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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度判字第511號 上　訴　人　張有志 訴訟代理人　郭峻誠　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　理豐智動化有限公司 代　表　人　梁信旺 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國107年6月21日 智慧財產法院106年度行商訴字第123號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 壹、本件參加人之代表人已由梁婷婷變更為梁信旺，茲經其具狀 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 貳、緣上訴人前於民國102年7月26日以「LEBAL及圖Packaging M achinery Equipment」商標，指定使用於當時商標法施行細 則第19條所定商品及服務分類表第7類「自動裝盒機、自動 裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、 裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏 貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業 用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動 膠囊充填機」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查 ，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加 人理豐智動化有限公司（原名為理豐貿易有限公司）以該商 標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評 定。案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊，有前揭商標 法規定之適用，以106年3月20日中台評字第1040193號商標 評定書，為系爭商標註冊應予撤銷之處分。上訴人不服處分 ，而提起訴願，經濟部嗣以106年8月3日經訴字第106063084 40號訴願決定駁回，上訴人不服訴願，遂向智慧財產法院（ 下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，倘認 原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上 之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟， 嗣經原審判決駁回後，提起上訴。 參、上訴人起訴主張：上訴人先使用據以評定商標：參加人最 早係於95年11月8日開始使用據以評定「LEBAL」及「LEBAL 理丰及圖SERVO LABELLING SYSTEMS」商標（下合稱據以評 定商標）於貼標機及套標機商品。依理豐機械股份有限公司 （下稱理豐機械）負責人梁信旺於他案刑事告訴意旨自承內 容可知，上訴人與據以評定商標創用人梁信旺設立上海平鎮 包裝機械有限公司（下稱上海平鎮公司），共同經營與共同 使用據以評定商標。上海平鎮公司於90年8月間設立起，上 訴人與理豐機械共同經營、共同使用據以評定商標，並於92 年3月26日在大陸地區提出「理丰LEBAL」商標申請，指定使 用於包裝用機械商品，並於93年8月14日取得商標權。職是 ，上訴人早於參加人先使用據以評定商標於貼標機及套標機 商品。上訴人未意圖仿襲據以評定商標：上海平鎮公司基 於雙方共同經營、共同使用據以評定商標之合意，於93年8 月14日取得商標權，嗣於101年間上海平鎮公司將商標權利 移轉予上訴人所經營之上海理貝包裝機械有限公司（下稱上 海理貝公司），故上訴人自上海平鎮公司合法受讓據以評定 商標。上訴人經營之上海平鎮公司取得據以評定商標創用人 理豐機械同意而善意先使用據以評定商標，共同經營、共同 使用據以評定商標，且上海平鎮公司後期亦有生產製造據以 評定商標之貼標機產品，並銷售予理豐機械之產品在臺灣市 場販售。因理豐機械代表人梁信旺經營不善，結束臺灣之營 業，嗣於94年起任職於上訴人所經營之上海平鎮公司。準此 ，理豐機械確有同意授權上訴人使用據以評定商標之事實等 語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 肆、被上訴人則以：參加人先使用據以評定商標：理豐機械前 於85年間設立，主要係經營貼標機、包裝機械等製造買賣業 務，理豐機械與參加人於88年、89年及95年間，分別將據以 評定商標之雙面貼標機、定點貼標機等商品，銷售予多家公 司等廠商。