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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度裁字第1447號 上　訴　人　創生活網路科技股份有限公司 代　表　人　呂長志 訴訟代理人　徐則鈺律師 被 上訴 人　臺北市政府財政局 代　表　人　陳志銘 訴訟代理人　姜照斌律師 　　　　　　王雅雯律師 上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國107年6月28 日臺北高等行政法院107年度訴字第339號判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣被上訴人接獲檢舉，查得上訴人於其所屬「EZBAR酒瓶到 」網站（網址：http：//www.ezbar.com.tw/，下稱系爭網 站）刊登酒品，並載明仕高利達金牌調和蘇格蘭威士忌（下 稱系爭酒品）之名稱、酒精濃度、單價、數量、訂購方式、 寄送地址、付款方式及發票寄送方式等內容。被上訴人認其 於系爭網站販賣系爭酒品，涉違反菸酒管理法第30條第1項 規定，乃經通知上訴人以書面陳述意見略以，系爭網站已載 明不售予未滿18歲之青少年，上訴人之服務人員會確認訂購 人或收貨人是否已年滿18歲等語。案經被上訴人審認上訴人 違反菸酒管理法第30條第1項規定，且係第2次違規被查獲（ 第1次係經被上訴人以106年9月8日北市財菸字第1063101380 2號裁處書裁罰），爰依同法第55條第1項、菸酒查緝及檢舉 案件處理作業要點（下稱菸酒查緝作業要點）第45點第1項 第13款第2目規定，以106年11月8日北市財菸字第106312773 01號裁處書（下稱原處分），裁罰新臺幣（下同）3萬元， 並命上訴人於收到原處分之日起立即停止網路販賣酒品行為 。上訴人循序提起行政訴訟，經原審為「訴願決定及原處分 關於『並限於收到裁處書之日立即停止網路販售酒品行為』 部分均撤銷。原告（即上訴人）其餘之訴駁回。」之判決（ 下稱原判決），上訴人復對不利部分，聲明上訴（被上訴人 就其敗訴部分未聲明上訴）。 三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠檢舉人檢舉之 網址：http：//www.my9.com.tw/並非上訴人經營之系爭網 站，因此檢舉人電子郵件中所述之流程，並非均為系爭網站 之流程，且依資料顯示其均無填寫配送資訊，則該檢舉人提 供之訂單為無效訂單，原判決所謂「實質上販賣效果」，並 非正式法律定義。無效訂單即表示買賣關係不成立，不可能 存在實質上販賣效果，自不應構成菸酒管理法第30條第1項 之「販賣」。㈡上訴人經營之媒合快送平台，係由消費者針 對酒品提出其需求數量、配送地址後，由上訴人配合數家酒 品經銷商，視其有無產品庫存以及配送之遠近，自行決定是 否承接消費者訂單，經營模式類似叫車平臺Uber。而與上訴 人配合之酒品經銷商，業經被上訴人裁罰，足見上訴人之經 營模式確實為「媒合快送平臺」。原判決僅以檢舉人電子郵 件中所述流程，及系爭網站上與訂購人約定價金、數量等流 程，即逕自判定上訴人之經營模式並非居間，顯屬判決不備 理由之違法。㈢被上訴人裁罰主要依據係財政部國稅署96年 4月4日台庫五字第09600144660號函，以上訴人於系爭網站 刊登酒品訊息即認定上訴人違反菸酒管理法第30條第1項規 定，並無其他積極證據證明上訴人之合作廠商未要求訂購人 或收貨人提供相關證明文件，依舉證責任之分配，原判決未 命被上訴人證明上訴人之合作廠商未於給付買賣標的時踐行 上開查驗程序，僅以「無從得知」為由，即率行認定上訴人 違反菸酒管理法第30條第1項，即為判決不備理由之違法。 ㈣觀之菸酒管理法第30條第1項、第46條第1項前段及第48條 第1項前段等規定可知，法條中之「販賣」應以既遂為限， 倘尚未售出，於陳列或貯放階段即遭查獲，應以「意圖販賣 而陳列或貯放」論處。菸酒管理法第30條第1項並無處罰「 意圖販賣而陳列或貯放」之行為，不論是否為立法疏漏，應 不得以此規定處罰上訴人，原判決就此無任何說明不採之理 由，有判決不備理由之違法等語。 四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明㈠被上訴人接獲檢舉， 查得上訴人於系爭網站刊登：「……仕高利達金牌調和蘇格 蘭威士忌（即系爭酒品）……酒精濃度40％……建議售價： NT.480，EZ價：NT.470快速送達一般送達」等酒品名稱、酒 精濃度及單價等內容，且按下「一般送達」選項後，即會出 現前往結帳畫面。檢舉人並提供被上訴人其於系爭網站訂購 及前往結帳之畫面截圖、填寫寄送地址、付款方式及發票寄 送之畫面，暨上訴人所寄發之商品訂購確認單，可見上訴人 經由系爭網站販賣系爭酒品，並載明系爭酒品之名稱、酒精 濃度、單價、數量、訂購方式、寄送地址、付款方式及發票 寄送方式等，茲上訴人所屬網站及其網頁內容包含酒品賣價 及數量，具有實質上販賣效果。