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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度判字第92號 上　訴　人　朱縉明即捷士登皮件行 訴訟代理人　陳鈺林律師 被 上訴 人　花蓮縣消防局 代　表　人　林文瑞 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年7月13 日臺北高等行政法院106年度訴字第358號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人於民國100年辦理「緊急避難包採購案」（下稱 系爭採購案），於100年11月17日公告招標，訴外人久登企 業有限公司（下稱久登公司）之實際負責人吳進標於公告前 即知悉該採購案，乃將相關訊息告知訴外人東邑皮件行之負 責人瞿銘飛。瞿銘飛旋與上訴人就系爭採購案之採購標的進 行詢價，上訴人提供捷士登皮件行之名義參與投標，另談妥 由吳進標以久登公司名義並使用與捷士登皮件行相同之背包 樣品參與投標，另指示久登公司員工王麗芬為上訴人製作投 標文件及內容，約定無論是捷士登皮件行或久登公司得標， 均由瞿銘飛及上訴人所覓得之廠商承作，得標所得款項新臺 幣（下同）1,950萬元，由上訴人分得200萬元、吳進標分得 320萬元，其餘則由瞿銘飛取得，而系爭採購案於100年11月 29日公告由上訴人得標。嗣被上訴人得知上情後，以上訴人 違反政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第 39點第8款規定，以104年7月8日花消行字第1040006075號函 （下稱104年7月8日函）知上訴人，追繳押標金95萬元，未獲 上訴人置理，被上訴人再以105年5月26日花消行字第000000 0000B號函（下稱105年5月26日函）催告上訴人繳納。上訴 人不服該105年5月26日函而提出異議，被上訴人以其異議逾 法定期限，而以105年7月5日花消行字第0000000000A號函復 不予受理（下稱異議處理結果）。上訴人再向行政院公共工 程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件 行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。 二、上訴人於原審起訴主張：㈠先位聲明部分：1.上訴人並無印 象是否收受被上訴人104年7月8日函，縱有收受，其得否以1 0日限命上訴人繳納，顯有疑義，否則即無須再以105年5月2 6日函命上訴人於15日內繳回，故被上訴人104年7月8日函僅 為觀念通知，其105年5月26日函有明確之繳納期限、繳納方 法之記載，始能認係合法之行政處分。2.政府採購法第75條 第1項規定係規範開標、決標等採購過程及採購結果，至多 僅及於履約過程之爭議，採購程序終結後之爭議應不包括在 內。上訴人已依約履行系爭採購案，並經被上訴人驗收付款 無誤，並未發生爭議，自無適用該規定之餘地，被上訴人及 工程會均認應加以適用，顯對法律有所誤解。另法律並未就 返還押標金部分之異議及返還期限予以明定，所謂10日之異 議期間係被上訴人自行認定，不能拘束上訴人，故本件追繳 押標金之處分是否合法，仍應為實體判斷。3.政府採購法第 31條第2項第8款規定，係指特定之行為類型事先經主管機關 一般性認定屬「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具 體個案發生後始為認定。被上訴人104年7月8日函中無隻字 片語提及主管機關認定上訴人有何「影響採購公正之違反法 令行為」，該函能否認定為合法之行政處分，應有疑慮。4. 臺灣花蓮地方法院104年度訴字第47號及104年度易字第211 號與臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第184號及104年 度上易字第160號等判決（下合稱相關刑事判決），均認定 上訴人並未違反政府採購法第87條第5項（原判決第4頁倒數 最後1行誤載為第85條第5項）規定，除判決上訴人朱縉明無 罪外，並進而認定檢察官起訴捷士登皮件行有違一事不再理 原則。被上訴人僅憑檢察官之偵查結果為處分，其所憑事實 理由顯與相關刑事判決認定相異，已失其根據，且不得因上 訴人未對其104年7月8日函為異議，即使非法成為合法，認 上訴人應受該違法通知所拘束。5.