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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度裁字第787號 抗　告　人　劉伯恩 上列抗告人因與相對人行政院衛生福利部間聲請停止執行事件， 對於中華民國107年5月3日臺北高等行政法院107年度停字第24號 裁定，提起抗告，本院裁定如下︰ 主 文 原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。 理 由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。 二、本件原裁定以： ㈠抗告人基於下述原因事實（原裁定記載有缺漏，本院裁定書 有依原審卷內資料予以補充），依下述法規範及理由，為保 全請求，請求停止下列行政處分之執行。 ⒈原因事實： ⑴抗告人於民國104年11月15日經臺灣基督長老教會馬偕 醫療財團法人馬偕紀念醫院(下稱馬偕醫院)第17屆董事 會選任為該董事會之董事長，任期至107年11月14日止 。並由馬偕醫院報請相對人核備，准予登記在案。 ⑵事後馬偕醫院第17屆(2)董事會於107年1月18日舉行該 董事會第12次會議，該會議本應由抗告人擔任主席。但 實際上卻改由臺灣基督教長老教會總會（下稱總會）議 長陳明志召開及主持，並決議停止抗告人董事長職務。 ⑶其後馬偕醫院第17屆董事會又於107年2月27日續行召開 會議（此部分事實原裁定記載有遺漏，經本院翻查卷內 資料查明其事），並在會議中另補選第三人蔡國明繼任 董事長職務（任期自107年2月27日至107年11月14日止 ）。 ⑶馬偕醫院於107年3月1日及同年月8日具函（此2份函文 並未附在原審卷內，原裁定亦未記載），將前開董事會 會議決議結果報請相對人許可，並經相對人於107年3月 13日作成衛部醫字第1071661602號函之許可處分（下稱 「原處分」，處分規制內容為「許可馬偕醫院將第17屆 董事會原董事長之抗告人解任，並補選蔡國明為新董事 長」）。 ⒉抗告人保全請求之內容為「停止原處分之執行，使抗告人 繼續保有馬偕醫院第17屆董事會董事長之資格，並得在任 期內完整行使其董事長之職權」，而保全請求之規範基礎 及理由，則如下述： ⑴規範依據： 依行政訴訟法第116條第3項前段規定（即「於行政訴訟 起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害 ，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人 之聲請，裁定停止執行。……」）。 ⑵抗告人本案權利須予保全之理由： ①有關「抗告人本案權利存在」具高度蓋然性之部分： A.相對人作成之原處分，屬對第三人蔡國明授益，對 抗告人侵益之行政處分。 B.抗告人係馬偕醫院董事會合法選任之董事長，任期 至107年11月14日止，總會稱抗告人已喪失董事資 格，並當然喪失董事長資格，且令馬偕醫院董事會 改選新任董事長蔡國明，並報相對人許可，顯然與 法不符。 C.馬偕醫院係國內有名之教學醫院，除本院以外，尚 有淡水、新竹、台東等分院，規模龐大，醫護人員 共3,000餘人，服務病患每年逾百萬人次，董事長 更是肩負馬偕醫院監督、營運之責，對臺灣整體公 益醫療志業影響深遠，若由非適法之人擔任董事長 ，將造成難以回復之損害。 D.總會無視馬偕醫院捐助章程及法律規定，解任抗告 人董事長及董事職務，並經相對人以原處分許可解 任抗告人之董事（長）職務、許可補選繼任董事長 ，及命馬偕醫院辦理用印送驗及辦理董事出缺之補 選聘事宜等，均屬違法。 ②有關「抗告人本案權利有非經此保全，即有生難以回 復損害之高度可能」之保全必要部分： A.代理董事長蔡國明已於107年3月8日召開董事會， 非法行使職權，且因抗告人任期僅餘6月，為避免 訴願及行政訴訟緩不濟急，一旦執行原處分，勢將 造成抗告人無法或難於回復之損害，故情況甚為急 迫。 B.倘相對人繼續執行原處分，將對抗告人造成難於回 復之損害，實有停止執行之必要，故於提起行政訴 訟前，以利害關係人身分，向原法院聲請停止原處 分之執行。 ㈡但原法院基於下述理由，認抗告人本件請求於法無據，應駁 回其本件保全請求。 ⒈先依下述理由，確認「相對人作成之原處分已對抗告人權 益造成影響」等情（但沒有討論抗告人本案請求為正當之 蓋然性高度）： ⑴法條之引用： ①醫療法第30條： 醫療財團法人之設立、組織及管理，依本法之規定； 本法未規定者，依民法之規定。 ②醫療法第44條第2項： 醫療財團法人董事長、董事、財產或其他登記事項如 有變更，應依中央主管機關之規定報請許可。 ③醫療法第44條第3項： 前2項之變更，應於中央主管機關許可後30日內，向 該管法院辦理變更登記。 ④民法第31條規定： 法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之 事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗 第三人。 ⑵上述法條規範意旨之闡明： ①法人應登記事項之私法上法律行為，並非經其在當事 人間成立、生效後，即當然產生對世效力，而應經登 記，才足以發生得對抗第三人之對世效力。 ②故法人在私法法律關係上之變更，屬應登記事項者， 為使其發生得對抗第三人之對世效力，本有逕自依上 開民法規定辦理登記之權利，且此權利之行使，足以 影響法人關於應登記事項私法秩序變動之效力範圍， 而有法律上利害關係。 ③但醫療法第44條第2項、第3項上開規定，乃為強化對 醫療財團法人之監督，規定醫療財團法人董事長、董 事、財產或其他登記事項變更者，應先報請許可，在 主管機關許可後，才得進一步辦理登記，已對醫療財 團法人逕自辦理登記，得自行安排私法秩序對世效力 之權利，形成限制。則主管機關依醫療法上開規定所 為許可，當屬足以影響醫療財團法人私法上權利之行 政處分無誤。 ④原處分中有關「許可馬偕醫療財團法人所報第17屆董 事(長)劉伯恩先生因喪失原產生單位之候選人資格， 解任董事(長)職務，另補選蔡國明先生繼任董事長（ 任期自107年2月27日至107年11月14日止）」（即原 處分函「主旨」部分)，為應馬偕醫院之申請，由相 對人依據醫療法第44條第2項規定作成許可，該許可 自為行政處分。 ⒉但基於下述理由，認為抗告人無法證明其本案權利有保全 必要性存在（即非經保全，即有難以回復之損害發生）， 故其保全請求不符法定要件。 ⑴抗告人於107年3月20日提起訴願並向訴願機關行政院申 請停止原處分之執行，此有抗告人之訴願書影本附卷可 憑(見本院卷第49頁)，又訴願機關行政院已駁回其停止 執行之申請，有行政院秘書長107年4月20日院臺訴字第 1070087111號函影本附卷可稽（見原審卷第133頁)。 ⑵抗告人前因否認蔡國明為董事長，已對蔡國明提起「禁 止其行使馬偕醫院代理董事長職權」定暫時狀態之民事 假處分聲請，亦對總會、臺灣基督長老教會北部大會、 臺灣基督長老教會七星中會提起「准許抗告人繼續執行 馬偕醫院董事長及董事職務」定暫時狀態之假處分聲請 ，並均獲臺灣臺北地方法院裁定准許在案，有該院107 年度全字第39號裁定、107年度全字第81號裁定影本附 卷可稽（見原審卷第22頁、第112頁)。是抗告人現仍可 執行馬偕醫院董事長職務。故聲請意旨謂代理董事長蔡 國明已於107年3月8日召開董事會非法行使職權，為避 免訴願及行政訴訟緩不濟急，一旦執行原處分，勢將造 成抗告人無法或難於回復之損害，及情況甚為急迫等語 ，即不能採。 ⑶另聲請意旨稱「馬偕醫院規模龐大，醫護人員共3,000 餘人，服務病患每年逾百萬人次，董事長更是肩負馬偕 醫院監督、營運之責，對臺灣整體公益醫療志業影響深 遠，若由非適法之人擔任董事長，將造成難以回復之損 害」一節，所述乃馬偕醫院可能所受之損害，非抗告人 可能所受之損害，故聲請意旨此部分仍未能說明原處分 何以對其發生不能回復損害且情況急迫。 ⑷總結以上所述，本件聲請難認符合前揭停止執行要件， 故不能准許，應予駁回。 ⒊另就抗告人對原處分下述「理由形成」部分之停止執行請 求，依循以下之法理說明，認為該等「理由形成」不具處 分規制作用，不得成為保全對象（即得請求停止執行之行 政處分）。 ⑴原處分「說明二」所載「所送第17屆(2)臨時董事會會 議紀錄、第17屆董事名冊、董事長願任同意書及第17屆 董事會印鑑(簽名)卡，請於加蓋法人印信後，再送本部 驗印……」部分，依下述理由，非屬行政處分，故不得 成為「處分停止執行」之保全標的。 ①按行政程序法第165條規定「本法所稱行政指導，謂 行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之 行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法 律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為 之行為」。 ②而原處分函「說明二」之記載內容，乃相對人許可後 ，馬偕醫院前往法院辦理變更登記時，依「法院辦理 財團法人登記注意事項」第三、八點之規定，法院須 查驗經加蓋法人印信及經目的事業主管機關驗印之上 述資料文件。 ③是以上揭「說明二」之記載，乃係相對人基於主管機 關對馬偕醫院後續向法院辦理變更登記之輔導，非屬 行政處分。 ⑵原處分「說明四」所載「另請儘速依貴法人董事會組織 及議事章則第6條規定，辦理董事出缺之補選聘事宜」 部分，乃相對人建議馬偕醫院依其自訂之董事會組織及 議事章則第6條規定，辦理董事補選，以完備董事會人 事，此更非相對人基於醫療法所為之處分，同樣不得成 為「處分停止執行」之保全標的。 三、抗告意旨則基於下述理由，指摘原裁定違法： ㈠有關抗告人「本案權利存在」一節，基於下述理由，具有高 度之蓋然性。原處分之違法性可以在不為實質深入審查之情 況下，單由外觀形式觀察，即可確認。 ⒈馬偕醫院第17屆董事會召開之前開2次會議，為何有權「 解除抗告人董事及董事長資格，並補選蔡國明為新董事長 」，其實體法規範依據未見說明，程序法上要求之正當法 律程序（行政程序法第102條及第104條規定參照）亦未踐 行，明顯存在瑕疵。而此等瑕疵是相對人在作成許可處分 前應審查之事項。 ⒉相對人在作成原處分時，對臺灣臺北地方法院於107年2月 27日作成之107年度全字第39號民事裁定，與同法院於107 年4月11日作成之107年度全字第81號民事裁定之主文諭知 （即「禁止蔡國明行使馬偕醫院第17屆董事會代理董事長 職權」與「許可抗告人繼續執行馬偕醫院第17屆董事會之 董事及董事長職務，禁止總會與臺灣基督教長老教會北部 大會、臺灣基督教長老教會七星中會停止或解除抗告人之 董事職務」）及臺灣臺北地方法院107年度全字第39號民 事裁定之理由形成（具體指明「馬偕醫院第17屆董事會召 開之前開2次會議，其有關解除抗告人董事及董事長資格 之決議，確有違法疑慮等情」），未予斟酌，有明顯瑕疵 。 ㈡有關保全必要性部分，基於以下理由強調：如不停止原處分 之執行，上訴人仍有「受難以回復損害」之高度風險存在。 ⒈抗告人雖然依前開2民事保全裁定之保全諭知，而暫時享 有「繼續執行馬偕醫院第17屆董事會董事及董事長職務」 之資格地位，並暫時具有「禁止蔡國明行使該董事會代理 董事長職權」之民事法上權利。但蔡國明仍不斷引用相對 人作成之前開（許可）原處分，繼續僭行「馬偕醫院第17 屆董事會董事長」之職權。甚至還另依馬偕醫院第17屆董 事會董事之身分，以馬偕醫院法定代理人之身分，具狀向 臺灣臺北地方法院民事庭訴請「禁止抗告人行使馬偕醫院 第17屆董事會董事長職權」之民事保全，但仍經臺灣臺北 地方法院於107年5月8日作成107年度全字第177號裁定， 駁回蔡國明以馬偕醫院法定代理人身分所提起之保全請求 。但蔡國明卻於107年5月8日以後，仍然繼續僭行「馬偕 醫院第17屆董事會董事」之職權，且試圖透過後續召開之 董事會會議，將抗告人之董事資格予以解除。 ⒉綜合上情以觀，抗告人所具有之「馬偕醫院第17屆董事會 」董事長身分，及依該身分所生之職權行使，始終受到蔡 國明或馬偕醫院第17屆董事會成員之干擾。 ⒊抗告人所面臨前開職權行使之「持續性」干擾，若不除去 ，不僅不利於馬偕醫院之發展，而且抗告人之人格權、名 譽權與工作權即不斷受到貶抑，長期而言，將造成難以回 復之損害，且此等損害亦難以金錢補償或回復。故本案之 保全必要性仍然存在。 ㈢另需附帶說明者為：原處分書函中之「說明二」及「說明四 」部分，雖非原處分規制效力之一部。但若馬偕醫院依此等 說明行事，將造成抗告人董事長資格之喪失，應非屬相對人 對馬偕醫院提出之行政指導或建議，而為行政行為無疑。 四、本院按： ㈠本案所涉及之「權利暫時保護」法制背景，及其與本案部分 爭點在判斷上之關連性說明： ⒈行政訴訟法第116條第3項之「行政處分停止執行」規定， 既作為保全法制（即權利暫時保護法制）之一環，在許可 要件之審查上，即可分為「本案權利存在蓋然性高度判斷 」，與「保全必要性判斷」二大部分。其蓋然性越高，必 要性越急迫，許可保全之正當性即越強大。 ⒉而在保全許可要件具備後，有關保全方法部分（即法律效 果之選擇上），則需注意到「處分停止執行」之保全方法 ，並非只有單純之「下命處分強制執行之停止」，也同時 包括「處分形成或確認效力之暫時停止」等「維持現狀」 的停止手段。