揆諸上開買賣交易方式，上 訴人以系爭網站與訂購人約定價金、數量，其販賣方式無法 辨識購買者或受讓者年齡，足堪認定違反菸酒管理法第30條 第1項之規定。上訴人販賣酒品，本應遵守菸酒管理法而竟 違規，核屬故意，縱非故意，亦有應注意而未注意，亦難辭 過失之責，合致行政罰以有故意過失之要件，且上訴人不否 認其本次係第2次被查獲有網路販賣酒品而無法辨識購買者 年齡之違規行為，從而被上訴人裁罰上訴人3萬元，核無違 誤。另上訴人係以系爭網站直接販賣系爭酒品，核與民法「 居間」之規定不符，上訴人主張系爭網站係媒合快送平台， 屬居間性質，委無足取。上訴人陳稱已要求合作廠商請訂購 人或收貨人提供相關證明文件，惟此查驗方式係販賣酒品後 所為，其是否確於給付買賣標的時踐行上開查驗程序，無從 得知；況觀之系爭網站註冊會員頁面之服務條款略以：「… …當使用者使用或繼續使用本網站服務，即推定已滿18歲… …。」「因本網站所提供之產品屬酒類相關產品，需滿18歲 成人申請方可瀏覽本網站。會員於本網站之提示視窗勾選確 認符合年齡限制後，視為會員已詳讀並確認本網站分級閱讀 之設定，及擔保其年齡之真實性，本網站不負另行核對確認 年齡之義務。」，亦足認上訴人未實質確認交易者之年齡。 又上訴人主張之查驗程序，乃買賣契約成立後履約之方式， 無礙於酒品買賣契約之成立，亦與上訴人以無法辨識購買者 年齡等方式販賣酒品之認定無涉，從而其所稱已請合作廠商 要求訂購人或收貨人提供相關證明文件，已有辨識驗證消費 者年齡之機制或措施，不足採據。㈡菸酒管理法第30條第1 項係規定酒之販賣或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子 購物或其他無法辨識購買者或受讓者年齡等方式為之，其立 法理由，略以「為落實少年及兒童之保育，故參照菸害防制 法草案第5條之規定，禁止以自動販賣機販售酒。亦不得以 郵購、電子購物或其他無法辨識購買者年齡等方式為之。」 即針對無法辨識購買者年齡之販賣酒品之行為予以處罰，有 效遏止違法販賣酒品予少年及兒童之行為之發生，以達落實 保育未滿18歲之少年及兒童之目的；再者，刑法有既、未遂 犯之區分，然行政罰法卻無此區分，自難援引並相互比擬， 況依上訴人「刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入， 尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。」可見仍構成未遂犯而屬 犯罪，並非毫無刑責，參以菸酒管理法第30條第1項之立法 意旨在行政罰的體系當中，應為有責之評價，始符合法律規 範之本旨。是以，原處分以上訴人違反菸酒管理法第30條第 1項規定，且係第2次查獲違規予以裁罰3萬元，並無違誤等 情，並據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由四㈢㈣ ㈤）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由， 無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取 捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背法令，對 於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法 規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之 事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依 首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又原判決認定上訴 人經營之網站，其網址為：http：//www.ezbar.com.tw/， 上訴人執以指摘之網址「http：//www.my9.com.tw/」與本 件無關；至上訴人又主張其第1次及本件均係於系爭網站刊 登酒品名稱、酒精濃度、單價、數量等而遭被上訴人裁罰， 則本件行為應為第1次行為之繼續狀態，並非停止刊登後再 次刊登，被上訴人顯就同一行為，第2次裁罰，並非第2次查 獲等情，未經於原審法院審理時為主張，核屬提起上訴後所 主張之新事實，於法不合，自無從為原判決違背法令之具體 主張，均併予敍明。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　20　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　鄭　忠　仁 法官　黃　淑　玲 法官　林　欣　蓉 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