並自93年5月起至101月8月止之期間，有出口行 銷據以評定商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品， 至孟加拉、泰國、伊朗及越南等國家之情事。準此，堪認系 爭商標於102年7月26日申請註冊前，理豐機械及參加人已有 先使用據以評定商標於貼標機、套標機及工業用飲料機等商 品之事實。系爭商標由一內置外文「LEBAL」橘色地球設 計圖及下方外文「Packaging Machinery Equipment」，文 字與圖形共同組成，其與據以評定商標相較，兩者均有引人 注意且為實際交易唱呼之際之外文「LEBAL」，或結合構圖 意匠相彷彿之地球設計圖。職是，兩者整體外觀、觀念及讀 音，均有相仿之處，倘於異時異地隔離整體觀察或實際交易 唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。又系爭商標 指定使用之商品，與據以評定商標先使用之貼標機、套標機 及工業用飲料機等商品相較，兩者均為商品包裝貼標或加工 製造用機械等相關商品，其於性質、原料、用途、功能、產 製者、行銷管道、消費族群等因素，均具有共同或相關聯處 ，依一般社會通念及市場交易情形判斷，構成同一或類似之 商品。上訴人意圖仿襲而以不正競爭行為搶註商標：上訴 人於90至93年間，曾在理豐機械任職，且離職後亦從事與理 豐機械及參加人相關之機械製造產業，其於申請系爭商標申 請註冊前，確已知悉據以評定商標之存在，並以之設計系爭 商標圖樣，並指定使用於類似商品申請註冊。上海平鎮公司 於101年7月將該商標權轉讓予上海理貝公司，雖可認該公司 有行銷據以評定「LEBAL」商標之貼標機商品。然該等資料 日期均於93年至94年間，仍較上述理豐機械使用據以評定商 標之時間為晚。職是，本件堪認上訴人係因與理豐機械之僱 傭關係及與參加人間之競爭同業關係，知悉其先使用之據以 評定商標存在，意圖仿襲而以近似據以評定商標之圖樣，作 為系爭商標圖樣，指定使用於同一或類似之商品搶先申請註 冊等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。 伍、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。 陸、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：參加人原名 為理豐貿易有限公司於94年11月15日成立，所營事業有機械 器具零售、機械設備製造業、其他機械製造業、其他機械製 造業及國際貿易業等項目，為專業從事貼標機、套標機專業 製造廠。而理豐機械前於85年間設立，主要係經營貼標機、 包裝機械等製造買賣業務，理豐機械與參加人於88年、89年 及95年間，分別將據以評定商標之雙面貼標機、定點貼標機 等商品，銷售予若干公司等廠商。並自93年5月起至101月8 月止之期間，出口行銷據以評定商標之貼標機、套標機及工 業用飲料機等商品，至孟加拉、泰國、伊朗及越南等國家。 準此，上訴人與參加人分別使用系爭商標、據以評定商標， 依商標法利害關係人認定要點第2條至第5條規定，為指定使 用之同一或類似商品之競爭同業，故系爭商標之註冊對於參 加人之權利有所影響，足認參加人於本件申請評定時及行政 救濟程序期間，均具備利害關係人之要件。系爭商標違反 商標法第30條第1項第12款規定：㈠承前所述，依商標法第 30條第1項第12款規定，足徵於系爭商標於102年7月26日申 請註冊前，理豐機械與參加人先於88年、89年及95年在我國 境內，將據以評定商標使用於雙面貼標機、定點貼標機等商 品；嗣後自93年5月起至101月8月使用據以評定商標，將貼 標機、套標機及工業用飲料機等商品行銷至國外。是理豐機 械有先使用據以評定商標於貼標機、套標機及工業用飲料機 等商品。又雖據以評定商標非參加人所創用或最先使用，且 創用人理豐機械業經廢止，且其註冊第824242號商標已屆期 消滅。惟仍無礙據以評定商標於系爭商標申請註冊前，有持 續使用之事實。另梁信旺（理豐機械負責人）之同意使用據 以評定商標，並非等同梁信旺或理豐機械同意上訴人持同一 或近似之據以評定商標，申請註冊系爭商標，況參加人使用 據以評定商標之期間，早於系爭商標之102年7月26日申請註 冊日。再者，本件系爭商標之登記，應得先使用人之同意。 因上訴人迄今未舉證證明，理豐機械或參加人同意其申請註 冊系爭商標。職是，系爭商標之註冊不符合商標法第30條第 1項第12款但書規定。㈡兩商標圖樣成立高度近似性：系爭 商標由內置外文「LEBAL」橘色地球設計圖，其下方有外文 「Packaging Machinery Equipment」，有文字與圖形共同 組成，其與據以評定商標「LEBAL」及「LEBAL理丰及圖SERV O LABELLING SYSTEMS」相較，兩者均有引人注意，且為實 際交易唱呼之際之外文「LEBAL」，並結合構圖意匠相彷彿 之地球設計圖，是兩商標圖樣之整體外觀、觀念及讀音，均 有相仿之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察或實際交 易唱呼之際，實不易區辨。