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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度判字第50號 上　訴　人　新北市林口區公所 代　表　人　朱思戎 訴訟代理人　袁興 　　　　　　謝憲愷　律師 被 上訴 人　筠嶸園藝景觀有限公司 代　表　人　范竹松 訴訟代理人　廖德澆　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年11月2 8日臺北高等行政法院105年度訴更一字第87號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人參與上訴人即招標機關辦理○○○鄉○○○道路綠 美化暨景觀維護工程」採購案（下稱系爭採購案），上訴人 依據原臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方檢察署 ，下稱新北地檢署）檢察官民國98年度偵字第19966號緩起 訴處分書，認定被上訴人有違反政府採購法第87條第5項後 段規定：「…容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦 同。」之情事，爰依政府採購法第31條第2項第2款規定，以 103年7月15日新北林秘字第1032149417號函（下稱原處分） 追繳被上訴人押標金新臺幣（下同）139萬元，被上訴人不 服，提出異議，未獲上訴人103年11月21日新北林秘字第103 2162298號異議處理結果變更，提起申訴，於申訴審議中上 訴人具狀更正處分依據為政府採購法第31條第2項第8款，申 訴審議判斷據以審議後駁回申訴。被上訴人猶不服，提起行 政訴訟。案經臺北高等行政法院（下稱原審法院）104年度 訴字第950號判決（下稱原審判決）撤銷申訴審議判斷、異 議處理結果及原處分。上訴人不服，提起上訴，經本院以10 5年度判字第577號判決將原審判決廢棄，發回原審法院更為 審理，嗣為原判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處 分。上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張略以：（一）本件係訴外人王世民借用被 上訴人公司之名義進行投標，被上訴人乃係出借名義之人即 貸與人，而非借用人，顯非該當於前開政府採購法第31條第 2項第2款之規定，上訴人所為追繳上訴人押標金之原處分顯 有誤用法規之重大瑕疵，依據行政程序法第111條第7款之規 定，應屬無效。上訴人僅以答辯狀更正處分依據，不生合法 更正之效果。（二）被上訴人負責人范竹松所涉違反政府採 購法刑事案件，係由法務部調查局新北市調查處（下稱新北 市調處）於98年7月16日移送新北地檢署偵查，新北市調處 於94年2月24日即向上訴人調取相關採購案卷，上訴人於新 北市調處調卷時應已知悉被上訴人涉有違反政府採購法之行 為，依照本院105年度判字第323號判決意旨，應即係可合理 期待上訴人得為追繳押標金之時，則上訴人遲至103年7月15 日作成追繳押標金之處分，應已罹於時效。（三）又行政院 公共工程委員會（下稱工程會）94年10月6日工程企字第094 00365980號函所示案例，投標廠商於投標時因未附押標金， 故尚無押標金得不予發還或追繳之情形，亦即無須追繳之意 。被上訴人於94年參與投標之時，因係開立負責人私人支票 而非由銀行開立之票據充當押標金，因認未符合附押標金之 要件而不符投標資格，此情形實與未附押標金無異。同此未 附押標金故不予追繳之邏輯，則本件亦應無政府採購法第31 條第2項所明文押標金不予發還或追繳之情形，自應不予以 追繳。（四）工程會89年1月19日（89）工程企字第8900031 8號函（下稱工程會89年1月19日函）所引據政府採購法第87 條部分，其規範用語係謂廠商「人員涉有犯本法第87條之罪 者…其押標金亦應不發還或追繳」，並未指明政府採購法第 87條將來有修正新增犯罪類型時亦同，無法使人預見當時尚 非政府採購法第87條規定的行為類型「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之構成 要件。故工程會89年1月19日函之明確性及公示效果既然不 足，且違反法律保留原則，於本件應不予適用。（五）上訴 人對於被上訴人有政府採購法第31條第2項第2款或第8款規 定之情形，應負舉證責任，然其並未提出招標公告文件，推 稱文件因年代久遠佚失，應依行政訴訟法第135條規定，對 上訴人為不利之認定等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異 議處理結果及原處分。 三、上訴人則以：（一）新北地檢署98年度偵字第19966號偵查 中，該政府採購法案業已進入司法偵查中，其時效業已中斷 ，只能俟新北地檢署偵查終結緩起訴處分確定後，以之為消 滅時效起日。新北地檢署98年度偵字第19966號緩起訴處分 99年3月30日確定，上訴人於103年7月15日作成原處分向被 上訴人追繳押標金，並未罹於時效。（二）被上訴人開立支 票作為押標金，依據票據法第4條第1項之規定，此情形實與 已付押標金同，自有政府採購法第31條第2項之適用。又政 府採購法第87條業已於91年2月6日修訂且實施，系爭採購案 發生於00年0月00日，被上訴人應予適用政府採購法第87條 並無不妥。