但不包括「積極改變現狀」之處置（這要依 「定暫時狀態假處分」之保全方式處理）。 ⒊但即使「處分停止執行」之保全方法具有多樣性，其保全 對象始終是以行政處分之規制內容為對象，因此不能把處 分作成機關在處分文書所一併提出之建議事項，視為保全 對象。因為建議事項係供處分當事人（或處分效力所及之 人）參考之用，是否踐行由受建議者自行決定，而且一旦 建議公示以後，建議亦無從收回。因此無從停止執行。 ⒋依此法理言之，本院首得作成判斷之事項實為：原裁定駁 回抗告人對表徵原處分行政函文中「說明二」及「說明四 」部分之停止執行聲請，於法無違，抗告人此部分抗告實 屬無據。 ㈡至於停止執行許可要件中，有關「本案權利存在蓋然性高度 」部分，則為原裁定所漏未論斷，從此言之，本案即有發回 原法院重為「認事用法」之必要，爰說明如下： ⒈按本件相對人作成許可原處分，是否構成對抗告人權利之 「違法」侵犯（此為審查本案權利蓋然性高度時，必須審 酌之事項），必須依下列流程進行： ⑴先需視「相對人依醫療法第44條第2項規定，對『馬偕 醫院董事會成員解任』及『新任董事長補選結果』之『 合法性』許可審查，究竟應採取『形式外觀判準』，抑 或應採取『實質審查判準』」。 ⑵接著才按「形式外觀判準」或「實質審查判準」，依保 全程序之審查方式（在有時間壓力之情況下，依當下能 掌握之有限事證，進行即時性審查），審查相對人有無 盡到不同判準下所要求之審查程度，以決定原處分有無 「明顯違法」之處（因為其是保全程序之審查，而非本 案程序之審查，故合法性審查之強度不需過高）。 ⒉但原裁定顯然沒有依前開流程為審查，反而是臺灣臺北地 方法院107年度全字第39號民事裁定之作成，有依實質審 查判準，就抗告人民事本案權利是否存在一事，踐行前開 審查流程。因此抗告人在原法院提出之諸多事實及法律主 張均未經原法院進行最低程度之查證（特別是傳訊馬偕醫 院第17屆董事會成員，以便能對抗告人之主張為直接論駁 ，畢竟真正爭議存在於抗告人與馬偕醫院第17屆董事會成 員兩造間），此等調查方式相較於本院之調查作業，亦以 交由原法院調查為適當，故有發回原法院更為調查之必要 。 ⒊至於原裁定有關「馬偕醫院可能所受損害，抗告人無權請 求保全」之法律論點（見原裁定第4頁第20行起至第27行 止），固然於法無違。但仍無從矯正原裁定上述「重要事 實漏未調查」及「理由不備」之違法情事，爰附此敘明之 。 ㈢又停止執行許可要件中，有關「保全必要性」一節，原裁定 僅以抗告人獲得許可保全之民事裁定（臺灣臺北地方法院10 7年度全字第39號民事裁定及同法院107年度全字第81號民事 裁定），即謂「有了民事保全裁定抗告人即可繼續執行董事 長職務，並不存在『無法或難於回復之損害』」為由，而認 本案無保全必要，亦嫌迅斷。事實上當許可保全之民事裁定 與原處分併存時，即會造成「解任抗告人董事長身分是否合 法無法分辨」混淆現象，使民事保全裁定之效力受到削弱。 而從抗告人所提出相關事證觀之，於107年5月8日以後之事 態發展，前開民事裁定之保全諭知，顯然未受尊重（因為馬 偕醫院董事會還於同年月17日及28日，2次試圖召開董事會 ，以新選出之董事取代抗告人，見本院卷所附之行政抗告狀 第12頁所載事實及證據）。由此觀之，顯然不能以「已有許 可保全諭知之民事裁定存在」為由，即謂抗告人無「情況急 迫，不予保全即將造成無法或難於回復損害」之客觀情狀存 在。此等許可要件在本案中是否具備，亦有再行一併調查之 必要。 ㈣總結以上所述，原裁定因未清楚掌握「處分停止執行」之許 可要件審查標準，以致對「本案權利存在有高度蓋然性」要 件，以及「本案有保全必要性（情況急迫，不予保全將生無 法或難以回復損害）」要件，均未進行完整之審查，故其認 事用法尚有「重要事實漏未調查」及「理由不備」之違法情 事，應認抗告人之抗告為有理由。又因前開2項許可要件事 實之審查，實有必要透過「傳訊馬偕醫院第17屆董事會成員 查證其事」之調查程序行之，由本院自為調查之成本過高， 有由原法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　31　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　林　文　舟 法官　林　樹　埔 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　建　邦