職是，系爭商標與據以評定商標 ，構成高度近似之商標。㈢兩商標指定使用商品同一或類似 ：所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、 產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消 費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。系爭商 標指定使用於「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液 體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套 標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品 加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、 藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，其與 據以評定商標先使用之貼標機、套標機及工業用飲料機等商 品相較，兩者均為商品包裝貼標或加工製造用機械等相關商 品，就性質、原料、用途、功能、產製者、行銷管道及消費 族群等因素以觀，均具有共同或相關聯處。準此，依一般社 會通念及市場交易情形判斷，系爭商標與據以評定商標所指 定使用商品，構成同一或類似之商品。㈣上訴人因業務往來 知悉據以評定商標為先使用商標：上訴人於系爭商標申請註 冊前之90年至93年間曾在理豐機械任職，此有上訴人勞工保 險卡可稽。且由上訴人於申請評定階段所稱，上訴人除已自 承其曾於上述期間在理豐機械任職，且離職後亦從事與理豐 機械及參加人相關之機械製造產業，上訴人與參加人為競爭 同業，上訴人於申請系爭商標申請註冊前，確已知悉據以評 定商標之存在，並以之設計系爭商標圖樣，指定使用於同一 或類似商品申請註冊。又證人張有志雖於107年4月17日到庭 證稱，然參諸證人為上訴人本人，其是否能客觀證述，容有 可疑。縱使上訴人有銷售理豐機械之產品，為在我國註冊之 理豐機械使用其商標之事證，上訴人僅是代理商。衡諸交易 常情，理豐機械基於代理關係，固同意上訴人使用商標，因 商標註冊具有獨占性，可排除他人使用，故要申請商標註冊 ，應經據以評定商標之理豐機械同意，而上訴人未取得同意 。況上訴人使用系爭商標，晚於參加人使用據以評定商標， 是證人張有志所證，不足為憑。㈤上訴人意圖仿襲而申請註 冊系爭商標：⒈經原審審酌大陸地區商標註冊證、核准商標 轉讓證明資料，僅可知上海平鎮公司於93年間在大陸地區申 准「理丰LEBAL」商標，其於101年7月間將該商標權轉讓予 上海理貝公司。再者，由設備購買安裝合同書、發票及出口 貨物委託單等資料，固可認該公司有行銷據以評定「LEBAL 」商標之貼標機商品，然該等資料日期均在93至94年間，較 理豐機械使用據以評定商標之時間為晚，復無從認定上海平 鎮公司為上訴人與理豐機械合作設立、「理丰LEBAL」商標 權移轉予上訴人及上訴人使用系爭商標已得理豐機械之認可 等事實。⒉上訴人因與理豐機械之僱傭關係及其與參加人間 有競爭同業關係，知悉其先使用之據以評定商標存在，其意 圖仿襲而以近似於據以評定商標等商標之圖樣作為系爭商標 ，指定使用於同一或類似之商品搶先申請註冊，益徵系爭商 標之註冊違反商標法第30條第1項第12款規定等語，因將訴 願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 柒、上訴意旨略以： 上訴人於原審訴訟程序所提出之文書證據，足證上訴人最早 在90年8月時起，即與理豐機械代表人梁信旺合資設立上海 平鎮公司，共同擴展大陸地區市場，又上訴人取得理豐機械 同意後，遂於92年3月26日在大陸地區提出「理丰LEBAL」商 標申請，指定使用於包裝用機械商品，並於93年8月14日取 得商標權，上訴人自91年起以合資公司「上海平鎮公司」名 義，與理豐機械共同經營據以評定商標迄今，從而，上訴人 使用據以評定商標既取得理豐機械之同意，且雙方有共同經 營、共同使用據以評定商標之事實，則客觀上上訴人於系爭 商標申請註冊日102年7月26日前，有先使用據以評定商標之 事實。詎原判決無視卷內上訴人提出之善意先使用據以評定 商標相關事證，率認上訴人申請註冊系爭商標為商標搶註行 為云云，顯然違反經驗法則及論理法則，自有認定事實未依 證據及不適用法規之違法。 至於參加人於申請評定階段所檢送之資料，至多僅能證明參 加人客觀上有出口行銷據以評定商標之貼標機、套標機及工 業用飲料機等商品，至孟加拉、泰國、伊朗及越南等國家之 事實，並無法證明參加人與原商標權人理豐機械有商標授權 使用合意，則參加人未經授權、惡意侵權使用據以評定商標 ，是否符合「善意」使用要件？