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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第746號 上　訴　人　有志貨運物流有限公司 代　表　人　張秋稔 訴訟代理人　廖于清　律師 被 上訴 人　新北市中和區公所 代　表　人　柯慶忠 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年3月29 日臺北高等行政法院106年度訴字第1145號判決，提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、被上訴人辦理「106年中和區公所辦理三節照顧中低收入戶 及弱勢家庭米糧發放活動白米運輸」採購案（下稱「系爭採 購案」），經決標予上訴人，並於民國105年11月16日簽立 勞務採購契約（案號0000000000，下稱「系爭契約」）。上 訴人依被上訴人指示在辦理第1次活動（106年1月11日至1月 15日）前1日即106年1月10日指派人員履行，經被上訴人調 查認上訴人有全部轉包他人履行約定工作之情形，違反政府 採購法第65條規定，遂以106年3月31日新北中社字第106205 2394號函，除基於違約事由通知上訴人終止系爭契約、不予 發還履約保證金等外，並依同法第101條第1項第11款規定通 知將刊登政府採購公報（關於刊登政府採購公報部分，下稱 「原處分」）。上訴人不服，遞經被上訴人駁回異議、新北 市政府駁回採購申訴後，提起行政訴訟，經原審判決駁回， 上訴人仍不服，遂提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄；原 處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷，或發回原審更 為審理。 二、上訴人起訴主張略以：本件招標文件及系爭契約並未載明主 要部分或應由得標廠商自行履約之部分，上訴人自得依約以 分包方式將應履行之各部分由多家廠商代為履行，亦可以類 於租賃友人或同業車輛、設備或人力協助代為履行，上訴人 並無將應自行履行之「全部」委由其他單一廠商代為「全部 」履行，並非轉包。被上訴人謂上訴人非法轉包而以原處分 命將上訴人刊登政府採購公報，顯不合法，亦違反比例原則 等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤 銷。 三、被上訴人答辯略以：上訴人實際未自行履行招標文件即系爭 採購案補充說明第1條第4項所列工作項目，第1次運輸白米 之106年1月10日，僅交由訴外人大吉利搬家貨運行及其他標 示名稱並非上訴人公司之貨車、司機等前來運輸載卸，上訴 人卻未到場，履約過程中發現上訴人有違約情事，又因當日 到場履約之其他廠商毀損被上訴人場地，後續卻由大吉利搬 家貨運行負責人蘇文信與被上訴人協商，上訴人亦未前來處 理，被上訴人因而調查認定上訴人有違反政府採購法第65條 之全部轉包行為，依政府採購法第101條第1項第11款規定作 成原處分，自屬合法正當等語。並聲明：上訴人之訴駁回。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠系爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運 送數量、時間、地點，將被上訴人向行政院農業委員會農糧 署（下稱「農糧署」）申請提供之救助糧食米運送至指定地 點，且應依約定之運輸方式以車輛運輸，並協調人力機具搬 運，將米糧堆疊於棧板，同條項第5款再就運送應注意項目 特予列明；系爭契約第1條第1項第1款約明，作為契約所包 括文件之一之系爭採購案補充說明第1條第4項，就得標廠商 之工作範圍除前述系爭契約第2條詳為約定之白米運輸事宜 外，尚臚列附隨之「物品運送前運送地點及路線勘查」、「 活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板 ）清運」2項，前者即為系爭契約第2條第3項第5款第1目所 約定上訴人在運送前1日需派員陪同被上訴人之承辦人員至 指定地點勘查路線及驗收白米，後者則屬上訴人履約須提供 機具因而附隨之事後清理責任。 ㈡上訴人於原審審理中自承，首次運送之106年1月10日當日， 其並未到場，本件所使用之車輛或到場工作人員均非上訴人 所屬員工，而係另覓訴外人群益託運行幫忙找3家同行提供 載送車輛含司機前往載送，事後就載送之車輛暨司機報酬均 給付予群益託運行，當日在場提供堆高機卸貨之大吉利搬家 貨運行負責人蘇文信為其友人，堆高機係蘇文信所操作，其 先聯繫米廠人員讓群益託運行之車輛於當日直接前往載送， 並提出給付群益託運行報酬計21,840元之匯款委託書影本1 份為憑；現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱， 確均非上訴人，足見上訴人當日就物品之載送、搬卸，均係 由其另覓之大吉利搬家貨運行及群益託運行再轉覓之同行業 者（下合稱「轉包廠商」）代為履行，且轉包廠商除提供堆 高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場作業等工 作，亦係由到場者自行協調處理，上訴人當日既未曾實際到 場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員履行，上訴人 就系爭契約第2條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實 係全部轉交他人代為履行，洵堪認定。 ㈢關於運送白米前1日上訴人需派員陪同被上訴人承辦人員勘 查路線及驗收白米乙事，上訴人雖於原審言詞辯論期日稱其 於106年1月11日與被上訴人前承辦人員劉師政電話聯繫約定 看米廠裝卸情形云云，惟其所述時間非106年1月10日首次運 送之前1日，且被上訴人陳明上訴人所指承辦人員劉師政於 106年1月1日即已離職，不可能如上訴人所稱與其處理運送 前1日之路線勘查及白米驗收事務，實難認上訴人有自己履 行運送前1日配合被上訴人勘查路線及驗收白米之工作，自 亦無從憑為其有自己履行部分工作之有利認定。又關於活動 結束後相關輔助器材之清運，因上訴人自身既無足供履約之 車輛而另覓轉包廠商提供相關機具及人員代為履行，由被上 訴人提供之現場照片亦可見棧板係由運送當日之轉包廠商使 用車輛上之吊卸設備方能載卸棧板等供使用之情狀，代上訴 人履行而提供相關機具之廠商勢必自行取回，上訴人復稱其 無法提供自身有相關車輛、人員處理之照片等相關證據，其 在最後言詞辯論期日空言稱有自己履行取回器材之工作云云 ，亦難憑採。 ㈣綜上，上訴人就系爭契約第2條約定之履約標的既全部轉交 轉包廠商代為履行，復難認有如其所述自己履行系爭採購案 補充說明第1條第4項所列其他關於運送前1日之路線勘查、 白米驗收及相關機具清運等工作。若如其所辯，本件乃自己 履行但部分租賃他人設備使用，其卻未到場而無任何對施作 廠商加以指揮監督、對被上訴人負責之舉措，有違常情，甚 且，因大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施，經被上 訴人通知上訴人到場協商處理相關違約賠償時，上訴人收受 相關通知後未曾到場，僅直接轉交大吉利搬家貨運行逕以該 行名義與被上訴人洽商，被上訴人追究上訴人有系爭契約第 2條第3項第5款第6目之理賠責任時，絲毫不見上訴人有認知 此為自身履約之失，益見上訴人於履約時確非居於為自身履 行之意，而僅係交由轉包廠商代其履行，是上訴人就系爭契 約全未自為履行而構成全部轉包之情形，堪以認定。至依上 訴人所述，其縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處 為運送等行為，此核屬其實施轉包行為之所需，難謂上訴人 上開行為屬其自為履行系爭契約之行為。 ㈤系爭契約第8條第7項第1款前段既已約明上訴人不得將契約 轉包，上訴人明知卻未自己履行，仍將全部工作交由轉包廠 商代為履行，其應係基於故意而違反政府採購法第65條第1 項規定，被上訴人因而作成原處分，符合同法第101條第1項 第11款規定，並無違誤，更無違反比例原則。從而，原處分 並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦無不 合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。 五、上訴意旨略謂： ㈠上訴人於異議及申訴時表明，車是向群益託運行租用，被上 訴人表示此與轉包無關，無庸審酌，嗣後卻變更認為上訴人 違法轉包，惟原審未查明群益託運行是否為上訴人之履行輔 助人，僅因現場搬運人員未穿著上訴人之衣服，即認上訴人 係違法轉包，且未說明是否有與重要部分之其他成分具不可 分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他 影響工程品質之虞，有判決不備理由或理由矛盾之違法。 ㈡上訴人並未將應自行履行之「全部」委由其他「單一廠商」 代為「全部」履行，而係以向同業友人租車及所配車人員代 之，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第 89006979號函意旨，並非違法轉包，而屬分包，原審以上訴 人履行系爭契約中，從碾米廠運送白米過程中，所穿著制服 為大吉利搬家貨運行，所承運之車輛為上旺貨運、正倫交通 有限公司及大金貨運，並非上訴人，而認定為轉包，實有違 誤，且將上訴人押標金沒收及逕刊登政府採購公報，顯有判 決不適用法規或適用不當、不備理由或理由矛盾之違法。 ㈢上訴人已事前整合同業友人或公司於一日內密集支援與幫忙 ，以履行當日往返運送白米之任務，苟上訴人未指揮、監督 或協調不同施作人員履行，依一般經驗與常識，豈能於一日 內完成當日往返相關運送任務。原判決以上訴人未於運送當 日實際到場監督或協調系爭履行，並據以認定系爭履行屬轉 包，其認事用法顯有偏頗與不當。 ㈣不論大吉利搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施之事實應否 歸責於上訴人，惟與上訴人是否轉包之訴訟標的未盡相符。 況有關毀損設施乙事，上訴人於訴前已同意自應付價金中扣 減1萬2,000元，然被上訴人猶認不足，復以上訴人人員毀損 其地板等主張，所涉毀損爭議與負擔比例，縱屬應全歸責上 訴人，至多亦僅能從給付價金中扣減而已，豈能據此解除契 約，甚至沒收上訴人全數保證金，足見原判決認定偏頗未當 ，有法規適用未洽之違法。再者，被上訴人未依民法第254 條規定，對上訴人定期催告履行即率行解除契約，並刊登政 府採購公報，難謂合法，原判決所認，難謂無法規適用未當 之違法。 六、本院經核原判決駁回上訴人在第一審之訴，並無違誤。茲就 上訴理由再予補充論述如下： ㈠得標廠商應自行履行勞務契約，不得轉包： 政府採購法第65條第1項及第2項分別規定：「得標廠商應自 行履行工程、勞務契約，不得轉包。」及「前項所稱轉包， 指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商 代為履行。」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購， 發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並 附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違 反第65條之規定轉包者。」又政府採購法施行細則第87條規 定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一： 一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其 他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」兩造亦於系爭 契約第8條第7項第1款前段約明上訴人不得將系爭契約轉包 其他廠商代為履行。 ㈡上訴人履行系爭契約有全部轉包之情事，違反政府採購法第 65條第1項規定： 1.事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或如 何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認 定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法 則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希 冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不 得謂為原判決有違背法令之情形。原判決業已論明：依系 爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運 送數量、時間、地點，將被上訴人向農糧署申請提供之救 助糧食米運送至指定地點事宜，並應依約定之運輸方式以 車輛運輸並協調人力機具搬運將米糧堆疊於棧板；又依系 爭採購案補充說明第1條第4項，上訴人之工作範圍，尚包 括「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天 ，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2 項附隨工作；惟上訴人於異議及申訴時，即曾說明因其自 有車輛另有他用且載重量不夠，亦無堆高機設備，故向同 業租賃設備，且於原審審理中，亦自承首次運送之106年1 月10日當日其並未到場，當日所使用之車輛及到場工作人 員均非其所屬員工，而係另覓轉包廠商提供載送車輛含司 機前往載送，另在場提供並操作堆高機卸貨之大吉利搬家 貨運行負責人蘇文信為其友人，其先聯繫米廠人員讓轉包 廠商之車輛於當日直接前往載送等語，又依被上訴人提出 之現場照片，現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司 名稱，確均非上訴人公司，足見上訴人當日就物品之載送 、搬卸，均係由其另覓之大吉利搬家貨運行及轉包廠商代 為履行，且轉包廠商除提供堆高機、車輛等相關機具外， 相關搬卸、載送及現場作業等工作，亦係由到場者自行協 調處理，上訴人當日既未曾實際到場，無從依約指揮、監 督或協調不同施作人員履行，足徵上訴人就系爭契約第2 條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實係「全部」轉 包他人代為履行等情，經核與卷附佐證相符，且與經驗法 則及論理法則均無牴觸。 