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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度裁字第2056號 上　訴　人　銅花涮涮火鍋店有限公司 代　表　人　徐淑真 訴訟代理人　黃冠瑋　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　劉德偉 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年8月29日 智慧財產法院107年度行商訴字第24號行政判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適 用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院 行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政 訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智 慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規 定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當 為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法 規之條項或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款 情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款 之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明 者顯與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法。 二、緣上訴人前於民國103年1月7日以「銅錵鍋（簡體字）」（ 下稱麐黄𧽚）商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條 所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店、飲食 店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、 啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席 、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、 快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食 店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒 烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服 務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻」服務 ，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第000000 0號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人 於104年1月29日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款 之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，以106年10月2 4日中台異字第0000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊 應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審 法院依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並駁回 上訴人之訴後，乃提起本件上訴。 三、上訴意旨雖主張：按本院105年度判字第42號及70年度判字 第419號判決意旨，二商標間是否會造成消費者混淆誤認之 可能，其判斷方式雖採整體觀察法，然主要部分觀察法仍與 之相輔相成，以判斷二商標間有無顯著特徵可供消費者辨認 商品或服務之來源係屬不同。原判決對於參加人註冊第0000 0000號「銅花及圖精緻涮涮鍋0000 000 00000 00000」商標 （下稱據以異議商標，如原判決附圖2所示）上所設計之一 大一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形部分，為何無法作為系 爭商標及據以異議商標間可資辨識之顯著特徵一節，僅以「 原告前開所指不惟爭執二商標中文之細微差異處，且將二商 標割裂成文字與圖形後，再主張據以異議商標圖樣尚有結合 一大一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形，二商標會產生不同 之印象云云，顯係將二商標整體商標圖樣予以割裂觀察…自 與整體觀察原則有違」等理由，遽認定二商標近似，對於據 以異議商標之主要部分為何？又該主要部分可否供消費者作 為區辨等節，皆未有論述，自有判決不備理由之違背法令。 據以異議商標圖樣係以特別設計花朵圖中置略經設計直書中 文「銅花」，並於其下另置字體相對較小羅馬拼音外文「TO NG HUA」、「SHABU SHABU」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由 上而下排列組成；系爭商標則由中文「麐黄𧽚」三字配合黑 色版面所單獨構成。二商標相較，雖均有「銅花」或「麐黄 」之讀音相近中文文字，然整體觀之，據以異議商標係加入 特別設計意念之特殊花朵圖樣結合中文與外文所組成之聯合 式商標，而系爭商標則為單純由正楷結合繁體、簡體中文文 字及日文「しゃぶしゃぶ」組成，二商標組成元素已有不同 ，給予消費者之整體印象已非單純「銅花」或「麐黄」之讀 音相同中文文字而已。再者，觀諸據以異議商標之略經設計 之中文「銅花」2字，上下另搭配一大一小之特別設計意念 花朵圖樣，幾乎占整體商標圖樣約3分之2，予人寓目印象鮮 明，具有明顯識別性，再加以外文「TONG HUA」「SHABU SH ABU」在整體外觀呈現方式，予消費者外觀印象大相逕庭， 而有迥然不同的視覺印象，相較系爭商標僅有文字，且有簡 體字「𧽚」及日文「しゃぶしゃぶ」之設計，已有明顯差異 ，相關消費者應可清楚分辨二者。且上訴人與據以異議商標 所有權人劉德偉係分別位於高雄及台北不同之企業經營者， 各有其消費族群，衡諸常情，一般消費者自能輕易辨別系爭 商標及據以異議商標係表彰不同之商品及服務來源。