原審逕認惡意侵權行為人即 參加人可沿襲原商標創用人理豐機械之先使用事證，主張其 先使用之事實上利益，是否牴觸商標法第30條第1項第12款 增訂之立法理由，旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊 ，防止不公平競爭行為或投機等節，原判決均未有論述，亦 未對參加人何以「善意」先使用據以評定商標之認定依據及 判斷標準加以論述，顯有判決不備理由之當然違背法令。 依本院106年度判字第71號判決、司法院106年度「智慧財產 法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第1 號意旨，據以評定商標之創用人理豐機械，於94年間已結束 營業，其註冊第824242號商標已屆期消滅。系爭商標核准公 告時，據以評定商標依社會通念可期待之合理期間內，並無 因行銷之目的而有使用之事實。原判決未附任何理由具體論 述，何以應優先保護理豐機械之「先使用利益」之理由依據 ，而忽視「我國商標法採註冊保護原則，例外才保護先使用 利益」，核有判決不適用法規或適用不當、判決理由不備之 違背法令等語。 原審於歷次審判期日均未闡明或曉諭當事人提出新攻防方法 、抗辯及證據或陳述意見，逕違反兩造當事人協議之爭點簡 化協議事項一「參加人或原告（即上訴人）有無先使用據以 評定商標之事實？」，逕自變更兩造上開爭點簡化協議事項 一為「參加人或理豐機械有無先使用據以評定商標之事實？ 」。準此，原判決擅自更改雙方當事人協議簡化之爭點事項 ，復未經闡明或曉諭當事人提出新攻防方法、抗辯及證據或 陳述意見，致產生原判決「認定事實」及「適用法律」之突 襲；又原判決以其自行變更後之爭點為據，於裁判結果顯有 影響，違背闡明義務等語。 捌、本院查： 按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項 規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。 上開規定，於商標之評定準用之，同法第62條亦定有明文。 系爭商標之申請日為102年7月26日，註冊公告日為103年6月 16日，參加人於104年11月26日以據以評定商標主張系爭商 標有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定，是 本件註冊及申請評定均在商標法100年5月31日修正條文於10 1年7月1日施行後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適 用，故本件關於系爭商標是否有評定事由，應依系爭商標註 冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商 標法為斷。 次按100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第12款規 定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或 近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請 人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知 悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請 註冊者，不在此限。」本款規範意旨，係將因與他人有特定 關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊 ，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。從 而，適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括 ：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類似 商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往 來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意申請註 冊等要件。 原判決關於理豐機械與參加人有先使用據以評定商標、上訴 人與理豐機械前有僱傭關係、上訴人與參加人間具同業競爭 關係、上訴人知悉據以評定商標，復以近似於該等商標之圖 樣作為系爭商標，指定使用於同一或類似之商品申請註冊， 系爭商標仿襲攀附據以評定商標等事實，以及上訴人所主張 如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋，亦無牴觸，並無 所謂原判決有違背法令之情形。 