2.又依政府採購法第65條第2項規定意旨，凡將原契約中應 自行履行之全部，由其他廠商代為履行，即構成同條第1 項所稱之「轉包」，至於得標廠商與代為履行之其他廠商 間內部關係為何，以及代為履行之廠商究係單一廠商或多 數廠商，則均非所問。是原判決既係認定上訴人將系爭契 約所約定之白米運輸、載卸等履約標的，「全部」轉包他 人代為履行，自無再予論述轉包部分是否構成系爭契約重 要部分之必要。而行政院公共工程委員會89年3月23日(89 )工程企字第89006979號函，亦未闡釋所謂轉包，限於將 得標廠商應自行履行之全部由其他「單一」廠商代為履行 之情形，且該函雖認得標廠商得以租賃機器設備代替自有 ，惟並未肯認得租賃「人員」代為履行。至上訴人縱有聯 繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為，核 屬其實施轉包行為之所需，難謂屬其自行履行系爭契約之 行為。是上訴人仍執其業經原審詳予論駁如何不足採取之 陳詞再事爭執，主張其並未將應自行履行之全部委由單一 廠商代為全部履行，而係以向同業友人租車及所配車人員 代之，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企 字第89006979號函意旨，係屬分包，而非轉包，且上訴人 已事前整合同業友人或公司於一日內密集支援與幫忙，以 履行當日往返運送白米之任務，原審未查明群益託運行是 否為上訴人之履行輔助人，又未說明是否有與重要部分之 其他成分具不可分性而構成契約之重要部分，僅以運送過 程中，人員所著制服為大吉利搬家貨運行，承運車輛為上 旺貨運、正倫交通有限公司及大金貨運所有，上訴人未於 運送當日到場監督或協調履行事宜，即認上訴人有轉包情 事，有適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾之違法云 云，無非係就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權 行使，指摘其為不當或違法，殊無足採。 3.上訴人既將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的 「全部」轉包他人代為履行，是原判決以上訴人係基於故 意而違反政府採購法第65條第1項規定，被上訴人依同法 第101條第1項第11款規定，以原處分通知上訴人將刊登政 府採購公報，並無違誤，更無違反比例原則，異議處理結 果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴 人在第一審之訴，經核於法並無違誤。至於被上訴人不予 發還履約保證金及終止或解除系爭契約是否適法，大吉利 搬家貨運行在運送當日不慎毀損設施之責任歸屬及應如何 賠償，均非本件審究之範圍。是上訴人主張不論大吉利搬 家貨運行在運送當日不慎毀損設施之事實應否歸責於上訴 人，均與上訴人是否轉包之訴訟標的未盡相符，況上訴人 於訴訟前已同意自應付價金中扣減1萬2,000元，然被上訴 人猶認不足，復以上訴人人員毀損其地板等主張，所涉毀 損爭議與負擔比例，縱屬應全歸責上訴人，至多亦僅能從 給付價金中扣減而已，豈能未依民法第254條規定定期催 告即率行據此解除契約，甚至不予發還全數保證金，原判 決未予審究，有判決不適用法規或適用不當、不備理由或 理由矛盾之違法云云，亦不足採。 ㈢綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，並撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議 判斷，或發回原審更為審理，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　24　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　吳　東　都 法官　胡　方　新 法官　陳　秀　媖 法官　程　怡　怡 法官　張　國　勳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　108　 年　　1　　 月　　2　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純