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行 政 法 院
裁 定
108年度裁字第1876號
抗 告 人 呂宜峰
黃進忠
共 同
訴訟代理人 林石猛
律師
林司涵 律師
上列抗告人因與
相對人臺南市政府工務局間
聲請假處分事件，對
於中華民國108年11月22日高雄高等行政法院108年度全字第24號
裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告
訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、
按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁
定。
二、本件經過：
㈠、
第三人林金足前申請於臺南市○○區○○○段1596、1608、
1612、1613、1614、1615、1616、1617、1622、1625、1626
、1628地號等12筆土地，及臺南市○○區○○○段759-2、7
62、764-2、765、766-1、767、772、773、773-6地號等9筆
土地，合計21筆土地，作畜牧設施容許使用，經臺南市政府
以民國92年5月21日府農畜字第0920082662號函核發容許使
用同意文件，並於94年間取得場名為大山雞場之畜牧場登記
證書。林金足復據以申請建造執照並取得
使用執照，先後經
相對人核發①(91)南工局使字第334號使用執照（(91)南工
局造字第331號建造執照）；②(91)南工局使字第405號使用
執照（(91)南工局造字第344、520、640號建造執照）；③(
91)南工局使字第456號使用執照（(91)南工局造字第513、6
59、795號建造執照）；④(91)南工局使字第457號使用執照
（(91)南工局造字第514、647、784號建造執照）；⑤(93)
南工局使字第564號使用執照（(92)南工局造字第2897號建
造執照）；⑥(93)南縣使字第1520號使用執照（(93)南縣造
字第2835號、(93)南工局造字第3523號建造執照）；⑦(93)
南縣使字第1123號使用執照（(93)南工局造字第904號、(93
)南縣造字第2625號建造執照）；⑧(95)南縣(新化)使字第1
9號使用執照（(94)南縣(新化)造字第38號建造執照）（下
合稱
系爭執照）。
㈡、
嗣臺南市政府認為
前開取得容許使用同意的土地，部分現況
作為停車場，未依計畫內容使用，以106年9月15日府農畜字
第1060988137號函（下稱106年9月15日函）
廢止容許使用同
意及畜牧場登記，並
註銷畜牧場登記證書，再以106年10月1
9日府工管二字第1061092781號函（下稱106年10月19日函）
廢止系爭執照。抗告人呂宜峰認為其先後於103、106年間，
經由法院拍賣程序取得大山雞場的部分用地及建物，並在其
上經營蛋雞場，應繼受原同意容許使用及畜牧場登記之權利
。而養雞場範圍約5公頃，面積約500平方公尺之停車場係供
畜牧機具設備之存放及清潔使用，屬經營農業所需相關設施
，未違反容許使用法令，沒有未依計畫內容使用之情形，不
服臺南市政府106年9月15日函、106年10月19日函，循序提
起
行政訴訟，由原審法院107年度訴字第220號農業發展條例
事件、107年度訴字第329號建築執照事件審理，並追加主張
其為大山雞場管理人之抗告人黃進忠為原告。抗告人曾以臺
南市政府106年9月15日函、106年10月19日函為標的，聲請
停止執行，經原審法院107年度停字第37、38號裁定駁回、
本院108年度裁字第759號裁定抗告駁回確定；另依行政訴訟
法第298條第2項聲請為定暫時狀態之處分，請求相對人在原
審法院107年度訴字第220、329號事件裁判確定前，應禁止
富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司）、元闊建設股份有
限公司（下稱元闊公司）及寓莊建設股份有限公司（下稱寓
莊公司）依據已核發之(107)南工造字第02360號等計137件
建造執照、(107)南工造字第04780號建造執照繼續施工，經
原審法院107年度全字第27、28號裁定駁回、本院108年度裁
字第758號裁定抗告駁回確定。復再度為停止執行及
定暫時
狀態假處分之聲請，仍經原審法院108年6月28日108年度停
字第9、10號裁定，108年度全字第5、6號裁定駁回確定。
㈢、又第三人趙榮波、寓莊公司因臺南市政府廢止系爭容許使用
同意、畜牧場登記及系爭執照，以其等所有之土地已非屬前
開系爭容許使用設施之範圍，其中趙榮波向臺南市新化地政
事務所申請就其所有之○○○段1596、1597地號土地辦理合
併及分割登記（此部分因分割增加1596-1至0000-000地號）
，再由
代表人為趙榮波之富凰公司及代表人為趙素敏之元闊
公司，向相對人申請核發(107)南工造字第02360號等計137
件建造執照；另寓莊公司係向臺南市歸仁地政事務所申請就
其所有之○○○段765、764-2地號土地辦理合併及分割登記
（此部分因分割增加765-1至765-31地號土地），並向相對
人申請核發(107)南工造字第04780號建造執照。
㈣、抗告人不服
上開分割登記及合計138件建造執照的核發，循
序提起行政訴訟，訴請
撤銷，由原審法院108年度訴字第225
號建築執照事件（下稱108訴225事件）審理中。並認為①抗
告人呂宜峰因拍賣取得大山雞場容許使用範圍之部分土地及
畜牧設施建物，而抗告人黃進忠為大山雞場之管理人，對上
開的分割登記及核發計138件建造執照，具
法律上利害關係
，相對人就系爭計138件建造執照的核發，強制形成解除套
繪，除程序及實質違法外，致雞場範圍因而減縮，使抗告人
公法上權利受到侵害，難以其他途徑回復，停止執行的效力
無法及於建設公司進行建築行為，無法阻止相對人核發使用
執照，只能透過假處分；②臺南市政府廢止系爭容許使用同
意、畜牧場登記之處分，未辦理會勘、未先命限期改善、未
給予陳述意見機會，違反正當程序、
行政自我拘束原則、平
等及
比例原則而違法，且未合法
送達而無法發生規制效力。
則臺南市政府廢止系爭執照，依違法性承繼法理，亦為違法
，據此錯誤的基礎事實所為之分割登記及核發計138件建造
執照處分，法律
適用錯誤，有程序及實質之違法等語，以具
備為防止發生重大損害或避免急迫危險、必要性為由，依行
政訴訟法第298條第2、3項規定，聲請為定暫時狀態之處分
，請求相對人在原審法院108訴225事件裁判確定前，應禁止