無論係以被上訴人104年7 月8日函或105年5月26日函為行政處分，其認定之違規事實 均已遭相關刑事判決否定，本質上即屬違法或不當之行政處 分，本件復無訴願法第80條第1項但書之情形，是縱認上訴 人之異議逾期而無法受理，法院依法仍得以撤銷。㈡備位聲 明部分：被上訴人104年7月8日函應予撤銷已如上述，縱認 該函合法有效存在，其所根據之事實，亦因經相關刑事判決 推翻，應認該函有消滅之事由存在，上訴人亦得請求撤銷行 政執行程序等語。求為「㈠先位聲明：原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷均撤銷。㈡備位聲明：法務部行政執行署 新竹分署105年費執專字第00000000號對上訴人所為之強制 執行程序，應予撤銷。」之判決。 三、被上訴人則以：㈠被上訴人已於系爭採購案投標須知第39點 第8款中規定相關追繳押標金之意旨，倘上訴人有「經主管 機關認定有影響採購公正之行為」時，被上訴人自得追繳已 發還之押標金。㈡依工程會102年1月17日工程企字第102000 03510號函可知，該會89年1月19日（89）工程企字第000000 00號函釋（下稱工程會89年函釋）所稱廠商人員涉犯政府採 購法第87條之罪，係指機關發現廠商人員行為符合該條各項 所列之犯罪構成要件事實而言，以其人員受刑事訴追或有罪 判決為要件。復依本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意 旨，工程會89年函釋發布後，廠商如有容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條第 5項之罪者，亦屬該函釋所涵攝之範圍，而該當政府採購法 第31條第2項第8款之情形。㈢上訴人與瞿銘飛及吳進標共同 參與系爭採購案之投標，瞿銘飛與上訴人談妥，由上訴人提 供捷士登皮件行之名義及證件參與投標，並將該行之大、小 章及證件等交由瞿銘飛辦理，而履行系爭採購案所需之所有 成本及資金均由瞿銘飛負責，瞿銘飛且參與分配系爭採購案 之款項，顯見系爭採購案係由其主導，上訴人僅係將捷士登 皮件行之名義出借給瞿銘飛，其行為該當政府採購法第87條 第5項出借牌照之情形。又上訴人與久登公司一同參與系爭 採購案投標，並協議使用同樣商品與標，且不論何人得標， 均由瞿銘飛與上訴人共同覓得之廠商承作，並分配部分價金 予久登公司，顯見瞿銘飛及上訴人以協議方式，使久登公司 不為價格之競爭，同時允諾給予不當利益320萬元，上訴人 該當政府採購法第87條第4項合意圍標罪甚明。另上訴人之 投標文件係由久登公司所屬人員製作，久登公司自己既參與 系爭採購案，依工程會91年11月27日工程企字第0910051682 0號解釋令意旨，亦構成同法第50條第1項第5款不同投標廠 商間之投標文件內容有重大異常關聯之情事。上開行為任一 行為成立，均構成政府採購法第31條第2項第8款之事由，被 上訴人追繳押標金並無違誤等語，資為抗辯。 四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠先位聲明部分：1.政府採 購法第75條異議期間之規定，旨在確保招標結果之穩定，並 提高招標作業之效率，以符合世界貿易組織政府採購協定所 揭櫫「快速有效程序」原則之要求，其性質為不變期間，招 標機關不得任意伸縮，一旦逾期異議即生失權效果。是以， 廠商若逾期提出異議，處分即告確定，不得續為採購申訴及 審議判斷之爭議，並進而提起行政訴訟，否則即屬行政訴訟 法第107條第1項第10款所定之起訴不備其他要件，其訴為不 合法，應予駁回。2.本件上訴人於投標階段有影響採購公正 之行為，影響被上訴人審標及決標之正確性及各投標廠商競 爭之公平性，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定 追繳押標金，上訴人不服追繳押標金之處分而異議，核屬對 於採購經過及結果聲明不服，依同法第75條第1項第3款規定 ，上訴人自應於接獲被上訴人追繳通知之次日起10日為之。 又被上訴人以104年7月8日函追繳押標金，其性質核屬行政 處分，並於104年7月10日合法送達上訴人，有送達證書可證 ，並為上訴人所不爭。則上訴人遲至105年6月8日始提出異 議，自已逾政府採購法第75條第1項第3款規定之10日法定期 間，顯不合法，自不得再行提出本件行政訴訟。至被上訴人 105年5月26日函僅係本諸104年7月8日函之意旨，再次催促 上訴人返還押標金，屬促請上訴人履行之觀念通知，非屬行 政處分，不得對之爭訟。上訴人異議既已逾期，其先位訴訟 即不合法，至實體部分即無庸論究。㈡備位聲明部分：原處 分既已確定，即不得續為申訴及申請審議判斷與行政訴訟， 核無消滅之事由存在。