（三）上訴人已於訴願決定或異議決定前更正請 求對被上訴人所為之追繳押標金處分之適用規定，此行政處 分的更正僅係適用條文的更正，並無其他事實顯然錯誤或法 條適用顯然差距過大等重大瑕疵，應無行政程序法第111條 之適用，該行政處分仍屬有效之行政處分。（四）在政府採 購案件中，繳納之押標金不符要件，與自始未繳納押標金之 間，應存有差異，不得在未有任何依據之下，即謂本件被上 訴人之情況與函釋相同等語，資為抗辯，求為判決駁回被上 訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按本院 102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，押標金僅於 廠商有政府採購法第31條第2項各款法定情形，且經機關明 文於招標文件中規定不予發還及其已發還並予追繳押標金者 ，機關始得不予發還或追繳押標金。倘招標文件並未記載押 標金不予發還或追繳之事由，縱令廠商有政府採購法第31條 第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標金。（二 ）次按本院105年度判字第444號判決意旨，在撤銷訴訟，上 訴人應證明作成負擔行政處分之構成要件事實存在，易言之 ，上訴人對基於權限行使規定之要件事實，應負舉證責任。 準此，本件原處分係以被上訴人有政府採購法第31條第2項 所列事由而追繳押標金139萬元，上訴人應就招標文件有記 載押標金不予發還及追繳事由、被上訴人有政府採購法第31 條第2項第2款或第8款事由，負客觀舉證責任。（三）經查 ，原審法院受理本件行政訴訟，於104年7月29日即通知上訴 人應檢送原處分卷過院，因上訴人並未提出系爭採購案相關 招標、投標資料，原審法院於106年1月19日準備程序時，再 次通知上訴人提出，經上訴人陳稱本件投標相關資料由新北 地檢署扣押至今未還。原審法院向新北地檢署調取被上訴人 負責人范竹松所涉政府採購法之偵查案卷，其中新北市調處 移送書雖記載檢送之證據包括「臺北縣林口鄉公所本件採購 案卷影本乙宗」，但僅有開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、 標單、包商估價單等投標資料，並未見投標須知等可能記載 有不予發還及追繳押標金之招標文件。因該案卷資料多係影 印，為確認影印卷宗資料有無遺漏，原審法院再向新北地檢 署調取黃鵬守等3人之刑事及偵查案卷，惟卷內仍未見記載 押標金不予發還及追繳事由之招標文件，亦無新北地檢署扣 押採購案卷之紀錄或憑據。原審法院審判長於106年9月19日 言詞辯論時，請上訴人訴訟代理人提出招標文件。上訴人嗣 於106年10月6日提出行政陳報二狀稱：「因94年距今已有超 過10年餘，年代已久，經上訴人機關人員盡力搜尋下，仍遲 無法尋獲而恐已佚失。」並主張：上訴人係根據政府採購法 第31條相關規定追繳押標金，並非根據招標文件追繳，上訴 人依地檢署偵查結果作違法事實之認定，有無提出招標文件 不影響原處分之合法性云云。惟依首揭說明，倘招標文件並 未記載押標金不予發還及追繳之事由，縱令廠商有政府採購 法第31條第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標 金。工程會103年10月8日工程企字第10300294040號函對此 亦採相同見解，工程會發布之「依政府採購法第31條第2項 辦理不發還或追繳押標金之執行程序」(下稱執行程序)第2 點亦揭示：「機關執行本程序前，應先確認招標文件有無依 採購法第31條第2項記載押標金不發還或追繳之下列事由： …。」是上訴人主張其係依政府採購法第31條第2項規定， 並非依招標文件追繳押標金，而認為招標文件有無記載不予 發還及追繳押標金、能否提出招標文件並不影響原處分合法 性云云，尚有誤會，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原 處分均予撤銷。 五、上訴人上訴主張略以：（一）依政府採購法第30條第1項、 第31條第1項前段文字使用「應」繳納押標金，同法第31條 第2項規定「得」追繳或不予發還押標金，則機關應於招標 文件中規定投標廠商須繳納押標金，並應於文件中規定廠商 有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還， 已發還者，並予追繳此種規定，才得以導出倘招標文件並未 記載押標金不予發還或追繳之事由，縱令廠商有政府採購法 第31條第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標金 之結論。但依上開法律，機關應於招標文件中規定投標廠商 須繳納押標金，並得於招標文件中規定，廠商有所列各款情 形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追 繳此種規定，應推導之結論應為縱使機關並未於招標文件中 規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不 予發還，已發還者，並予追繳，仍得依法不予發還或是追繳 押標金，原判決曲解本院102年度11月份第1次庭長法官聯席 會議決議之內容，且曲解法令之適用，顯有判決不備理由且 理由矛盾之違法。（二）次查，原判決於判決理由所引用與 本件爭議無相關之採購人員倫理準則規定，作為對上訴人不 利之認定，應為無理由，此顯為判決不備理由。