富凰、元闊及寓莊公司依據已核發之(107)南工造字第02360
號等計137件建造執照、(107)南工造字第04780號建造執照
繼續施工，並不得依前開已核發之建造執照繼續核發相關使
用執照。經原審法院108年度全字第12號裁定駁回後，提起
抗告（本院108年度抗字第291號事件）。復再於108年11月5
日聲請為請求內容相同之定暫時狀態處分，經原審法院108
年度全字第24號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起本件抗告
。
三、本院查：
㈠、關於應禁止依據建造執照繼續施工：
⑴、行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀
公法權利之有效保護，所設之
暫時權利保護制度，有
行政處
分之停止執行、公法上假處分及
假扣押，並依訴訟類型之不
同，分別提供不同的暫時權利保護方式。對於行政處分，停
止執行是優先於假處分適用的制度，凡法律允許提起停止執
行之聲請時，即應優先適用，關於
撤銷訴訟，因其訴訟目的
在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因
提起
訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力，係以停止執行
制度提供暫時權利之保護，這部分法律既已設有救濟手段，
假處分即無適用餘地，行政訴訟法第299條即規定：「得依
第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條
之假處分。」至於雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第
298條聲請假處分之情形，通常係指人民依法申請事件遭
行
政機關以行政處分
否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止
該處分之執行，無法滿足人民申請目的，為避免此漏洞，例
外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護。
⑵、查第三人富凰、元闊及寓莊公司的建築行為，係相對人以核
發之(107)南工造字第02360號等計137件建造執照、(107)南
工造字第04780號建造執照，准許該3家公司得興建特定建物
。抗告人認為相對人核發系爭合計138件建造執照處分違法
而侵害其權益，已循序提起行政訴訟，請求撤銷該等建造執
照（見本院卷第75-94頁原審法院108訴225事件行政訴訟起
訴狀影本），性質為撤銷訴訟，所希望禁止該3家公司依據
已核發的建造執照繼續施工，本質上是建造執照效力的停止
，因行政訴訟法第116條第2項已設有停止執行規定，作為暫
時權利的保護方式，抗告人聲請為定暫時狀態之處分，依前
開規定及說明，於法未合，不應准許。至抗告意旨關於相對
人核發建造執照違法性承繼，及本案事先裁判在假處分制度
受到肯定等論述，均難為有利之認定，而抗告人若
聲請停止
執行，仍應符合規定之要件，
自不待言。
㈡、關於不得核發使用執照：
⑴、行政訴訟法第298條第2、3項規定：「於爭執之
公法上法律
關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時
，得聲請為定暫時狀態之處分。」、「前項處分，得命先為
一定之給付。」又依同法第302條
準用同法第297條關於準用
民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，必須
提出可供法院即時調查之證據，以為釋明，且依同法第301
條規定，此項釋明，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明
，如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。再者，任何訴訟提
供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要件。人民就對
己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之
授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟，在
處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受
損害。
是以除非個案情形特殊，如不許可人民預防地發動行
政訴訟程序以阻止行政處分的作成，人民權利無從及時受到
保護外，人民並無就行政處分提起預防性
不作為訴訟之權利
保護必要。
⑵、本件抗告人認為臺南市政府違法廢止容許使用同意、畜牧場
登記及系爭執照，相對人據以核發之系爭計138件建造執照
形同解除套繪管制，亦屬違法，因建築進度將近完成，所為
定暫時狀態處分之聲請，預先請求相對人不得核發使用執照
，本案訴訟係預防性不作為訴訟，有別於抗告人訴請撤銷計
138件已核發建造執照之原審108訴225事件，分屬不同的公
法上法律關係，無涉假處分內容或方法之選擇。則抗告人就
此本案之預防性不作為訴訟所爭執之公法上法律關係及定暫
時狀態之必要，應為釋明。前者之釋明，
乃使法院形成對抗
告人就其有禁止相對人核發使用執照之不作為
請求權（含權
利保護必要），自事實及法律觀點判斷，存在相當可能性之
心證；後者則係使法院形成如不許可抗告人之聲請，有對抗
告人發生重大損害或避免急迫危險之相當可能性之心證，而
認有必要加以防止。查抗告人就其有禁止相對人核發使用執
照之不作為請求權及權利保護必要情節，未見釋明，其此部
分聲請，不應准許。抗告意旨關於禁止預防性假處分之
指摘
，不足為其有利之認定，附此說明。
四、綜上，抗告人之本件假處分聲請，因不符合要件而不應准許
，原裁定
予以駁回之理由雖部分不同，結論則無二致，仍應
維持。抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴
訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳
法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煌
法官 蘇 嫊 娟
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 莊 子 誼