上訴人異議之訴，亦無理由，均應予 駁回等詞，為其判斷之依據。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠政府採購法第 75條第1項規定係用以規範開標與決標等採購過程及結果， 至多僅及於履約過程之爭議，採購程序終結後所生之爭議不 包括在內。系爭採購案自開標至上訴人履約完成及被上訴人 驗收付款，期間均無任何爭議發生，自無適用上開規定之餘 地。被上訴人於系爭採購案履約完成數年後，始發函通知上 訴人追繳押標金，其所根據者乃檢察官之起訴事實，惟當時 刑事程序尚在進行，上訴人未及注意始未於10日內異議。況 上訴人應否返還押標金，無論其異議期間或返還期間，法律 均無明文，被上訴人自行認定10日之異議期間，不能拘束上 訴人，故被上訴人要求上訴人於收受104年7月8日函後10日 內異議，於法無據，故縱屬該函為行政處分，亦尚未確定， 原審法院應就實體為審判，不應以程序不合駁回上訴人之訴 。㈡相關刑事判決除認定上訴人並未違反政府採購法第85條 （按應是87條之誤）第5項規定，就捷士登皮件行違法借牌予 瞿銘飛之事實，亦判決朱縉明無罪，並進一步認定檢察官起 訴捷士登皮件行，違反一事不再理原則。則被上訴人104年7 月8日函所憑事實理由即與相關刑事判決認定相異，本質上 亦屬違法，自不得因上訴人未對之異議而使非法成為合法， 進而認定上訴人應受該違法處分所拘束。且依政府採購法第 105條之1規定，被上訴人所認定之違規事實既已遭相關刑事 判決否定，即屬違法或不當之行政處分，本件復無訴願法第 80條第1項但書之情形存在，縱認上訴人之異議逾期，被上 訴人或工程會仍得自行撤銷原處分，其等竟未依法為之，自 有未合，有依法糾正之必要，原判決未見及此，逕自程序上 駁回上訴人之訴，有司法怠惰之情事。另被上訴人置相關刑 事判決所認定之事實理由於不顧，執意以起訴書認定之事實 而為處分，即有權力濫用之情形，原審法院應將該處分撤銷 ，以免行政權凌駕於司法權之上，有害人民訴訟基本權。㈢ 被上訴人104年7月8日函所述之事實既經刑事程序推翻，則 其所根據之事實自斯時起即消滅不存在，被上訴人實體上之 權利已失所附麗，自不得對上訴人追繳押標金。原判決對上 訴人之備位聲明，僅以被上訴人處分已確定為由，從程序上 予以駁回，明顯違反本院97年度5月份第1次庭長法官聯席會 議㈠之決議。亦有判決不備理由之違法等語。 六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。茲就上訴意旨 補充論斷於下： ㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之 違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定， 或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法 院提起撤銷訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴 ，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其 情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不 合程式或不備其他要件者。」次按政府採購法第75條第1項 第3款規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我 國所締結之條約、協定……，致損害其權利或利益者，得於 下列期限內，以書面向招標機關提出異議：……對採購之 過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日 起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而 知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。」 同法施行細則第105條規定：「異議逾越法定期間者，應不 予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」準此，招標機關 如以廠商參與政府採購案之投標有違反政府採購法情事，而 為沒收或追繳已發還之押標金處分，廠商如認該處分違法致 損害其權利或利益而提出異議者，即屬上開政府採購法第75 條第1項第3款所定「對採購之過程、結果提出異議」之範疇 ，自應依該條規定於接獲機關通知或機關公告之次日起10日 內為之，且不論採購案是否已履約完畢，否則即與政府採購 法之「依公平、公開之程序完成採購程序，以提昇採購之效 率與功能，確保採購品質」立法意旨有違。