迺原判 決僅憑二商標間皆有「ㄊㄨㄥˊㄏㄨㄚ」之讀音及皆係提供 飲食類之服務，遽論二商標屬高度近似之商標云云，自有判 決違背經驗法則之違法等語。 四、惟原判決已就系爭商標之申請註冊，是否有商標法第30條第 1項第10款規定適用之主要爭點論明：㈠系爭商標之申請日 為103年1月7日，註冊公告日為103年11月1日，嗣參加人以 系爭商標註冊，有違商標法第30條第1項第10款規定，對之 提起異議，經被上訴人審查結果，以106年10月24日中台異 字第0000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷 之處分，則系爭商標之註冊及異議審定，均在100年6月29日 修正公布、101年7月1日施行之商標法（下稱101年商標法， 按現行商標法為105年12月5日施行之商標法）之後，並無同 法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件系爭商標之註 冊有無違法事由，是否應作成異議成立之處分，應依系爭商 標註冊公告時即101年商標法之規定為斷。㈡商標是否近似 暨其近似之程度：系爭商標圖樣係由黑底色反白直書簡體中 文「麐黄𧽚」3字，由上而下，左右相互交疊，另於「麐、 𧽚」2字間即「黄」字左側，置有相對較小字體反白橫書日 文「しゃぶしゃぶ」所組成，由於斗大簡體中文「麐黄𧽚」 3字位於系爭商標圖樣中央處，且幾乎占整體商標圖樣約3/4 ，具有明顯識別性，而為系爭商標之主要識別部分；據以異 議商標圖樣，則係由一大一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形 、中置略經設計直書中文「銅花」，並於其下另置字體相對 較小羅馬拼音外文「TONG HUA」、「SHABU SHABU」、橫書 中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成，由於「銅花」2字 幾乎占整體商標圖樣約2分之1，且「銅花」上下另搭配一大 一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形，予人寓目印象極為鮮明 ，而成為據以異議商標之主要識別部分。二商標相較，雖組 成元素略有不同，但均以簡體中文「麐黄𧽚」3字或「銅花 」為主要識別部分，且相關消費者如遇有文字之商標圖樣， 多以唸讀為主要識別，二商標主要識別之中文「麐黄𧽚」或 「銅花」，僅部首不同及繁簡字體之些微差異，且均為消費 者所熟習之文字而可輕易唸讀，在讀音上均相彷彿，是二商 標之外觀、讀音均屬相似。再者，系爭商標圖樣以直書簡體 中文「麐黄𧽚」3字集合日文「しゃぶしゃぶ」而成，其中 日文「しゃぶしゃぶ」為火鍋肉片料理之意，雖此一火鍋肉 片料理起源於日本，然經引進臺灣已有相當時日，一般消費 者已習於直接以日文原文「しゃぶしゃぶ」或羅馬拼音「SH ABUSHABU」唸讀，是系爭商標傳達與相關消費者之觀念，即 為表達「日式涮涮鍋」、「日式火鍋肉片料理」意思，而據 以異議商標下方，亦置有字體相對較小羅馬拼音外文「SHAB U SHABU」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成， 同樣對消費者傳達「日式涮涮鍋」、「日式火鍋肉片料理」 之意思，二者傳達之觀念，亦屬相似。是以，二商標之讀音 及觀念均屬相彷彿，其外觀雖因圖形或文字之美術設計不同 而略有差異，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之 際，整體商標圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系 列商標之聯想，二者應屬構成近似程度不低之商標。本件二 商標外觀上均有予人寓目印象深刻之主要識別中文「麐黄𧽚 」、「銅花」，而為整體商標圖樣引人注意之部分，雖系爭 商標之「黄」與據以異議商標之「花」存有是否結合「金」 字部首，及二商標之「麐黄」或「銅花」因簡體、繁體中文 差異等，而呈現之中文字體略有不同，然於一般消費者寓目 所及之視覺感受下，差異性不大；又系爭商標之「𧽚」字為 指定服務之說明，意在加強消費者對於系爭商標係使用於日 式涮涮鍋之火鍋店服務印象，對於二商標之「麐黄」、「銅 花」讀音並無差異，且無論系爭商標之中文「𧽚」字、日文 原文「しゃぶしゃぶ」或據以異議商標之羅馬拼音外文「SH ABU SHABU」、橫書中文「精緻涮涮鍋」，分別結合呼應、 強調各該商標提供日式涮涮鍋之火鍋店服務意涵，具有傳達 予消費者各該商標之相同提供日式火鍋店服務設計理念，自 不應割裂為據以異議商標尚有結合一大一小之五瓣呈五角星 形之花朵圖形部分予以觀察，即遽認二商標不近似。㈢服務 是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於第43類「餐 廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋 店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備 辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖 啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校 工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉 麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、 素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇 淋店、食物雕刻」服務，而據以異議商標指定使用於第43類 「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店 ；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦 雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡 餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳； 學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店 ；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒 屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲」服務，二者相較 ，均屬滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上， 具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般 社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相 同或雖不相同但有關聯之來源者，應屬同一或具有高度類似 關係之服務。