次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查，原判決 業已詳細說明：上訴人曾係理豐機械員工，雙方具有僱傭關 係，是上訴人自90年至93年間即因僱傭關係及業務關係知悉 據以評定商標先使用之事實，證人張有志（亦同為上訴人身 分）證言無法證明上訴人善意先使用系爭商標、上訴人所提 證據無從認定上海平鎮公司為上訴人與理豐機械合作設立、 「理丰LEBAL」商標權移轉予上訴人等情，詳如前述，自與 論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不 備理由之違法。此外，上訴人亦無法證明有善意先使用之事 實。上訴意旨以：上訴人使用據以評定商標既取得理豐機械 之同意，且雙方有共同經營、共同使用據以評定商標云云， 係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用 法規或適用不當，並非可採。 按所謂先使用之商標，主要係用以確認據以評定商標在系爭 商標申請註冊前，已有持續使用之事實，故僅須相對於系爭 商標使用在先之商標即為已足，不以於國內外先為註冊者為 限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評 定商標併存註冊或使用，據以評定商標非申請評定人所創用 或最先使用，在所不問，以上經原判決闡釋甚詳，核無不合 。經查，原審已就參加人於申請評定階段所檢送之資料，經 調查證據，本於所得心證，認定：理豐機械前於85年間設立 ，由參加人前代表人梁婷婷之父梁信旺擔任負責人，主要係 經營貼標機、包裝機械等製造買賣業務，理豐機械與參加人 於88年、89年及95年間分別將據以評定商標之雙面貼標機、 定點貼標機等商品銷售予多家公司，參加人與理豐機械自93 年5月起至101月8月，出口行銷據以評定商標之貼標機、套 標機及工業用飲料機等商品至多國等情事，經核並無違背論 理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備 理由等違背法令情事。上訴意旨以：參加人於申請評定階段 所檢送之資料，至多僅能證明參加人客觀上有出口行銷據以 評定商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品，無法證 明參加人與原商標權人理豐機械有商標授權使用合意云云， 惟查，據以評定商標既於102年7月26日系爭商標申請註冊前 ，理豐機械與參加人已有先使用之事實，合於先使用之要件 ，另上訴人與理豐機械前有僱傭關係、上訴人與參加人間具 同業競爭關係，亦經原判決認定在案，則參加人與原商標權 人理豐機械有無商標授權使用合意，與認定據以評定商標為 他人先使用商標無涉。上訴意旨以此為爭執，核無審酌之必 要。 另查理豐機械雖於100年10月11日廢止登記，惟查，原判決 業已詳述：理豐機械與參加人自89年間起至上訴人102年7月 26日申請註冊系爭商標日之前，均先使用據以評定商標，上 訴人仍以「LEBAL」為主要識別部分註冊系爭商標，並指定 使用於據以評定商標所使用同一或類似之商品，難認其無仿 襲據以評定商標之意圖等情，其事實認定之依據及得心證之 理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經 驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背 法令情事。則縱據以評定商標之創用人理豐機械，於94年間 已結束營業，無妨於參加人先使用據以評定商標之事實。而 且註冊第824242號商標與據以評定商標有別，註冊第824242 號商標是否屆期消滅，亦與參加人先使用據以評定商標無關 。上訴意旨以：據以評定商標之創用人理豐機械，於94年間 已結束營業，其註冊第824242號商標已屆期消滅。系爭商標 核准公告時，據以評定商標依社會通念可期待之合理期間內 ，並無因行銷之目的而有使用之事實云云，並非可採。 末查，原判決之爭點簡化協議事項雖記載為「參加人或理豐 機械有無先使用據以評定商標之事實？」，該事項固無「原 告（即上訴人）有無先使用據以評定商標之事實？」之文字 。但原判決業已於理由（四）之2，就「原告知悉據以評定 諸商標之存在：」欄內，就⑴（上訴人）僱傭關係與業務關 係，以及⑵證人張有志證言無法證明上訴人善意先使用系爭 商標各欄中論述甚詳（原判決第14頁至第16頁），則關於「 原告（即上訴人）有無先使用據以評定商標之事實？」之爭 點，原判決均已說明在案。自難以原判決爭點簡化協議事項 欄未列載上開事項，即謂未闡明或曉諭當事人提出新攻防方 法、抗辯及證據或陳述意見云云，上訴意旨以此為由，自非 可採。 從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 玖、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　31　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　鄭　小　康 法官　陳 秀　媖 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君