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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度裁字第1763號 上　訴　人　輝特時尚股份有限公司 代　表　人　何尚傑 訴訟代理人　桂齊恒律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　荷蘭商耐克創新有限合夥公司（NIKE Innovate 代　表　人　傑米.M.李蒙士（Jaime M. Lemons） 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年8月28日 智慧財產法院107年度行商訴字第2號行政判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣上訴人前於民國102年7月29日以「F．KNIT」商標，指定 使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第 25類之「胸衣；束腹；泳裝；海灘裝；毛衣；Ｔ恤；內衣； 內褲；針織衣服；童裝；裙子；褲子；外套；夾克；自行車 騎士服；摩托車騎士服；衣服；女鞋；男鞋；鞋；涼鞋；拖 鞋；雨鞋；運動用靴；滑雪靴；鞋底；鞋墊；鞋襯；鞋面； 鞋跟；鞋幫；鞋尖；鞋舌；鞋弓；鞋中底；鞋套；童鞋；繫 帶靴；半筒靴；套鞋；圍巾；頭巾；領巾；絲巾；帽舌；禦 寒用耳罩；帽子；泳帽；襪子；吊襪帶；襪套」商品，申請 註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第00000000號商標（如 原判決附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣訴外人百慕達商耐 克國際股份有限公司以系爭商標有違商標法第30條第1項第1 0款之規定，對之提起異議，復於104年1月1日將據以異議註 冊第00000000號商標（如原判決附圖二所示，下稱據爭商標 ）移轉登記予參加人。經被上訴人審查，以104年7月9日中 台異字第1030313號商標異議審定書為「異議不成立」之處 分。參加人提起訴願，經訴願機關審認系爭商標之註冊有違 商標法第30條第1項第10款之規定，以105年2月2日經訴字第 10506300560號訴願決定將之撤銷，並著由被上訴人另為適 法處分。上訴人遂提起行政訴訟，智慧財產法院以105年度 行商訴字第52號判決駁回，經本院106年度裁字第115號裁定 維持而告確定。嗣經被上訴人重為審查，認系爭商標之註冊 有違商標法第30條第1項第10款之規定，以106年5月26日中 台異字第1050154號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予 撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁 回後，復提起上訴。 三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭商標與據 爭商標偶同之外文「KNIT」意指針織物，在所指定衣服、服 飾商品中實不具獨創性，為習見之商標文字，實務上有諸多 以外文「KNIT」、「KNITTING」結合其他文字作為商標，而 獲准併存註冊者，誠無率以外文「KNIT」此部分之偶同，而 忽視「F．」與「FLY」整體外觀、組成字母、讀音及觀念之 差異，即謂兩商標構成近似，獨不准系爭商標申請註冊，原 判決未就此詳加審酌，亦未考量被上訴人之明顯差別待遇行 為，顯與平等原則有違。又系爭商標與據爭商標組成字母有 別，且「F」字母並非「FLY」之縮寫，上訴人創用系爭商標 時，並未認為該商標有使人與據爭商標產生混淆誤認之疑慮 ，原判決主觀臆測上訴人申請系爭商標前對於競爭對手之商 標經相當檢索，以之申請註冊難謂善意云云，有判決不備理 由及認定事實不憑證據之違法。