上訴人主張系爭 採購案已履約完畢，無上開規定之適用，核屬其主觀歧異之 見解，無足憑採。 ㈡依原判決確定之事實，上訴人參與系爭採購案之投標並得標 ，被上訴人以其於投標階段有影響採購公正之行為，認其違 反政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第39 點第8款規定，以104年7月8日函知上訴人追繳押標金95萬元 ，該函於104年7月10日合法送達，上訴人未於期限內提出異 議，被上訴人再以105年5月26日函催告上訴人繳納，上訴人 始於105年6月8日提出異議等情，為兩造所不爭，核與卷證 資料相符。上開被上訴人104年7月8日函係認定上訴人違反 政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第39點 第8款而為追繳押標金之處分，核屬被上訴人就系爭採購事 件所為之決定，對被上訴人直接發生法律效果之單方行政行 為。原判決據以認定被上訴人104年7月8日函為行政處分， 至被上訴人105年5月26日係因上訴人未依限繳納押標金，始 本諸該104年7月8日函再為催促，屬觀念通知，與法核無不 合。經查，異議期間10日屬政府採購法第75條第1項第3款規 定之法定不變期間，並非被上訴人自行規定，無論上訴人基 於何理由而未就被上訴人104年7月8日函提出異議，該處分 既已確定，上訴人無從對之再為爭議，甚至提出行政訴訟， 原判決據以認定此部分之起訴（即先位聲明部分）不備其他 要件，亦屬有據。至上訴人爭議被上訴人認定其違反政府採 購法第87條規定之事實已遭相關刑事判決推翻而不存在等情 ，核屬原處分是否合法之實體主張，法院審理案件係採先程 序後實體之原則，上訴人先位聲明部分之起訴既屬不合法， 則其實體主張即無庸審酌，原判決為此敍明，亦無違法。況 被上訴人主張刑事法律與政府採購法之立法意旨及所規定之 要件不同，其本得自行認定事實，不受刑事判決之拘束，原 處分於法有據，並無應依職權自行撤銷之必要，上訴人仍執 詞主張原處分認定之事實遭相關刑事判決否定（按即認定之 事實不同），即屬違法或不當之行政處分，本件復無訴願法 第80條第1項但書之情形存在，縱認上訴人之異議逾期，被 上訴人或工程會仍得自行撤銷原處分，其等竟未依法為之， 自有未合，有依法糾正之必要，原判決未見及此，逕自程序 上駁回上訴人之訴，有司法怠惰之情事，亦屬上訴人主觀之 見解，無足採取。另上訴人又主張原判決違反政府採購法第 105條之1之規定，然該法並無此條文：又本件亦與政府採購 法施行細則第105條之1「招標機關處理異議為不受理之決定 時，仍得評估其事由，於認其異議有理由時，自行撤銷或變 更原處理結果或暫停採購程序之進行。」規定之要件不相當 ，均併予敍明。 ㈢原判決對於上訴人之備位聲明部分，係以被上訴人之追繳處 分已確定，於上訴人不依限繳納時即得移送強制執行，而原 處分並無消滅之原因事實，從而上訴人提出異議之訴，訴請 撤銷行政執行程序，為無理由，係實體審酌上訴人之請求， 並敍明其認定之依據及理由，亦與本院97年度5月份第1次庭 長法官聯席會議㈠之決議無違。上訴人主張原判決自程序駁 回，核屬誤解，是其主張原判決有理由不備之情事，亦非有 理。 ㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實 認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不 足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規 與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並 無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法 令之情形。上訴意旨無非對於業經原判決詳予論述不採之事 項再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　8　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　欣　蓉 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　8　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