㈣商標識別性之強弱：據以異議商標圖樣係以 特別設計花朵圖中置略經設計直書中文「銅花」，並於其下 另置字體相對較小羅馬拼音外文「TONG HUA」、「SHABU SH ABU」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成之聯合 式商標，業如前述，由於據以異議商標加入特別設計意念之 特殊花朵圖樣再結合中文與英文之設計圖形，衡以圖形較文 字更易吸引一般消費者之注意與印象，且以略經設計「銅花 」2字，上下另搭配特別設計意念一大一小之五瓣呈五角星 形之花朵圖形，幾乎占整體商標比例約2/3，復以整體上下 排列方式，並以中文、外文同時呈現「銅花」、「TONG HUA 」、「SHABU SHABU」、「精緻涮涮鍋」等字樣互相呼應， 使消費者注意力即易為據以異議商標之整體圖案及文字所吸 引，且據以異議商標之外文「SHABU SHABU」，則為來自於 日文火鍋肉片料理「しゃぶしゃぶ」之羅馬拼音、中文「日 式涮涮鍋」，已為一般消費者習知「日式小火鍋」，已如前 述，是據以異議商標整體而言，乃係結合營業主體即參加人 公司經營火鍋店提供據以異議商標指定服務相關之意涵，而 凸顯參加人公司之服務特性與品牌意念，則據以異議商標之 設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象 ，極富設計意匠，故為創意性商標，消費者會直接將其視為 指示及區別服務來源的標識，具有相當之識別性。至於系爭 商標由黑底色反白直書簡體中文「麐黄𧽚」3字，由上而下 ，左右相互交疊，另於「麐、𧽚」2字間即「黄」字左側， 置有相對較小字體反白橫書日文「しゃぶしゃぶ」所組成， 而「しゃぶしゃぶ」一詞，係日文火鍋肉片料理之意思，傳 達提供日式涮涮鍋之火鍋店服務意涵，業如前述，惟「麐黄 」2字本身並無既定意涵，亦與火鍋店服務並無關聯性，不 具有商品/服務說明的意義，故系爭商標整體而言，乃結合 「麐黄𧽚」之名稱與指定服務之意涵，消費者亦會直接將其 視為指示及區辨來源之標識，並與他人的服務相區別，亦具 相當之識別性。㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：若於Go ogle搜尋引擎中鍵入「銅花涮涮鍋」之關鍵字，搜尋結果的 第1-3筆即出現參加人所經營之「銅花精緻涮涮鍋-高雄市- 火鍋店」之網頁名稱，第4-6筆則出現上訴人所經營之「銅 花日式涮涮鍋-台北美食」、「【松山區涮涮鍋】銅花涮涮 火鍋店」網頁名稱，此外，尚列有曾經網友使用「銅花涮涮 鍋台北」、「銅花精緻涮涮鍋台北」、「高雄銅花精緻涮涮 鍋」、「銅花精緻涮涮鍋高雄」等相關搜尋關鍵字，顯見系 爭商標與據以異議商標雖於文字上存有「麐黄」、「銅花」 之些微差異，惟因屬近似程度不低之商標且為指定於同一之 日式涮涮鍋之火鍋店等服務，故導致以「銅花涮涮鍋」作為 關鍵字搜尋，卻同時可搜尋到上訴人及參加人所提供之日式 涮涮鍋之火鍋店服務之結果，從而，一般具有普通知識經驗 之消費者，施以普通注意，極可能會誤認二商標所表彰之服 務來源同一。㈥系爭商標之申請人是否善意：上訴人「銅花 涮涮火鍋店有限公司」固於102年4月29日辦理設立登記，惟 公司設立登記與商標註冊登記本屬二事，據以異議商標與上 訴人公司名稱是否均有「銅花」二字，所影響者係據以異議 商標是否有商標法第30條第1項第14款不得註冊事由之認定 ，而與系爭商標申請註冊是否屬善意無關。佐以，上訴人訴 訟代理人於原審法院陳稱：「銅花是上訴人公司在102年初 就在使用了，只是參加人在102年10月申請商標，先比我們 申請到商標，我們怕侵害到他的商標權，才換成麐黄𧽚」等 語，益見，上訴人於申請系爭商標之註冊前即明知據以異議 商標之存在，方不以原已使用於店面之圖樣「銅花」二字搭 配較小字體之「しゃぶしゃぶ」圖樣申請註冊，卻改以本件 近似於據以異議商標圖樣之系爭商標申請註冊，自難以此遽 為有利於上訴人之認定。至於上訴人另主張依臺灣臺北地方 檢察署104年度偵續字第186號不起訴處分書及臺灣臺北地方 法院105年度聲判字第21號裁定，可認上訴人申請系爭商標 註冊係屬善意云云，惟上開不起訴處分書或裁定所載，僅係 就上訴人之代表人徐淑真於主觀上是否知悉據以異議商標之 存在，及客觀上所經營之「麐黄日式涮涮鍋」是否有成立商 標法第95條侵害他人商標專用權罪嫌而為判斷，此與本案主 張法條規範之目的與構成要件不盡相同，況且，縱認上訴人 於系爭商標之申請出於善意，在個案上判斷衝突的二商標是 否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前開其他相關因素 綜合判斷，而非單以系爭商標註冊申請為善意之個別因素， 即當然可認系爭商標並無致消費者產生混淆誤認之虞，併此 敘明。㈦行銷方式與場所：據以異議商標與系爭商標均係用 相同服務類別，已如前述，上訴人固稱二商標使用之地域分 別為台北市、高雄市，並在市場併存數年之事實，而為相關 消費者所認識，消費者即得輕易區辨二者表彰之服務乃不同 來源云云。惟依一般社會通念及市場交易情形，二商標指定 之主要服務均係用於火鍋店等相關服務，屬服務高度重疊或 一致之情形，依現今網路與交通之發達程度，當無從排除相 關消費者同時接觸系爭商標與據以異議商標之機會，相關消 費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認情事等語，即已詳述其判斷之理由 ，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前 開上訴意旨或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採 之陳詞，或係就原審認定事實之職權行使事項，任加指摘違 誤，或係就原判決已論斷者，泛言其未論斷，而未具體表明 原判決究竟有如何合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟 法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如 何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴 為不合法。 五、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前 段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　20　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　鄭　小　康 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