748號解釋在案 ；然綜觀該號解釋文及其理由書意旨亦可知，該解釋係以現 行民法婚姻規定有規範不足之違憲情形，然大法官已明白表 示，究應採何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成 之範圍，依三權分立原則，應由立法機關為相關法律之修正 或制定；又慮及修法所涉問題複雜且具爭議性，需較長之立 法審議期間，並為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態 無限期持續，乃宣示有關機關應於該解釋公布之日起2年內 ，依解釋意旨完成相關法律之修正或制定，逾期未完成相關 法律之修正或制定者，相同性別2人為成立上開永久結合關 係，得依上開婚姻章規定，持2人以上證人簽名之書面，向 戶政機關辦理結婚登記。是以，748號解釋並未認「相同性 別2人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性 之永久結合關係」屬民法親屬編婚姻章所指之「結婚」；且 既認係屬「規範不足」之違憲，即難認該「為經營共同生活 之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」之相同 性別2人，已因該解釋而取得請求辦理結婚登記之請求權， 自無從依該解釋，申請戶政機關辦理結婚登記。此外，相同 性別2人以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性 之永久結合關係，既未於現行民法親屬編中為規範，此「規 範不足」之情形，應非屬法律漏洞之範疇，行政法院於特定 個案為法律適用時，亦無填補之空間。上訴論旨，主張依74 8號解釋，司法機關得運用合憲解釋，適用民法第982條及戶 籍法有關結婚登記之規定，作為上訴人請求登記之依據，核 屬其個人歧異之見解，尚難採據。至涉外民事法律適用法第 46條所規定者，乃婚姻成立事項，與婚姻之登記無涉，原判 決縱未就此為說明，亦與判決結果無礙，上訴意旨指摘其理 由不備，亦非有理。 ㈤上訴人均為女性，於103年8月1日檢附戶籍登記特別案件申 請書及經2名證人簽名之結婚書約等資料，申請辦理同性結 婚登記，被上訴人以原處分否准所請，揆諸前開規定及說明 ，尚難認有違法。另原審言詞辯論終結時，法規主管機關尚 未依748號解釋意旨完成修法或制定法律，該解釋公布後尚 未滿2年，以當時之法律狀態，上訴人並未取得可據748號解 釋申請被上訴人辦理結婚登記之請求權。 ㈥綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定 之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採 之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該 案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用 不當等違背法令之情形。上訴論旨，無非執其歧異之法律見 解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　6　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　鄭　忠　仁 法官　黃　淑　玲 法官　林　欣　蓉 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