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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度裁字第770號 上　訴　人　虹牌實業股份有限公司 代　表　人　張龍根 訴訟代理人　沈明欣　律師 被 上訴 人　財政部北區國稅局 代　表　人　王綉忠 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國107年1月4日臺 北高等行政法院106年度訴字第879號判決，提起上訴，本院裁定 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣被上訴人查得上訴人於民國100年2月至102年5月間將擴建 廠房整地工程委由德營物業管理顧問有限公司(下稱德營公 司)施作，工程承攬合約總價新臺幣(下同)55,000,000元， 卻以「借土填方」方式抵付工程款38,397,320元，並依相抵 後淨額支付工程款17,432,814元(含稅)，上訴人「借土填方 」收入38,397,320元涉有未依規定開立統一發票，漏報銷售 額及未交付憑證予德營公司，另未依規定向德營公司取得該 部分工程款之進項憑證38,400,000元之違章情事，初查乃就 漏報銷售額38,397,320元部分，除核定補徵營業稅額1,919, 866元外，並按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第51條第1項第3款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重處 罰，且依行政罰法第24條第1項但書規定，裁處罰鍰1,000,0 00元；另未依規定取得進項憑證38,400,000元部分，依稅捐 稽徵法第44條規定，按經查明認定之總額38,400,000元處5% 之罰鍰計1,920,000元，惟最高不得超過1,000,000元，乃裁 處罰鍰1,000,000元，合計處罰鍰2,000,000元（1,000,000 元＋1,000,000元），上訴人不服，申請復查，經被上訴人 105年12月29日北區國稅法一字第1050020403號復查決定駁 回，上訴人仍不服，提起訴願，嗣經財政部106年5月3日台 財法字第10613916020號訴願決定駁回。上訴人猶未甘服， 遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審 判決駁回後，提起上訴。 三、本件上訴人對於原審判決上訴，主張：㈠上訴人支付予德營 公司之工程款金額為17,432,814元(含稅)，此為原處分所認 定，則德營公司依實際上向上訴人收取之款項、金額開立統 一發票予上訴人，上訴人於收受發票後，主觀上認為德營公 司交付之發票並未有不符實際收受款項之情形，致未再向德 營公司索取超過上開金額之其他發票（進貨憑證），尚無不 合常理之處，上訴人基於合理之信賴，認為其並無權利要求 德營公司再交付高於實際收付金額之發票。準此，上訴人就 超過1660餘萬元部分之38,400,000元未向德營公司取得進項 憑證，依行政罰法第7條規定，主觀上並無任何故意過失。 原判決未查，逕認上訴人為營業人，其未依交易事實向德營 公司取得差額進項憑證38,400,000元，有應注意、能注意而 不注意之過失，具有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規 不當，及第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違法。㈡依 行政罰法第24條規定、司法院釋字第503號解釋意旨，原處 分對上訴人已就借土填方收入未開立發票部分對上訴人處以 罰鍰1,000,000元，而上訴人之所以未再就總工程款與實際 支付予德營公司之工程款差額向德營公司取得統一發票等進 貨憑證，均係基於單一抵付行為（以借土填方收入與工程抵 付）而來，依一般社會觀念，兩者在時間上及空間上非屬可 分之獨立行為，且係基於單一之意思決定，應屬自然意義下 之單一行為，於法律評價上不應該認為屬各具獨立性之違章 行為，而予以分別處罰。惟原判決逕認定上訴人進貨未依規 定取得進項憑證，與未依規定給與他人憑證，兩者屬數行為 ，得分別處罰，無一行為不二罰之違法，當有行政訴訟法第 243條第1項判決適用法規不當，及第2項第6款判決不備理由 或理由矛盾之違法。㈢借土填方工程係由德營公司負責，縱 有工程收入亦由德營公司收取，此從上訴人與德營公司所簽 訂之補充協議書內記載損益由德營公司自行吸收承擔，與上 訴人無關等語可知，故依營業稅法就借土填方收入負有申報 銷售義務者應為德營公司，而非上訴人。原判決卻以借土填 方之土地為上訴人所有，該借土填方之收入應歸上訴人為由 ，認定應由上訴人就該收入開立統一發票交付德營公司，上 訴人未依規定開立統一發票交付德營公司，應補徵營業稅， 自非合法等語。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其 上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張， 或重申其一己之法律見解，並就原審已論斷者，泛言不備理 由，或就原審所為論斷，泛言其適用法規不當，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條 第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　31　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君