㈡上訴人於原審已提供西元 2013年至2016年參加展覽活動之照片及走秀影片、2013年之 雜誌廣告、2015年至2016年之電視廣告監播紀錄等，與上訴 人全國實體銷售據點照片等證據相互勾稽，確可證明系爭商 標之商品在臺灣有諸多銷售地點，且透過參與展覽活動及電 視廣告等行銷方式，使相關消費者可輕易接觸，並可清楚區 分系爭商標與據爭商標，在選購商品時並無產生混淆誤認之 情事，原判決未依職權詳加調查，且將相關證據相互勾稽， 亦未說明不採納之理由，有消極不適用法規及判決理由不備 之重大瑕疵。㈢以字母「F」開頭的詞彙眾多，單純「F．」 並無特定字義，一般消費者亦無逕將「F．」與「FLY」聯想 之可能，實難率謂「F．」為「FLY」之縮寫，因而將系爭商 標與據爭商標誤認混淆。且以同一起首字母再結合同一外文 獲准併存之註冊商標很多，不乏其與縮寫點之組合，及該字 母為起首之單字，顯然某一字母加上縮寫點之組合未必會讓 消費者聯想起該字母起首之外文單字，原判決理由顯違背經 驗法則。又系爭商標之文字外型有經過造型設計，與單純文 字構成之據爭商標不同，且起首外文「F．」與「FLY」予人 印象有極大區別，自難謂不得併存註冊，原判決未附具體事 證，說明消費者會將「F．」與「FLY」產生聯想之理由，主 觀率斷消費者有將系爭商標外文「F．KNIT」誤認為是「FLY KNIT」縮寫之可能，顯違背經驗及論理法則。而其未探究被 上訴人最初何以為兩商標近似程度極低之結論，亦有未善盡 調查義務之違誤。㈣參加人檢附之「專賣店及百貨公司專櫃 販賣據爭商標商品之照片」並未標示拍攝日期及地點，而「 據爭商標商品型錄上」亦未見日期，充其量僅能證明據爭商 標在系爭商標於103年2月1日註冊公告前在臺灣之使用情形 ，無法得出據爭商標有廣泛行銷使用之結論。況參加人所販 售之系列鞋款眾多，其既未提出單獨銷售據爭商標商品之數 量、金額等資料，自不足認定據爭商標之商品在臺灣已廣泛 行銷。又上訴人於系爭商標核准註冊後始於市場上銷售商品 ，故102年之商品銷售金額不高。然由上訴人提出之102年國 際鞋展參展資料、相關媒體報導、鞋展照片等資料，可知系 爭商標在核准註冊審定前，已在相關市場上行銷，顯見系爭 商標與據爭商標實際於交易市場使用之時間相近，難以判定 何者較為消費者所熟悉，原判決未說明如何就參加人所提證 據，得出據爭商標已廣泛行銷使用之結論，有判決不備理由 之違法。另參加人所販售鞋款無論何種款式，必定係以「Ni ke」及如原判決附圖三之勾型為主要識別標識，據爭商標僅 以極小字體標示於鞋舌上，一般消費者對其關注度極低，未 持續追蹤參加人商品訊息之消費者甚至不會特別判斷該商品 屬何系列，此攸關「混淆誤認之虞」此要件成立與否，原判 決未予採信卻未說明理由，亦有判決不備理由之違誤等語。 四、本院查：原判決已依卷證資料敍明：㈠系爭商標係由外文字 母「F」、「．」及外文「KniT」3部分，由左至右所組成； 據爭商標則由外文「FLYKNIT」所構成。兩商標之比較：1. 外觀方面：兩商標之字樣均係墨色，且以一般印刷字體書寫 而成。系爭商標之字樣具有2個圓點，呈現較為活潑之設計 感；而據爭商標則純以字母拼字而成，未見有何特殊設計。 系爭商標有5個字母，據爭商標則為7個字母，惟兩商標均以 「F」為起首字母，且字尾均係「Knit」，僅字母有大小寫 之別及有無圓點之差異。就外觀而言，雖據爭商標另有「LY 」2字，惟兩商標就F、K、N、I、T等字之字母排列順序相同 ，及具有前揭相近之處，故兩商標之外觀應構成近似。2.觀 念方面：兩商標字樣之字尾均係外文「KNIT」，即「編織」 、「針織衣物」之意。據爭商標於「KNIT」前另冠以「FLY 」，即「飛翔」之意，用於衣物類商品，常亦帶有傳達「輕 量」、「羽量」之意涵。系爭商標則於「KNIT」前冠以「F ．」，因拼音語言於使用上，為免字母過長不便表示時，其 拼音常使用縮寫，並於經縮寫後之字詞後方加一縮寫點「． 」表示之，此為拼音語言習見之使用習慣。本件系爭商標於 「KNIT」前冠以「F．」，即不免使人聯想為某個以字母「F 」起首之文字之縮寫。是兩商標分別在「KNIT」前所冠用之 「F．」及「FLY」，在觀念上即有認為「F．」為「FLY」縮 寫表示之可能，故兩商標具有觀念上之近似。3.