又執行程序 之性質為行政規則，且訂定時間為105年5月11日，該執行程 序第2點顯然牴觸政府採購法第31條第2項之規定，因政府採 購法第31條第2項僅規定「得」於招標文件中規定，但執行 程序第2點規定「應」，顯然牴觸。原判決竟予適用，顯然 有判決不備理由及判決理由矛盾之違法。（三）查行政院公 版的政府採購投標須知範本第8頁中，第55條載有「廠商有 下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳…」，此投標須知為全國各行政機關皆採用之 範本，上訴人亦採用此一投標須知，縱使上訴人一時間未找 著系爭投標文件，由上開之投標須知範本亦可得知上訴人採 用對外的投標文件皆適用該範本，原判決未查，竟直接作為 對上訴人不利之認定，難謂適法。又全國各行政機關關於公 文檔案皆有保存年限，本件被上訴人投標時間發生於00年， 距被上訴人提起本件訴訟已超過10年，上訴人一時間暫時無 法找著投標文件，原判決單純以上訴人無法提供招標文件及 推定上訴人投標文件中並未記載政府採購法第31條所列文字 ，原判決有關舉證責任倒置的認定，無異明示有心人士何謂 法律漏洞，反使有心人士恣意妄為，且架空法律規定，法律 之規定應優先適用，縱使投標文件未記載，仍得依政府採購 法的規定直接追繳押標金，原判決顯有判決理由不備且矛盾 之違法等語。 六、本院查： ㈠、按政府採購法第30條第1項本文及第3項規定：「（第1項） 機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ……（第3項）押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及 繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」第31條第1項 、第2項規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金， 應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2 項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、 以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義 或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有 效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒 不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔 保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」而「……依政府採購法 第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標， 應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將 押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保 機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹， 政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠 商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還 ，已發還者，並予追繳……。」（本院102年11月份第1次庭 長法官聯席會議決議參照）。是依前開規定及說明可知，押 標金僅於廠商有政府採購法第31條第2項各款法定情形，且 經機關明文於招標文件中規定不予發還及其已發還並予追繳 押標金者，機關始得不予發還或追繳押標金。倘招標文件並 未記載押標金不予發還或追繳之事由，縱令廠商有政府採購 法第31條第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標 金。 ㈡、次按撤銷訴訟採取職權調查原則，當事人無主觀舉證責任可 言，惟待證事實雖經法院依職權盡調查之能事，而事實仍真 偽不明時，則藉由客觀舉證責任分配，以決定訴訟不利益歸 屬。行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」依其89 年2月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時 之客觀舉證責任分配問題。而沒收追繳押標金之性質，屬於 「管制性不利處分」，在撤銷訴訟，被告機關應證明作成負 擔行政處分之構成要件事實存在，易言之，被告機關對基於 權限行使規定之要件事實，應負舉證責任。準此，本件原處 分係以被上訴人有政府採購法第31條第2項所列事由而追繳 押標金139萬元，依前開說明，上訴人應就招標文件有記載 押標金不予發還及追繳事由、被上訴人有政府採購法第31條 第2項第2款或第8款事由，負客觀舉證責任。 ㈢、經查原判決以押標金僅於廠商有政府採購法第31條第2項各 款法定情形，且經機關明文於招標文件中規定不予發還及其 已發還並予追繳押標金者，機關始得不予發還或追繳押標金 。