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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度裁字第38號 上　訴　人　鄭貴寧 訴訟代理人　賴安國　律師 複 代理 人　蕭郁庭　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　沛明藥品股份有限公司 代　表　人　蘇彥旭 訴訟代理人　蔡東泉　律師 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月25 日智慧財產法院104年度行商訴字第149號行政判決，提起上訴， 本院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣上訴人於民國101年10月9日以「究乎通」商標，指定使用 於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「 綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧化營養補充品、含蛋白質之 營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營 養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充 品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗 精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命 營養補充品」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查 ，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所 示），權利期間自102年6月1日起至112年5月31日止。嗣參 加人於102年7月22日以據以異議商標（如附圖2所示）主張 系爭商標有違商標法第30條第1項第12款之規定，對之提起 異議。案經被上訴人審查，核認系爭商標有違前揭商標法規 定，以104年3月31日中台異字第1020579號商標異議審定書 為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願 ，經經濟部以104年10月16日經訴字第10406313510號決定駁 回訴願，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原 審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷， 參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨 立參加本件訴訟。 三、本件上訴人對於原審行政判決上訴，主張：㈠上訴人一再爭 執主張：「參加人(即供貨商)對於系爭商標之標示，實係出 自上訴人(即下游廠商)之指示，則參加人至多亦僅係出自事 業範圍內做內部使用，而欠缺出自真實地將商標使用於消費 市場之目的，自非屬商標法第5條明定之商標使用」，此攸 關參加人究否真有先使用商標之認定，然原判決不僅對上開 重要爭議主張未敘明任何不採納之理由，亦未就其認為之所 以無庸審酌之理由記明於判決，其理由之欠缺已然嚴重動搖 原判決所確定事實之基礎，而為該原判決主文所由生不可或 缺之理由不備，而有適用法規不當及判決理由不備之違法。 ㈡上訴人業已於原審提出諸多證據，主張：參加人確實係受 訴外人董清欽合夥事業之指示（即董清欽與鄭子雄之合夥事 業），代為輸入進口並包裝標示有系爭商標魚油膠囊產品， 其並未有將系爭商標表彰為自己經營的商品的意思，且無將 系爭商標視為自己商標並經營使用於交易市場之事實。然原 判決就上訴人所爭執「參加人究竟是否係為受董清欽委託進 口並代為包裝標示商標，並將代工後之成品全數運回予委託 人董清欽銷售之行為？」之主張，未予審酌，且未敘明未審 酌之理由，亦有判決理由不備及適用商標法第5條第1項、第 2項規定不當之違法與認定事實不憑證據之違誤。㈢原判決 之所以採認不利上訴人之判決，無非係認：上訴人未有使用 系爭商標之客觀事實，其所憑之重點理由顯然係將「消費者 得否具體指明商標表彰之來源」作為商標使用之要件，其解 釋法律不僅誤將商標法第5條所明定之「商標使用要件」與 「商標指向來源功能」相互混淆外，更將「商標指向來源功 能」錯誤理解為「消費者得否具體指明商標之來源」，顯有 違本院103年度判字第712號判決及105年度判字第394號判決 意旨，增加商標法第5條所未明文之限制，而有適用商標法 第5條第2項規定之不當與認定事實不憑證據之違誤。㈣上訴 人業已於原審提出節目流程單、節目錄音檔與省都廣播公司 及台灣廣播公司出具之聲明書，以證明上訴人確實至遲於87 年間即已有依商標法第5條第2項規定，將系爭商標透過電台 廣播，以聽覺方式傳達並銷售「究乎通」商品予相關消費者 所知悉，且消費者亦清楚認知「究乎通」商品來源係指向廣 播電台(即鄭子雄）所販售之產品，原判決指稱上訴人無法 讓消費者認識商品之來源云云，自非屬實；且原判決逕不採 納上開事證，亦有認定事實不憑證據之違誤。又原判決顯然 將「商品標示法之商品標示」與「商標標示」有所混淆，逕 將依商品標示法而標示之製造商、進口商等公司名稱與商標 為比較，並以此不同法源之基礎標示，逕謂消費者看到該商 品標示所識別者為參加人，而非鄭子雄、董清欽，故鄭子雄 、董清欽並無商標使用之事實，如此解釋，亦顯然係以不該 當法規之事實為涵攝，而有適用法規錯誤之違誤等語。上訴 意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取 捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已 論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾 ，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴 訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違 背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為 不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　18　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君