讀音方面： 系爭商標「F．KniT」（音似「弗尼特」），據爭商標「FLY KNIT」（音似「弗賴尼特」），二者讀音近似。4.綜上比較 ，兩商標於外觀、觀念、讀音均有近似之處，應認兩商標整 體構成近似。兩商標指定使用商品類別均為第25類，且皆為 運動用靴、鞋、襪及衣、帽類商品，自構成類似商品，且類 似程度高。㈡據爭商標於系爭商標核准註冊審定前，自101 年10月5日起至系爭商標公告日之103年2月1日期間，即已使 用於商品並經消費者在網路上討論及留言，且參加人在臺灣 各地設有專賣店，有其提出之各專賣店及百貨公司專櫃販賣 據爭商標商品之照片及該商品之型錄與廣告在卷可參，堪認 於系爭商標註冊公告前，據爭商標已為廣泛行銷使用。上訴 人固提出內含證物3至17之光碟1片（即系爭商標品牌介紹暨 企畫書、查詢Yahoo字典中「F.」之結果、商標資料、經濟 部工業局品牌輔導計畫書、系爭商標商品國內外參展資料及 相關報導、參展側錄之部分影片、上訴人贊助活動資料、有 關上訴人及系爭商標商品之報章雜誌、電視媒體報導、「大 學生了沒」潮流特輯影片、上訴人舉辦之系爭商標商品一日 店長活動資料及影片、系爭商標商品宣傳廣告、電視廣告監 播紀錄、直營百貨與櫃點照片、全臺經銷商資料、據爭諸商 標實際使用態樣等證據資料）主張系爭商標已於各大展覽活 動、廣告、報章雜誌、新聞、電視節目曝光，為相關消費者 所熟悉，得以辨識商品來源云云。然審視該等證據資料，或 無日期可考，或其日期晚於系爭商標註冊日（103年2月1日 ），甚至未顯示系爭商標，以及報章媒體雖曾報導系爭商標 商品經宣傳行銷之新聞，惟行銷時間非長，數量有限，且上 訴人亦未提出相關銷售營業額、市場占有率、廣告金額數量 等具體資料佐證其行銷使用規模，尚難認系爭商標業經上訴 人長期廣泛行銷使用已為消費者所熟悉，而得與據爭商標相 區辨。㈢系爭商標之申請日晚於據爭商標之註冊公告日近10 個月，衡諸一般社會通念及市場交易情形，上訴人與據爭商 標權人均係靴、鞋、衣、帽相關產業之競爭同業，理應知悉 據爭商標之存在。況兩商標均有使用「KNIT」字彙，上訴人 於申請系爭商標前，對於市場上競爭對手之商標圖樣或字樣 ，應不至於毫無經相當檢索即冒然申請，且兩商標除構成近 似外，亦同指定使用於第25類之商品，實難謂上訴人申請註 冊系爭商標為善意。㈣衡酌兩商標構成近似、所指定使用之 商品間具類似關係且類似程度高、兩商標分別具有相當識別 性、系爭商標申請人非為善意、上訴人所提證據資料尚難認 定系爭商標業經使用而為相關消費者熟悉並得與據爭商標相 區辨等情，自難排除相關消費者有可能誤認兩商標之商品為 同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤 認情事。準此，系爭商標之註冊自有公告時商標法第30條第 1項第10款所定不得註冊之事由，並據以駁回上訴人在原審 之訴（詳參原判決事實及理由六㈢）。上訴人雖以原判決違 背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開 事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實之職權行 使為指摘，泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍 理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形 ，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對 於原判決之如何違背法令已有具體指之指摘。依首開規定及 說明，應認其上訴為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　15　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　鄭　忠　仁 法官　黃　淑　玲 法官　林　欣　蓉 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