倘招標文件並未記載押標金不予發還或追繳之事由，縱令 廠商有政府採購法第31條第2項各款情事，機關仍不得不予 發還或追繳押標金。而本件上訴人並未能舉證確於招標文件 中規定不予發還及其已發還並予追繳押標金，從而縱令被上 訴人有政府採購法第31條第2項各款情事，上訴人仍不得追 繳被上訴人所繳之押標金，因將申訴審議判斷、異議處理結 果及原處分均予撤銷，經核並無違誤。 ㈣、上訴人雖以依政府採購法第30條第1項、第31條第1項前段、 第2項所規定，機關應於招標文件中規定投標廠商須繳納押 標金，並得於招標文件中規定，廠商有所列各款情形之一者 ，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳此種規 定，應推導之結論應為縱使機關並未於招標文件中規定廠商 有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還， 已發還者，並予追繳，仍得依法不予發還或是追繳押標金云 云，惟查倘有政府採購法第31條第2項所列各款情形，即得 不予發還或是追繳押標金，則法文即無庸再載明「機關得於 招標文件中規定」有各該款情形，即得不予發還或是追繳押 標金，此強調「機關得於招標文件中規定」即寓有使廠商得 知「機關得於招標文件中規定」有各該款情形，而負有該廠 商於有各該款情形，有不予發還或是追繳押標金不利益之負 擔，因而原判決援引本院102年11月份第1次庭長法官聯席會 議決議，而認倘招標文件並未記載押標金不予發還或追繳之 事由，縱令廠商有政府採購法第31條第2項各款情事，機關 仍不得不予發還或追繳押標金，依法自屬無誤。上訴人猶主 張縱使機關並未於招標文件中規定廠商有政府採購法第31條 第2項所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發 還，已發還者，並予追繳，仍得依法不予發還或是追繳押標 金云云，自不足採。 ㈤、至原判決於判決理由所引用與採購人員倫理準則規定，乃係 因工程會103年10月8日工程企字第10300294040號函曾謂： 「……關於因招標文件未載明不予發還及追繳之押標金規定 ，致無法辦理追繳押標金，請查察『採購人員倫理準則』第7 條、第12條及第13條規定。」，涉及採購人員應依法令規定 辦理採購，若違反採購人員倫理準則，應視情節輕重依法懲 處。而因招標文件未載明不予發還及追繳之押標金規定，致 無法辦理不予發還或追繳押標金，即係違反該採購人員倫理 準則，其目的重在強化採購人員應注意將招標文件載明不予 發還及追繳之押標金規定之意旨。此亦足徵該招標文件載明 不予發還及追繳之押標金規定之重要，否則不論該招標文件 是否載明不予發還及追繳之押標金規定，對將來能否不予發 還及追繳之押標金不生影響，工程會自無庸特別予以函釋， 原判決於判決理由引用採購人員倫理準則規定，自屬其得心 證之依據，尚非無由。而該招標文件是否載明不予發還及追 繳之押標金規定，既有如上之重要，從而執行程序第2點， 載明應確認招標文件有無依政府採購法第31條第2項記載押 標金不予發還或追繳之事由，自屬當然，且屬提醒採購人員 該規定，自與政府採購法第31條第2項規定:「機關得於招標 文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金， 不予發還，其已發還者，並予追繳:……。」無違。上訴意 旨主張原判決於判決理由引用與本件爭議無相關之採購人員 倫理準則規定，作為對上訴人不利之認定；又政府採購法第 31條第2項僅規定「得」於招標文件中規定，廠商有下列情 形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並 予追繳，但執行程序第2點卻規定「應」，顯然牴觸政府採 購法第31條第2項規定，原判決有判決不備理由及理由矛盾 之違法，自無可採。 ㈥、又原判決業已敘明上訴人無法證明招標文件有記載不予發還 及追繳押標金之事由，且原審復依職權盡調查之能事，而事 實仍真偽不明，依舉證責任之分配，其不利益歸上訴人負擔 ，是本件自無從認定招標文件確有追繳押標金之記載，上訴 人猶以行政院公版的政府採購投標須知範本第8頁中，第55 條載有「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳…」，此投標須知為全國各行 政機關皆採用之範本，上訴人亦採用此一投標須知，縱使上 訴人一時間未找著系爭投標文件，由上開之投標須知範本亦 可得知上訴人採用對外的投標文件皆適用該範本；再本件招 標文件製作後迄今亦已逾10年，上訴人一時間無法找著投標 文件，原判決單純以上訴人無法提供招標文件及推定上訴人 投標文件中並未記載政府採購法第31條所列文字，顯有判決 理由不備且矛盾之違法云云，亦難採憑。 ㈦、綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　1　　 月　　31　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　鄭　小　康 法官 沈 應 南 法官　劉　介　中 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　108　 年　　1　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